II SA/Rz 1182/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Małgorzata Wolska Sędziowie WSA Joanna Zdrzałka WSA Piotr Godlewski /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2016 r. sprawy ze skargi Z. W. i A. W. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki muru ogrodzeniowego I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...]; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących Z. W. i A. W. solidarnie kwotę 500 zł /słownie: pięćset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi Z. W. i A. W. jest wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: K.p.a.) w związku z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm., dalej: P.b.) decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej WINB) z dnia [...] lipca 2015 r. Nr [...], uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowanego w [...] (dalej PINB) z dnia [...] maja 2015 r. Nr [...] i nakazująca im rozbiórkę muru ogrodzeniowego stanowiącego konstrukcję oporową. Jak wynika z akt administracyjnych sprawy, PINB na skutek pisemnej interwencji E. M., w toku przeprowadzonej [...] października 2012 r. kontroli ustalił, że między działkami nr 129/3 i 5115/1 a działką nr 115/2 w miejscowości P. gm. [...] znajduje się drewniane ogrodzenie mocowane do metalowych słupków, osadzonych w betonowym murze o grubości 0,25 m i długości 16,60 m (w tym brama z furtką długości 4,20 m). Teren po obu stronach ogrodzenia znajduje się na różnych wysokościach. Fundament na długości 8,20 m od granicy z działką nr 127/8 ma wysokość 1,40 m, a na kolejnym odcinku o długości 4,20 m jego wysokość wynosi 0,95 m. Ogrodzenie jest zlokalizowane w odległości 0,6 m od schodów wejściowych do budynku mieszkalnego na działce nr 5115/1 (stanowiącego własność Z. i A. W.) oraz 3,5 m od budynku mieszkalnego na działce nr 115/2 (będącego własnością E. M.). Przeprowadzone przez organ wstępne czynności wyjaśniające wykazały, że ogrodzenie i konstrukcja oporowa powstały w 1993 r. w trakcie budowy przez Z. i A. W. budynku mieszkalnego w oparciu o pozwolenie na budowę z [...] lipca 1991 r. W 2003 r. na działce E. M. wyrównano teren od jej domu do ogrodzenia, wybierając ziemię do poziomu fundamentu i odsłaniając go, co skutkowało jego osłabieniem i pękaniem. W toku prowadzonego przez organy postępowania zapadły następujące rozstrzygnięcia: 1. Postanowienie PINB z dnia [...] stycznia 2013 r. Nr [...] wydane na podstawie art. 81c ust. 2 w zw. z art. 51 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243 poz. 1623 ze zm., dalej: P.b.), którym organ ten nakazał Z. i A. W. wykonanie w terminie do [...] kwietnia 2013 r. ekspertyzy wybudowanego pomiędzy działkami 129/3 i 5115/1 a działką nr 115/2 w P. ogrodzenia na betonowym fundamencie; postanowienie to na skutek zażalenia Z. i A. W. zostało uchylone postanowieniem WINB z dnia [...] kwietnia 2013 r. Nr [...], a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji (w ocenie WINB, organ I instancji nie ustalił kwalifikacji wykonanych robót, tj. czy stanowią one obiekt budowlany czy urządzenie. Nie wskazał też, jakiego zakresu ma dotyczyć ekspertyza: jakości robót budowlanych, jakości materiałów czy stanu technicznego); 2. Decyzja PINB z dnia [...] września 2013 r. Nr [...], umarzająca w całości – jako bezprzedmiotowe – postępowanie administracyjne w sprawie wybudowanego przez Z. i A. W. ogrodzenia; WINB po rozpatrzeniu odwołania E. M. decyzją z dnia [...] października 2013 r. Nr [...] uchylił w całości decyzję organu I instancji, przekazując mu sprawę do ponownego rozpatrzenia (w ocenie organu odwoławczego PINB w dalszym ciągu nie wyjaśnił charakteru wykonanych robót, tj. czy w ich wyniku powstał obiekt budowlany czy urządzenie. Wysokość fundamentu pod ogrodzeniem na długości 8,20 m od strony działki nr 127/8 i domu E. M. wynosi 1,40 m, zatem może on stanowić jednocześnie konstrukcję oporową, która nie może być utożsamiana tylko z ogrodzeniem); 3. Postanowienie PINB z dnia [...] lutego 2014 r. Nr [...], wydane na podstawie art. 81c ust. 2 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 83 ust. 1 ustawy P.b. z 7 lipca 1994 r., nakazujące Z. i A. W. wykonanie w terminie do [...] kwietnia 2014 r. ekspertyzy stanu technicznego wybudowanego na betonowym fundamencie ogrodzenia; po rozpatrzeniu zażalenia E. M., WINB postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r. Nr [...] ponownie uchylił postanowienie PINB, przekazując mu sprawę do ponownego rozpatrzenia (jako powód uchylenia wskazano brak sprecyzowania przez organ I instancji charakteru wykonanych robót oraz niewyjaśnienie przesłanek zastosowania art. 51 P.b. z 1994 r., jako przepisu szczególnego do zastosowanego art. 81c ust. 2 tej