III SA/Kr 197/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Halina Jakubiec Sędziowie WSA Bożenna Blitek (spr.) WSA Janusz Bociąga Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi B. K.-S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 4 grudnia 2015r. nr [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej kwotę 5537 (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. W dniu 20 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu pod nazwą Mini Centrum Handlowe znajdującym się w K na Osiedlu K, pawilony nr [...] i nr [...] w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, gdzie stwierdzono dwa włączone i gotowe do gry automaty: Hot Spot - bez numeru i Brecrest Games - bez numeru. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), który wykazał, że bębny zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, który nie miał wpływu na wynik gry. W kontrolowanym lokalu prowadziła działalność gospodarczą skarżąca B. K. – S., która dysponując kontrolowanym lokalem okazała kontrolującym umowę najmu powierzchni 2 m² z dnia 20 listopada 2014 r. pod instalację urządzeń zabawowych/zręcznościowych/do gier w lokalu, którą zawarła jako wynajmująca za wynagrodzeniem 500 zł miesięcznie z najemcą - A sp. z o.o. z siedzibą w K będącym dysponentem kontrolowanych automatów Hot Spot - bez numeru i Brecrest Games - bez numeru. W wyniku tej kontroli Naczelnik Urzędu Celnego uznał, że B. K. – S. "umożliwiła prowadzenie nielegalnej działalności w swym lokalu" (str. 4 decyzji ostatni akapit) i dlatego spełnia definicję urządzającego gry na automatach poza kasynem" i w związku z tym decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] nałożył na B. K. – S. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. W odwołaniu od powyższej decyzji B. K. – S. wniosła o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Decyzji organu I instancji odwołująca się zarzuciła naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez brak notyfikacji tych przepisów; stwierdziła, że brak jest ustalenia charakteru automatów, elementu losowości w grze, wykazania, że urządzenia wypłacają wygraną pieniężną czy rzeczową, a także zarzuciła podwójne karanie za ten sam czyn, bezprawność zastosowania sankcji wobec osoby fizycznej oraz zignorowanie okoliczności, że skarżąca była jedynie wynajmującą część powierzchni lokalu i nie była dysponentem urządzeń, na których były urządzane gry. Decyzją z dnia 4 grudnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...]. Decyzja organu odwoławczego została wydana na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 z późn. zm.). W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej podniósł, że wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za dalszy udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Organ podniósł, że kontrolujący w przeprowadzonych grach kontrolnych nie uzyskali wprawdzie wygranej, co może się zdarzyć zważywszy na losowy charakter gier zainstalowanych na spornych automatach, jednakże z opisu automatów wynika, że były one wyposażone w "rynnę na monety", co świadczy o możliwości wypłaty ewentualnej wygranej pieniężnej. Dyrektor Izby Celnej podniósł także, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry. W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, że w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Zdaniem organu II instancji, oczywistym jest również, że gry na wymienionych wyżej automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem skontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zdaniem organu, oczywistym jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna, tym nie mniej w niniejszej sprawie nie chodzi o legalne prowadzenie gier na automatach, a o działalność nielegalną, którą skarżąca swym działaniem umożliwiła i czerpała z tego zyski. Organ II instancji wskazał również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Organ wskazał, że zgodnie ze wskazanym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, gdyż oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że wymienione wyżej przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Organ odwoławczy powołał się przy tym również na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz sądów administracyjnych. Organ odwoławczy stwierdził również, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Zdaniem organu II instancji, fakt nałożenia na sprawcę czynu określonego w art. 107 Kodeksu karnego skarbowego kary grzywny, która ma charakter represyjny, nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym, która ma charakter rekompensaty za nie wpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Natomiast o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. W skardze na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej B. K. – S. wniosła o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. Zaskarżonej decyzji strona skarżąca przedstawiła zarzuty takie same jak w odwołaniu, a przede wszystkim: brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, brak