ustawy. Wg akt sprawy, fundament betonowy na znacznej długości ogrodzenia stanowi konstrukcję oporową o wysokości 1,40 m. Konstrukcja oporowa w postaci ściany oporowej jest obiektem budowlanym, na który zarówno w czasie obowiązywania "starej" ustawy P.b. z 1974 r. jak i "nowej" z 1994 r. wymagane było pozwolenie na budowę, którego inwestorzy nie posiadali. W świetle wyjaśnień, że w sprawie doszło do wybudowania obiektu budowlanego, art. 51 P.b. z 1994 r. nie znajduje zastosowania i narusza prawo. W opisanej sytuacji zachodzi konieczność jednoznacznego ustalenia daty wykonania robót i przyjęcie właściwego do tego trybu postępowania); 4. Postanowienie PINB z dnia [...] maja 2014 r. Nr [...], wydane na podstawie art. 81c ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 1 P.b. z 7 lipca 1994 r., którym organ ten kolejny raz nakazał Z. i A. W. wykonanie w terminie do 31 lipca 2014 r. ekspertyzy stanu technicznego wybudowanego ogrodzenia na fundamencie betonowym; po rozpatrzeniu zażalenia E. M., WINB postanowieniem z dnia [...] maja 2014 r. Nr [...] ponownie uchylił postanowienie PINB, przekazując mu sprawę do ponownego rozpatrzenia (w uzasadnieniu wskazano, że koniecznym warunkiem zastosowania art. 81c ust. 2 P.b. i nałożenia wynikających z niego obowiązków jest dokładne ustalenie okoliczności powodujących powstanie uzasadnionych wątpliwości w wymienionych w tym przepisie aspektach. Organ I instancji powinien określić, w jakim przedmiocie prowadzi postępowanie – łącznie z dokonaniem prawidłowej kwalifikacji samowolnie wykonanych robót, wyjaśnieniem jakie prawo zostało naruszone i wskazaniem instytucji prawnej przewidzianej w P.b., która w prowadzonym postępowaniu miałaby zastosowanie. Podstawą do tego jest jednoznaczne ustalenie daty budowy ogrodzenia); 5. Postanowienie PINB z dnia [...] lipca 2014 r. Nr [...] wydane na podstawie art. 81c ust. 2, art. 103 ust. 2 i art. 83 ust. 1 ustawy P.b. z 7 lipca 1994 r., nakazujące Z. i A. W. przedstawienie w terminie do [...] września 2014 r. ekspertyzy fundamentu muru ogrodzenia o wysokości 1,40 m i długości 8,20 m od działki nr 127/8 w kierunku zachodnim, pełniącego rolę muru oporowego między działkami nr 129/3 i 5115/1 a działką nr 115/2 w P. PINB dokonując analizy rozbieżnych oświadczeń stron i zeznań świadków uznał, że przedmiotowe ogrodzenie wraz z konstrukcją oporową zostało wybudowane w 1993 r. Przytaczając § 44 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego (Dz. U. Nr 8, poz. 48 ze zm.) - obowiązujący w czasie ustalonej daty budowy muru oporowego - PINB zaznaczył, że stałe ściany oporowe o wysokości powyżej 1 m wymagały przed ich wykonaniem uzyskania pozwolenia na budowę. Inwestorzy takiego pozwolenia nie posiadali, zatem fundament ogrodzenia na długości 8,20 m będący betonową konstrukcją oporową stanowi samowolę budowlaną, którą – powołując się na normę odsyłającą zawartą w art. 103 ust. 2 ustawy P.b. z 7 lipca 1994 r. należy rozpatrywać w oparciu o art. 37 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane. Ponieważ stan przedmiotowej konstrukcji nie jest właściwy (widoczne pęknięcia), konieczna jest ocena eksperta, czy w obecnym stanie technicznym powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. W związku z tym, zasadne jest na podstawie art. 81c ust. 2 P.b. zobowiązanie inwestorów do przedłożenia stosownej ekspertyzy. WINB po rozpatrzeniu zażalenia E. M., uchylił w całości postanowienie PINB z dnia [...] lipca 2014 r. i uznając, że sentencja postanowienia stosownie do art. 81c ust. 2 P.b. wymaga zreformowania, nakazał Z. i A. W. przedstawienie ekspertyzy stanu technicznego fundamentu muru ogrodzenia pełniącego funkcję muru oporowego w zakresie wskazanym przez PINB. Jednocześnie został zmieniony termin jej przedstawienia, tj. do [...] października 2014 r. W dniu [...] października 2014 r. inwestor przedłożył sporządzoną przez osobę uprawnioną ekspertyzę techniczną, uzupełnioną na żądanie PINB [...] listopada 2016 r. Wynikało z niej, że w celu doraźnego zabezpieczenia muru ogrodzenia - pełniącego rolę muru oporowego - przed zawaleniem, należy wykonać w miejscu istniejącego pęknięcia słup usztywniający ścianę ogrodzenia. W przypadku jednak zachowania istniejącego ukształtowania terenu należy dokonać rozbiórki istniejącego muru ogrodzenia, a w jego miejsce wykonać mur oporowy spełniający wszystkie niezbędne wymogi, a na nim nowe ogrodzenie; 6. Decyzja PINB z dnia [...] grudnia 2014 r. Nr [...] wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 1 ustawy P.b. z 7 lipca 1994 r., nakazująca Z. i A. W. wykonanie w terminie do [...] maja 2015 r. – zgodnie z przedłożoną ekspertyzą techniczną – słupa usztywniającego ścianę ogrodzenia w miejscu jej pęknięcia. Mimo podnoszonych przez E. M. żądań, za przedwczesne i nieuzasadnione uznał wydanie nakazu rozbiórki istniejącego muru ogrodzenia i wykonania nowego, skoro wg ekspertyzy, po wykonaniu robót naprawczych nie będzie stwarzał zagrożeń w bezpieczeństwie użytkowania. Takich zagrożeń nie stwarza też ogrodzenie. Po rozpatrzeniu odwołania E. M. WINB decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Nr [...] uchylił w całości decyzję PINB i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. W ocenie organu II instancji, PINB w dalszym ciągu nie wyjaśnił, jakiego charakteru robót dotyczy przedmiotowa sprawa oraz czy w wyniku ich wykonania powstał obiekt budowlany czy urządzenie (posługując się w uzasadnieniu decyzji rozbieżnymi określeniami: fundament muru ogrodzenia, mur oporowy, ściana ogrodzenia). Nie wyjaśnił też, jaką datę przyjął za budowę ogrodzenia, a w sentencji decyzji nie sprecyzował ani wymiarów, ani lokalizacji słupa a także ściany ogrodzenia, którą zobowiązani mieliby na jej podstawie wykonać. Nałożony na Z. i A. W. nakaz dotyczy wykonania słupa zgodnie z przedłożoną ekspertyzą techniczną, przy czym z decyzji nie wynika, by stanowiła ona załącznik do niej; 7. Decyzja PINB z dnia [...] maja 2015 r. Nr [...], wydana na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229 ze zm.) w zw. z art. 103, art. 83 ust. 1 ustawy P.b. z 7 lipca 1994 r., nakazująca Z. i A. W. dokonanie rozbiórki muru ogrodzenia na odcinku o długości 8,20 m od granicy z działką nr 127/8 w kierunku zachodnim, będącego murem oporowym o wysokości 1,40 m. W jej uzasadnieniu wskazano, że konstrukcja oporowa jest budowlą, co ma potwierdzenie w art. 3 pkt 3 ustawy z 7 lipca 1994 r. P.b. Ogrodzenie znajdujące się zaś na konstrukcji oporowej wykonane z elementów drewnianych umocowanych do metalowych słupków należy do urządzeń budowlanych (art. 3 pkt 9 tej ustawy). Przeprowadzone w postępowaniu czynności wyjaśniające (oględziny, rozprawy) wskazują, że ogrodzenie wraz z konstrukcją oporową powstały w 1993 r., mimo że strony postępowania oraz świadkowie wskazywali rozbieżne daty. Świadek W. Z. dwukrotnie zeznając wskazywał na lata 1997 – 1998. E. M. w piśmie z [...] sierpnia 2012 r. wskazała na rok 1993, natomiast na rozprawie [...] czerwca 2014 r. wskazała na rok 1998. Z. W. wskazywała na rok 1993, tak samo świadkowie H. P., Z. P., S. W. i F. Z. Biorąc pod uwagę precyzję oraz liczbę zbieżnych wskazań PINB przyjął, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane w 1993 r. Potwierdzeniem tej daty są ustalenia dokonane w postępowaniu w sprawie budowy kanalizacji deszczowej z udziałem tych samych stron (Nr [...]). W postępowaniu tym ustalono, że kanalizacja została wybudowana w latach 1993 – 1994, a jej budowa nie byłaby technicznie możliwa w sytuacji braku przedmiotowej konstrukcji oporowej (kanalizacja przebiegała wzdłuż niej, na działkach 5115/1 i 129/3). Budowa konstrukcji oporowej może nastąpić po uzyskaniu pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 P.b. z 1994 r.), gdyż nie obejmuje jej katalog zwolnień z tego obowiązku (art. 29), a art. 30 tej ustawy nie przewiduje wymogu zgłoszenia zamiaru jej wykonania. Uprawnienia do budowy ogrodzenia bez pozwolenia na budowę dawał inwestorom obowiązujący w dacie budowy § 44 ust. 1 pkt 3c Rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 grudnia 1975 r., zmieniające rozporządzenie w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego. Zgodnie natomiast z § 44 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia, pozwolenia na budowę wymagała budowa stałych ścian oporowych o wysokości powyżej 1 m. Z. i A. W. nie posiadali pozwolenia na budowę muru pod ogrodzeniem, pełniącego funkcję konstrukcji oporowej, która zaliczana jest do budowli, a więc stanowi obiekt budowlany. W przypadku samowoli budowlanej, z uwagi na datę budowy przedmiotowego obiektu (1993 r.), zgodnie z normą odsyłającą zawartą w art. 103 ust. 2 ustawy P.b. z 7 lipca 1994 r., do obiektów których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy, nie stosuje się jej art. 48 lecz przepisy dotychczasowe, tj. art. 37 ustawy P.b. z 24 października 1974 r. Z poczynionych ustaleń wynika, że konstrukcja oporowa stwarza niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia, gdyż jest posadowiona bez fundamentu w strefie przemarzania gruntu i wykazuje wychylenie w kierunku działki nr 115/2 stanowiącej własność E. M. Potwierdza to sporządzona w sprawie ekspertyza, wg której mur nie był budowany jako oporowy i jego stan będzie się pogarszał aż do całkowitego zniszczenia. W tej sytuacji, zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy P.b. z 1974 r., obiekt ten podlega rozbiórce. W odwołaniu od