ustalenia charakteru automatów i elementu losowości w grze, brak wykazania, że urządzenia wypłacają wygraną pieniężną czy rzeczową, bezprawność zastosowania sankcji wobec osoby fizycznej oraz zignorowanie okoliczności, że skarżąca była jedynie wynajmującą część powierzchni lokalu i nie była dysponentem urządzeń, na których były urządzane gry. W uzasadnieniu strona skarżąca przedstawiła obszerne uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie. Na poparcie swojego stanowiska skarżąca przytoczyła wybrane orzecznictwo wojewódzkich sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. Sąd dopuścił dowód z akt połączonych do sygn. akt III SA/Kr 193/16 na okoliczność, że w wyniku tej samej kontroli została ukarana spółka A Sp. z o.o. jako urządzająca gry. Sąd stwierdza z urzędu, że z powyższych akt spraw połączonych do sygn. akt III SA/Kr 193/16 wynika, że po przeprowadzeniu tej samej jak na wstępie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w dniu 20 stycznia 2015 r. w lokalu pod nazwą Centrum Handlowe znajdującym się w K na Osiedlu K, pawilony nr [...] i nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] nałożył na A Sp. z o.o. w K, ul. C karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na dwóch automatach - Hot Spot - bez numeru i Brecrest Games - bez numeru, a Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu odwołania spółki decyzją z dnia [...] 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Sąd stwierdza również, że skarga A Sp. z o.o. w K na powyższa decyzje organu odwoławczego została oddalona nieprawomocnym wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 czerwca 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 193/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Zdaniem Sądu, skarga B. K. – S. jest uzasadniona. Na wstępie należy stwierdzić, że – jak wynika z akt niniejszych i akt spraw połączonych do sygn. akt III SA/Kr 193/16 - urządzającym gry na skontrolowanych w dniu 20 stycznia 2015 r. automatach Hot Spot - bez numeru i Brecrest Games - bez numeru była Spółka A Sp. z o.o. w K jako dysponent przedmiotowych automatów i najemca powierzchni 2 m² w tym lokalu. Na wstępie należy też zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd podkreśla, że organy rozważały podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć dając temu wyraz w ich uzasadnieniu i dochodząc do prawidłowych konkluzji. Sąd stwierdza, że organy administracyjne nie naruszyły art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i art. 24 w zw. z art. 107 § 1 kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 kks w związku z art. 24 kks. Należy bowiem zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Odnośnie zarzutu związanego z dowodem w postaci eksperymentu – gry kontrolnej – Sąd podkreśla, że przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajduje podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia przepisów ani ustawy o grach hazardowych, ani ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.). Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według wymienionego wyżej art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób automat jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonych eksperymentach są prawidłowe również z tego względu, że eksperymenty te dotyczyły funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosiły się do faktycznego funkcjonowania automatów w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich zostały one przeznaczone. Dowody z eksperymentów były zatem miarodajne i wystarczające do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy bez potrzeby dopuszczania dowodu z opinii prawnych i opinii biegłych sądowych - dotyczących właśnie sposobu funkcjonowania automatów oraz celu i charakteru gier, do jakich miały służyć automaty, które to dokumenty zostały sporządzone przed włączeniem tych automatów do eksploatacji i odnosiły się do analogicznych automatów, a nie do konkretnych automatów badanych w niniejszej sprawie. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów, a zatem zarzuty w tym zakresie nie mogły odnieść zamierzonego skutku. Sąd uznał jednak za w pełni uzasadniony zarzut braku podstawy prawnej do wielokrotnego karania różnych podmiotów za to samo zdarzenie faktyczne, oceniane na tle tego samego stanu prawnego. Charakter kary administracyjnej, w odróżnieniu od kary tzw. karnej jest więc niezwykle istotny w niniejszej sprawie. Sąd zwraca uwagę na treść art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612) wskazującego zarówno podmioty podlegające karze pieniężnej jak i wysokość kary pieniężnej: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe." W zakresie dotyczącym niniejszej sprawy interpretacji podlega art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2, a więc: "Karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Prawdą jest, że ustawodawca nie podał w ustawie o grach hazardowych definicji legalnej pojęcia "urządzający gry", ale należy zauważyć, że ustawodawca już w tej ustawie