decyzji PINB z dnia [...] maja 2015 r. Z. i A. W. zarzucili brak szczegółowego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy. Podnieśli błędne przyjęcie – wbrew zebranemu materiałowi dowodowemu – że fundament ogrodzenia stanowi konstrukcję oporową, czemu przeczy sporządzona w sprawie ekspertyza. Pierwotnie teren w kierunku działki nr 115/2 stanowił płaszczyznę pochyłą, a fundament został wykonany przed obniżeniem terenu w kierunku tej działki. Nie było więc potrzeby, by był wykonany jako mur oporowy. Ukształtowanie gruntu uległo zmianie na skutek prac ziemnych wykonanych bezprawnie przez właścicieli działki nr 115/2, co pominął organ I instancji. Ponadto organ ten nie wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że przedmiotowa konstrukcja oporowa stwarza niebezpieczeństwo dla ludzi i zdrowia (nie wynika to z ekspertyzy) oraz nie wyjaśnił przyczyn przechylania się ogrodzenia. WINB decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Nr [...] uchylił w całości decyzję PINB z dnia [...] maja 2015 r. i – uznając za uzasadnione zreformowanie jej sentencji w zakresie doprecyzowania lokalizacji przedmiotowego muru – nakazał Z. i A. W. rozbiórkę muru ogrodzeniowego o wysokości 1,4 m od granicy z działką nr 127/8 w kierunku zachodnim, na odcinku długości 8,20 m, usytuowanego między działkami 129/3 i 115/2 w miejscowości P., stanowiącego konstrukcję oporową. Zdaniem WINB, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że fundament betonowy przedmiotowego ogrodzenia na znacznej długości stanowi betonową konstrukcję oporową o wysokości 1,40 m, o czym świadczy różnica poziomu terenu po obu stronach muru (od strony działki nr 129/3 poziom terenu znajduje się średnio 5 cm, a od działki nr 115/2 1,40 m poniżej górnej płaszczyzny muru). Konstrukcja w postaci ściany oporowej o wysokości 1,40 m i długości 8,20 m jest zatem obiektem budowlanym, na który w 1993 r. wymagane było pozwolenie na budowę - § 44 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego. Przepisy ustawy P.b. z 24 października 1974 r., do których na mocy art. 103 ust. 2 odsyłała ustawa z 7 lipca 1994 r. P.b., przewidywały legalizację samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego lub jego części dopiero po wykluczeniu przesłanek przymusowej rozbiórki określonych w art. 37 ustawy P.b. z 1974 r. W rozpatrywanym przypadku nakaz rozbiórki wynika z ust. 1 pkt 2 tego artykułu, bowiem odchylanie się muru w kierunku działki nr 115/2 i znajdującego się na niej w odległości 3,5 m budynku mieszkalnego stwarza zagrożenie trwałości budynku oraz bezpieczeństwa osób przebywających między nim a murem. Wykonanie nowego muru jak i wzmocnienie obecnego wymaga opracowania projektu popartego obliczeniami wytrzymałościowymi i doboru adekwatnych do obciążeń przekrojów, aby konstrukcja oporowa przeciwdziałała siłom parcia z terenu wyżej położonego, zapewniając bezpieczeństwo dla ludzi i mienia na przyległych terenach. Wystąpienie jednej z przesłanek z art. 37 ustawy P.b. z 1974 r. powoduje, że obiekt nie może zostać zalegalizowany i podlega przymusowej rozbiórce. Zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza zarzutu, że właścicielka działki nr 115/2 wykonała prace ziemne zmieniające ukształtowanie terenu w taki sposób, że ściana oporowa od strony jej budynku została odkryta, a wcześniej była jedynie fundamentem ogrodzenia w istniejącej skarpie. Ze szkiców wykonanych w trakcie kontroli przez organ I instancji w dniu [...] października 2012 r. wynika, że wysokość odkrytego muru od strony budynku E. M. wynosi średnio 15 cm, przy wysokości muru 1,40 m. Nie jest w związku z tym uzasadniony zarzut, że w wyniku usunięcia gruntu od strony działki nr 115/2 usunięte zostało zabezpieczenie posadowienia ogrodzenia przed przemarzaniem. Aby zabezpieczenie to spełniało swoją rolę, posadowienie ściany powinno uwzględniać głębokość strefy przemarzania, która w tym rejonie wynosi 1,20 m. Istotnym dla uznania, że ściana pełni funkcję konstrukcji oporowej, jest to, czy zabezpiecza teren wyżej położony od terenu położonego niżej, a taka sytuacja zachodzi w sprawie. Stwierdzenie eksperta, że mur nie był budowany jako oporowy, nie ma fundamentów i ulega odchylaniu od pionu potwierdza tylko, że nie został dostosowany do działających na niego obciążeń, a więc został wykonany nieprawidłowo. To że ogrodzenie na ogół oddziela od siebie części terenu nie wyklucza, że jego podstawa pełni równocześnie funkcję konstrukcji oporowej, która kwalifikuje się jako obiekt budowlany i na budowę którego inwestor powinien posiadać pozwolenie. W skardze na decyzję WINB z dnia [...] lipca 2015 r. Z. i A. W. zarzucili rażące naruszenie art. 2 ust. 1 ustawy P.b. z 1974 r. polegające na niewłaściwej jego interpretacji oraz naruszenie art. 7, 77 § 1, 97 § 1 i 107 § 3 K.p.a. Wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji PINB oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu zakwestionowali przyjętą kwalifikację obiektu budowlanego jako ściany oporowej która powinna spełniać określone parametry techniczne, podczas gdy oni wykonali cokół pod ogrodzenie. Cokół wraz z ogrodzeniem został wykonany w miejscu istniejącego starego ogrodzenia. Grunt na którym zostały wykonane jest stabilny, nie wykazującym tendencji do usuwania się. Wskazali, że granica ich terenu licuje ze ścianą domu mieszkalnego E. M., niemniej mając na uwadze dobre relację sąsiedzkie, przesunęli ogrodzenie w kierunku południowym o 3,5 m, w miejsce gdzie usytuowane było stare ogrodzenie wykonane przez poprzednią właścicielkę. Wykorzystała to E. M., niwelując ich działkę na tej szerokości, tj. od istniejącego poziomu ogrodzenia do poziomu fundamentu swojego budynku mieszkalnego, na długości południowej ściany domu (8,2 m); w związku z naruszeniem posiadania wystąpili do SR w [...] z żądaniem doprowadzenia ich działki do stanu pierwotnego (sprawa toczy się pod sygn. [...]). Pomimo odsłonięcia cokołu w 2003 r. nie wykazał on żadnej odchyłki; świadczy to o stabilności gruntu, który nie wykazuje tendencji osuwiskowej, zatem nie było potrzeby projektowania i obliczania ściany oporowej. Uszkodzenie cokołu jest skutkiem zgromadzenia się w tym miejscu wody w czasie odwilży i jej zamarzania. Organy administracji nie zbadały i nie wyjaśniły dokładnie sprawy. W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, wskazując, że podniesione argumenty nie stanowią nowych okoliczności mogących mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. O oddalenie skargi w piśmie z dnia [...] września 2015 r. zawnioskowała też E. M., wskazując, że zaskarżona decyzja wydana została zgodnie z prawem, po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego sprawy. Wyjaśniła, że skarżący samowolnie wybudowali mur oporowy w granicy pomiędzy ich działkami. Pierwotny przebieg granicy wyznaczony w roku 1937, został przywrócony w wyniku modernizacji ewidencji gruntów przeprowadzonej w 2014 r., w związku z czym działka nr 115/2 odzyskała powierzchnię 2 arów. Aby dane geodezyjne zgadzały się ze stanem prawnym ujawnionym w księgach wieczystych, muszą zakończyć się toczące się przed SR w [...] sprawy o wydanie nieruchomości z wniosku Z. i A. W. ([...]) i o stwierdzenie zasiedzenia z jej wniosku ([...]), która jest zawieszona do czasu rozstrzygnięcia postępowania o rozgraniczenie działek nr 129/3, 5115/1 i 115/2 ([...]). Swoje stanowisko E. M. podtrzymała w kolejnych pismach z dnia [...] kwietnia i [...] czerwca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej P.p.s.a.), stosownie do którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a – c P.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W świetle powyższego skarga jest zasadna, gdyż zarówno zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, tj. na podstawie ustaleń faktycznych nieuwzględniających wszystkich okoliczności sprawy, co skutkowało także błędnym zastosowaniem przepisów prawa materialnego przyjętych za podstawę rozstrzygnięć. Z decyzji tych, pomijając podniesiony przez WINB względem sentencji decyzji PINB brak precyzji odnośnie określenia lokalizacji przedmiotowego muru – wynikał dla Z. i A. W. nakaz rozbiórki muru ogrodzeniowego stanowiącego konstrukcję oporową o wysokości 1,4 m i długości 8,20 m od granicy z działką nr 127/8 w kierunku zachodnim, usytuowanego między działkami 129/3 i 115/2 w miejscowości P.. Kwestią zasadniczą, wobec niebudzącego wątpliwości faktu wybudowania przez skarżących ogrodzenia na betonowej podmurówce, było ustalenie daty jego wykonania oraz kwalifikacji wykonanych robót. Przyjęta przez organy data budowy nie budzi zastrzeżeń; przeprowadzone w toku postępowania administracyjnego przez organ I instancji czynności wyjaśniające, zaakceptowane w zaskarżonej decyzji przez organ odwoławczy, dostatecznie wykazują jako datę budowy rok 1993. Mimo opisanych rozbieżności, rok ten wskazali skarżący oraz większość przesłuchanych w sprawie świadków (wymienionych w decyzji organu I i II instancji), a pierwotnie także właścicielka działki nr 115/2 E. M. Za wiarygodne Sąd uznaje też twierdzenia, że za tym rokiem budowy przemawiają ustalenia dokonane w toku toczącego się z udziałem tych samych stron postępowania dotyczącego budowy w latach 1993 – 1994 na działkach skarżących 5115/1 i 129/3 kanalizacji, przebiegającej wzdłuż ogrodzenia, której wcześniejsze wykonanie nie byłoby technicznie możliwe. W tej sytuacji nie budzi również wątpliwości Sądu, że czas