w inny sposób uściśla pojęcie podmiotu "urządzającego grę" sprowadzając go do tego podmiotu, od którego - w przypadku gry legalnej - oczekiwałby poniesienia na rzecz Skarbu Państwa stosownych opłat (art. 68 ust. 1: "Podmiot urządzający gry hazardowe uiszcza opłatę: ...") i podatków od gry (art. 71 ust. 2: "Przedmiotem opodatkowania podatkiem od gier jest: urządzanie gier hazardowych, ..."). Należy zauważyć, że art. 3 ustawy o grach hazardowych stanowi: "Art. 3. Urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie." Już z treści powyższego wynika, że ustawodawca w sposób zamierzony odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier na automatach. Do "urządzającego grę" kierowane są m.in. przepisy art. 2 ustawy dotyczące oferowania wygranych, chociaż w przypadku gry na automatach grający może nie mieć możliwości uzyskania wygranej, a do uznania za grę hazardową wystarczy stwierdzenie, że gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Także do podmiotów "urządzających grę" kierowane są m.in. przepisy art. 14 ust. 1 (określający mi.in. legalne miejsce urządzania gier na automatach), art. 19 ust. 3 (obowiązek wypłaty wygranej i możliwości wstrzymania wygranej przez urządzającego grę) i ust. 5 (warunki braku roszczeń do urządzającego grę o wypłatę wygranej), art. 20 (wystawianie zaświadczeń o wygranej), art. 22 ust. 3 (utrzymywanie automatów) itp. Do podmiotów urządzających i jednocześnie prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych ustawodawca skierował np. przepis art. 27 ust. 3 ustawy dotyczący umieszczenia w widocznym miejscu informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 lat. Z kolei do podmiotów "prowadzących działalność" w zakresie gier hazardowych ustawodawca skierował przepis art. 28 ust. 1 ustawy zakazujący tym podmiotom powierzania innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem gier (z zastrzeżeniem w przepisie określonym). Z powyższego uregulowania wynika, że pojęcie "urządzania gier hazardowych" ma zakres inny niejako węższy niż pojęcie "prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych", a zatem podmiot "urządzający gry hazardowe" to podmiot koncentrujący się na urządzaniu samej gry (dysponent automatu do gry, zlecający ewentualną wypłatę wygranej, czy dysponujący dochodami z tej gry), a w przypadku legalnej gry na automatach – także podmiot zobowiązany do ponoszenia na rzecz Skarbu Państwa opłat i podatków od gry. Należy także zaznaczyć, że ustawodawca odróżnił także podmioty "bezpośrednio prowadzące gry hazardowe" i w art. 24 ust. 2 pkt 2 u.g.h. określając je jako "osoby pełniące funkcję lub zajmujące stanowisko, z którym wiąże się obowiązek bezpośredniego prowadzenia gry hazardowej" wymienia przykładowo krupierów czy obsługujących automaty z wyłączeniem pracowników obsługi technicznej. Z powyższego względu, prawidłowe pojęcie "podmiotu urządzającego grę", jako tego, wobec którego stosowane są pieniężne kary administracyjne jest niezwykle istotne i doniosłe. Z tego też względu nie można odwoływać się do słownikowego pojęcia "urządzania", które jest pojęciem znacznie szerszym i obejmującym także czynności związane z prowadzeniem działalności w zakresie gier hazardowych oraz bezpośrednie prowadzenie gier hazardowych. Już na marginesie rozważań w tym zakresie należy zauważyć, że ustawodawca oprócz pieniężnej kary administracyjnej, którą nakłada na podmiot "urządzający gry na automatach ("urządzający gry hazardowe") ustanowił kary tzw. karne w przepisach Kodeksu karnego skarbowego, przy czym tym karom karnym podlega "urządzający gry" lub "prowadzący gry". Art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego (z Rozdziału 9: "Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych") stanowi: "Kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny podlega karze...". Powyższe oznacza, że podmiotami podlegającymi karze karnej są "urządzający gry" i "prowadzący gry", przy czym są to różne podmioty i pojęcia rozłączne, na co wskazuje spójnik "lub". W niniejszej sprawie niezwykle istotne jest odróżnienie kary tzw. karnej od kary administracyjnej. Różnica między pieniężną karą administracyjną i karą tzw. karną polega na tym, że kara tzw. karna z Kodeksu karnego skarbowego wymierzana jest w nierozłącznym związku z winą sprawcy i jego udziałem w przestępstwie czy wykroczeniu. Brak przypisania sprawcy winy (niepoczytalność, stan wyższej konieczności itp.) powoduje brak kary. Taka sytuacja nie może zachodzić w pieniężnych karach administracyjnych, które mają charakter obiektywny, a więc nakładane są na podmioty niezależnie od stopnia ich zawinienia. W sprawach związanych z nałożeniem kary administracyjnej na podmiot urządzający grę na automatach poza kasynem gry (a więc decydujące jest miejsce prowadzenia gry) sytuacje tę można opisać w następujący sposób: 1. W przypadku stwierdzenia przez kontrolujących, że w konkretnym miejscu poza kasynem urządzana jest na automacie gra z ustawy o grach hazardowych (losowa) wszczęte jest postępowanie o nałożenie kary pieniężnej wobec dysponenta miejsca, gdzie ustawiony jest automat. Może to być właściciel miejsca (lokalu, placu itp.), chyba, że 2. właściciel miejsca (lokalu, placu itp.) wykaże, że miejsce to zostało wynajęte (wydzierżawione itp.) przez inny konkretny podmiot (osobę prawną lub fizyczną) i dysponowanie tym miejscem przez wskazany podmiot nie budzi wątpliwości. 