wykonania robót budowlanych związanych z przedmiotem postępowania przypadał na okres obowiązywania ustawy P. b. z 24 października 1974 r. Jest to o tyle istotne, że wobec uznania przez organy nadzoru budowlanego przedmiotowego muru pod ogrodzeniem za konstrukcję oporową, tj. obiekt budowlany wymagający pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 103 ust. 2 zastępującej ją z dniem 1 stycznia 1995 r. "nowej" ustawy o takim samym tytule (z dnia 7 lipca 1994 r.), jej przepisu art. 48 (dot. warunków wydawania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego) nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe; w niniejszej sprawie zastosowany przez organy art. 37 ust. 1 pkt 2 P.b. z 1974 r. stanowi, że obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce w przypadku stwierdzenia, że obiekt budowlany lub jego część powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Zgodnie z treścią obowiązującego w dacie budowy § 44 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno – budowlanego, wykonanie stałych ścian oporowych o wysokości powyżej 1 m wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Obowiązkiem jego uzyskania – stosownie do ust. 1 pkt 3c tego paragrafu – objęte było także wykonanie stałych ogrodzeń od strony dróg, ulic i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych, a także z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń. Na samo ogrodzenie, jeżeli nie było wykonywane od strony drogi publicznej oraz w sposób wskazany powyżej, a przesłanki te nie zachodziły w niniejszej sprawie, pozwolenie na budowę nie było wymagane. W przedmiotowej sprawie kluczowe dla rozstrzygnięcia pozostaje zatem nie budzące wątpliwości ustalenie, czy przedmiotowy obiekt budowlany ma charakter ogrodzenia, czy też muru oporowego. Z poczynionych przez organy ustaleń wynikało, że przedmiotowa konstrukcja stanowiąca mur oporowy i będąca samowolą budowlaną stwarza niebezpieczeństwo dla ludzi i mienia, gdyż jest posadowiona bez fundamentu w strefie przemarzania gruntu i wykazuje wychylenie od pionu w kierunku działki nr 115/2, co uzasadniało wydanie nakazu jej rozbiórki. W ocenie WINB, istotnym dla uznania, że przedmiotowa ściana pełni funkcję konstrukcji oporowej, jest to, że zabezpiecza teren wyżej położony od terenu położonego niżej (od strony działki nr 129/3 poziom terenu znajduje się średnio 5 cm poniżej górnej płaszczyzny muru, zaś od strony działki 115/2 1,40 m poniżej tej płaszczyzny). W ocenie Sądu - mając na uwadze okoliczności sprawy - stwierdzenie to nie jest uprawnione, gdyż orzekające w sprawie organy, dokonując takiej kwalifikacji wykonanych robót, przyjęły jako przedmiot oceny istniejący obecnie stan rzeczy, praktycznie zupełnie pomijając kwestię ukształtowania terenu istniejącego w czasie jego budowy i jego późniejszej – niezależnej od skarżących - zmiany. Okoliczność ta nie może zostać uznana za nieistotną dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, gdyż nie budzi wątpliwości, że w zasadniczy sposób mogła wpłynąć na ocenę funkcji jaką pełnił wybudowany mur pierwotnie i jaką spełnia obecnie, a która bez wyraźnych przesłanek nie może podlegać ocenie w zależności od zmieniających się okoliczności, na które w dodatku inwestor nie ma wpływu. Zarówno w przepisach obecnie obowiązującej ustawy P.b. (posługującej się w art. 3 pkt 3 przy definiowaniu budowli pojęciem "konstrukcji oporowej"), jak i poprzedzającej ją ustawy z 1974 r. (operującej w tym zakresie w art. 2 ust. 1 określeniem "ściany oporowe") brak jest legalnej definicji "muru oporowego". Za trafne w tej sytuacji należy uznać nawiązanie w procesie jego wykładni przez organ I instancji do definicji konstrukcji oporowej zamieszczonej w art. 4 pkt 16 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 460 ze zm.), zgodnie z którym jest to budowla przeznaczona do utrzymywania w stanie stateczności nasypu lub wykopu. Definicja ta jako kryterium pozwalające zaliczyć dany obiekt do kategorii konstrukcji oporowych wskazuje na pełnioną przez niego funkcję zabezpieczającą przed osuwaniem się ziemi z terenu położonego wyżej na niższy. Określenie to odpowiada jednocześnie potocznemu rozumieniu pojęcia "muru oporowego". Samoistnie postrzegana obecna różnica wysokości terenu po obu stronach muru (1,35 m) może dawać podstawy do twierdzenia, że pełni on funkcję muru oporowego, zabezpieczając spiętrzone masy ziemi znajdujące się na działce Z. i A. W. przed osunięciem się na przeciwległą działkę E. M. Należy jednak zauważyć, co Z. i A. W. wielokrotnie podkreślali w toku postępowania, że do powstania różnicy w wysokości terenu po obu stronach muru przyczynili się właściciele działki nr 115/2 poprzez wybranie w 2003 (i częściowo w 2012 r.) ziemi znajdującej się po ich stronie muru (do poziomu swojego domu, poniżej fundamentu muru), dokonując następnie utwardzenia kostką "wygospodarowanego" w ten sposób terenu. Organ I instancji w wydanej przez siebie decyzji z [...] maja 2015 r. nie ustosunkował się do tej kwestii, zaś organ II instancji wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza wykonania przez właścicielkę działki nr 115/2 prac ziemnych zmieniających ukształtowanie terenu w taki sposób, że przedmiotowa ściana oporowa została odkryta od strony jej budynku, przez co zostało usunięte zabezpieczenie posadowienia ogrodzenia przez zamarzaniem (zdaniem WINB, ze szkiców i zdjęć wykonanych przez organ I instancji w trakcie kontroli w dniu [...] października 2012 r. wynika, że wysokość odkrytego muru od strony budynku E. M. - przy jego wysokości 1,40 m – wynosi średnio 15 cm). Zdaniem Sądu, brak jest uzasadnionych podstaw do przyjęcia stanowiska WINB, a wskazane materiały (szkic, zdjęcia) odnoszą się do stanu zastanego w dniu oględzin i nie potwierdzają interpretacji przyjętej przez ten organ. Oględziny te stanowiły jedną z pierwszych czynności sprawdzających podjętych w sprawie przez PINB i dopiero w ich wyniku zostało wszczęte z urzędu postępowanie w sprawie wybudowanego ogrodzenia. Wysuwane tylko na ich podstawie wnioski nie mogą stanowić samoistnej podstawy do opisanych twierdzeń WINB, gdyż nie uwzględniają pozostałego materiału dowodowego zebranego w toku dalszego postępowania, wskazującego na wykonywanie prac związanych z niwelacją terenu między ogrodzeniem a domem na działce nr 115/2. Mimo przeciwstawnych twierdzeń E. M. oraz zawartych w protokole z dnia [...] grudnia 2013 r. zeznań świadków M. M. i W. Z., potwierdzili to pozostali świadkowie B. K. i G. W. wskazując ponadto, że fundament ogrodzenia wystawał nad teren ok. 30-40 cm od strony domu E. M. (protokół rozprawy z dnia [...] listopada 2012 r.). G. W. w piśmie z dnia [...] sierpnia 2013 r. oświadczył również, że po wybudowaniu w miejscu starego nowego ogrodzenia w latach 90 (XX w.), jego fundament znalazł się nawet 1,5 m poniżej powierzchni gruntów, a wysokość ogrodzenia mierzona od powierzchni wynosiła ok. 1,7 m. Na istnienie skarpy "schodzącej" od wykonanego w 1993 r. ogrodzenia w kierunku domu E. M. oraz wybranie przez nią ziemi wskazali świadkowie H. P., Z. P., K. W. i K. C. (protokół z dnia [...] grudnia 2013 r.). Z. P. dodatkowo potwierdził zaobserwowany przez siebie wywóz ziemi traktorkiem przez sąsiada (p. B.), co w kontekście opisanych powyżej okoliczności w sposób wiarygodny poświadcza, że pierwotna różnica w poziomie skarpy po obu stronach muru była niewielka, a on sam od strony działki nr 115/2 został odkryty na znacznie większej wysokości niż wskazywane przez WINB 15 cm, które nie zapewniłyby mu wymaganego oparcia. Zbieżne z tym pozostają wyjaśnienia Z. i A. W. (m.in. pisma z dnia [...] listopada 2012 r. i [...] lutego 2013 r.), którzy wskazali, że ogrodzenie zostało zlokalizowane w miejscu starego ogrodzenia wykonanego w latach 70 XX w. na szczycie skarpy opadającej w kierunku budynku mieszkalnego E. M., a miejsce jego posadowienia nie odpowiada granicy działek, którą stanowi południowa ściana tego budynku. Usunięcie ziemi ze skarpy do poziomu fundamentu muru od jego północnej strony a także poniżej poziomu drogi dojazdowej do ich zabudowań nastąpiło bez ich zgody, a gromadząca się i zamarzająca w okresie zimowym woda spowodowała pęknięcie muru. W znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy pismach Z. i A. W. (z dnia [...] listopada 2012 r.) oraz G. W. (z dnia [...] sierpnia 2013 r.) można co prawda doszukać się elementów świadczących o tym, że mur pod umocowanym w nim drewnianym płotem pełni funkcję oporową (mającą dodatkowo ustabilizować grunt działki 5115/1 i zabezpieczyć działkę nr 115/2 przed spływem wód opadowych), niemniej nie można pominąć, że zasadniczym celem była budowa ogrodzenia oddzielającego posesję skarżących od nieruchomości E. M. i położonych na nich w bliskiej odległości budynków mieszkalnych (ok. 0,6 m od schodów wejściowych do budynku skarżących i ok. 3,5 m od ściany budynku E. M.). W decydujący sposób do przyjętej przez organy błędnej kwalifikacji muru pod ogrodzeniem jako muru oporowego przyczyniły się nie budzące wątpliwości działania E. M. związane z obniżeniem gruntu od strony jej działki i odsłonięciem muru, co wskutek utraty oparcia spowodowało jego pękanie. Jak już wskazano, ogrodzenie wraz ze stanowiącym jego podstawę betonowym murem zostało wykonane w miejscu istniejącego poprzednio i jak wynika z analizy akt sprawy, głębokość jego posadowienia na odcinku 8,20 m (objętym nakazem rozbiórki) biegnącym od granicy z działką nr 127/8 została dostosowana do ukształtowania terenu. W tym zakresie należy uwzględnić nie tylko różnicę poziomów między działką nr 5115/1 i 115/2, ale także zachowanie jednolitości konstrukcji muru na całej długości ogrodzenia (bez wątpienia mającej wpływ na jego trwałość) w związku ze znacznym zmniejszaniem się różnicy poziomu terenów w kierunku zachodnim, aż do ich wyrównania na odcinku styku działek 115/2 i 129/3 (brama wjazdowa na działkę 129/3). Sam fakt wzniesienia ogrodzenia na podwyższonym terenie działki nie skutkuje uznaniem, że powstał wymagający pozwolenia na budowę mur oporowy. Powyższe uwagi przemawiające za dokonaniem kwalifikacji wykonanych prac jako nie wymagającego pozwolenia na budowę ogrodzenia korespondują z treścią zalegającej w aktach sprawy ekspertyzy z października 2014 r., sporządzonej przez osobę z uprawnieniami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej. Wynika z niej, że "mur nie jest i nie był budowany jako oporowy", o czym w głównej mierze świadczy jego posadowienie bez fundamentu, powyżej strefy zamarzania. Ustalenia te Sąd podziela w całości, jako spójne z opisanym wyżej materiałem dowodowym, tym bardziej, że nie zostały przez jej autora powiązane ze zmianą ukształtowania terenu wynikającą z przeprowadzonych prac ziemnych. Nie budzi bowiem wątpliwości, że mur oporowy musi spełniać pewne wymagania techniczne, przede wszystkim co do właściwego osadzenia i przenoszenia obciążeń. Parametry te nie były przez inwestorów brane pod uwagę z uwagi na wkomponowanie muru ogrodzenia w skarpę i jego obustronne obsypanie ziemią. Skoro zatem pierwotnie nie stanowił konstrukcji oporowej, nie mógł się taką stać w czasie późniejszym, zwłaszcza że nie stanowił przedmiotu jakichkolwiek działań ze strony skarżących. W tej sytuacji należy ponownie stwierdzić, że błędna kwalifikacja muru ogrodzeniowego jako konstrukcji oporowej wynikała przede wszystkim z niewłaściwej oceny funkcji jakiej miało służyć osadzone na betonowej podmurówce ogrodzenie oraz jego istotnych i charakterystycznych z technicznego punktu widzenia cech. Zdaniem Sądu, niedostatecznie wyjaśniona pozostała także kwestia niebezpieczeństwa, jakie dla ludzi bądź mienia może stwarzać konstrukcja ogrodzenia. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzono, że brak właściwego zakotwienia muru i jego odchylanie się od pionu stwarza zagrożenie dla trwałości budynku E. M., podczas gdy nie wynika to chociażby z porównania wysokości muru i osadzonego na nim płotu (3 m) z ich odległością od domu (3,5 m). Odrębną kwestią od prawidłowej kwalifikacji muru ogrodzenia pozostaje jego stan techniczny. Wg treści ekspertyzy jest dobry, jednak bez jakiegokolwiek zabezpieczenia będzie się pogarszał, aż do całkowitego zniszczenia (przewrócenia), gdyż szczelina w miejscu pęknięcia pod wpływem parcia gruntu i działania mrozu będzie się szybko powiększać. Przy wskazanej kwalifikacji muru jako części ogrodzenia zadaniem organów administracji w toku dalszego postępowania będzie ustalenie rodzaju i zakresu niezbędnych prac, jakie należy przy nim wykonać. W tym zakresie, po ustaleniu - z uwagi na upływ czasu od sporządzenia ekspertyzy - obecnego stanu technicznego muru ogrodzenia, należy poddać ocenie adekwatność zawartych w niej zaleceń (ewentualnie rozważyć potrzebę sporządzenia nowej ekspertyzy), ze szczególnym uwzględnieniem możliwości podjęcia działań zabezpieczających i naprawczych. Mimo podnoszonych przez skarżących argumentów, że usytuowanie muru nie pokrywa się z granicą między ich nieruchomością a działką E. M., która to granica przebiega wzdłuż południowej ściany jej budynku, bez wpływu na postępowanie związane z murem ogrodzeniowym pozostaje toczące się od 2011 r. między stronami postępowanie rozgraniczeniowe. Podsumowując należy stwierdzić, że rozpoznając niniejszą sprawę organy nie oceniły należycie zgromadzonego w niej materiału dowodowego, naruszając tym samym reguły wynikające z art. art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a. Skutkowało to także naruszeniem prawa materialnego wskutek błędnej kwalifikacji przedmiotowego ogrodzenia, jako spełniającego kryteria do zastosowania art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy P.b. z 1974 r. i nakazania jego rozbiórki. Z uwagi na powyższe uchybienia, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" P.p.s.a. zobowiązany był do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji. Rozpoznając ponownie sprawę organy administracji, stosownie do art. 153 P.p.s.a., uwzględnią dokonaną przez Sąd ocenę prawną oraz wskazania co do dalszego postępowania, które wynikają wprost z uzasadnienia wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 P.p.s.a.