3. Z kolei dysponent miejsca, na którym ustawiono automat do gry hazardowej może wykazać (np. umową nie budzącą wątpliwości), że nie jest urządzającym grę hazardową, albowiem taką grę urządza właściciel automatu. 4. Właściciel automatu może wykazać, że wydzierżawił automat, na którym jest urządzana gra hazardowa i w konsekwencji kara pieniężna może zostać nałożona na dysponenta automatu, na którym są urządzane gry hazardowe. Specyfika kary administracyjnej polega więc na tym, że kara ta w sytuacji stwierdzenia urządzania gier na automatach poza kasynem z całą pewnością będzie nałożona w wysokości określonej przepisem – 12 tys. zł od każdego automatu (na podmiot urządzający grę), przy czym dysponent miejsca poza kasynem może zwolnić się z tej kary (wykazać, że nie jest podmiotem urządzającym gry) wyłącznie po wykazaniu w sposób prawny i nie budzący żadnych wątpliwości, że inny podmiot jest urządzającym te gry. Inna sytuacja jest w sprawach karnych, gdzie podmiot, wobec którego ma być orzeczona kara może uwolnić się od nałożenia na niego (i kogokolwiek) kary wykazaniem braku winy (działaniem np. w warunkach stanu wyższej konieczności itp.). Wskazana wyżej nieuchronność kary administracyjnej, nałożonej w wysokości ściśle określonej przepisami, gwarantuje jej funkcję prewencyjną, którą - jako zasadniczą funkcję - kara ta spełnia. Zdaniem Sądu, kara administracyjna nie może być w jakikolwiek sposób "rozszerzana" na inne podmioty i może być nałożona tylko i wyłącznie na te, które grę na automacie poza kasynem gry urządzają. Oznacza to, że nie można podmiotów domniemywać i nie można kary 12 tys. zł od każdego automatu rozszerzać do wielokrotności tej kwoty 12 tys. zł, a tak ma miejsce w niniejszej sprawie. Oprócz bowiem nałożenia kary 24 tys. zł - po 12 tys. zł od każdego automatu – na spółkę A Sp. z o.o. w K - dysponenta kontrolowanych automatów i najemcę powierzchni 2 m² w lokalu pod nazwą [...] Centrum Handlowe znajdującym się w K na Osiedlu K, pawilony nr [...] i nr [...] - jako urządzającego gry hazardowe w tym lokalu, co stwierdzono w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 20 stycznia 2015 r., taką samą karę 24 tys. zł – po kolejne 12 tys. zł od każdego automatu - nałożono na skarżącą B. K. – S. – dysponenta lokalu za urządzanie tych samych gier na tych samych automatach, a to jest niedopuszczalne. Zdaniem Sądu, dla nałożenia kary administracyjnej nie ma znaczenia, czy umowa najmu powierzchni opiewała na czynsz w stałej kwocie, czy też stanowiła procent od obrotu (od gier). W obu przypadkach jest to czerpanie zysku z nielegalnej działalności urządzania gier poza kasynem gry. Czynsz ustalony jako procent od gier hazardowych mógłby jedynie wskazywać na większą świadomość wynajmującego co do nielegalności tego rodzaju działalności, a więc winę umyślną, co miałoby znaczenie w postępowaniu karnym, a nie administracyjnym. Nie ma też znaczenia dla nałożenia administracyjnej kary pieniężnej większa czy mniejsza aktywność wynajmującego powierzchnię, korzystanie z większych obrotów lokalu będące w jakimkolwiek związku z nielegalną działalnością hazardową, umieszczanie reklamy czy wreszcie praca na zlecenie podmiotu urządzającego gry hazardowe (włączanie i wyłączanie automatu, dokonywanie faktyczne wypłat wygranych itp.). Zarówno współudział w nielegalnym procederze jak również czerpanie jakichkolwiek korzyści ma znaczenie w postępowaniu karnym, odmiennym od niniejszego postępowania i kara tam nałożona ma charakter przede wszystkim represyjny. Zdaniem Sądu "urządzającym gry" jest każdy w rozumieniu: osoba fizyczna, spółka itp. Tak właśnie pojęcie "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych rozumiane jest przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w uzasadnieniu uchwały II GPS 1/16 stwierdza: "Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać." Należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanej wyżej uchwale powołuje się w zakresie pojęcia "każdy" w sprawach kar pieniężnych z ustawy o grach hazardowych na argumentację Trybunału Konstytucyjnego w wyroku w sprawie P 32/12, gdzie sąd konstytucyjny stwierdził: "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". Mając powyższe na względzie, w przeciwieństwie do nałożenia kary karnej w granicach winy, nie można przyjąć, że karze administracyjnej podlega każda osoba fizyczna czy prawna, która ma cokolwiek wspólnego z nielegalnym prowadzeniem tej gry. W sytuacji, gdyby ustawodawca na potrzeby nałożenia kary administracyjnej chciał ustalać krąg osób wspólnie działających w celu nielegalnego prowadzenia gier hazardowych i osiągających jakiekolwiek korzyści z tego procederu, to niewątpliwie dokonałby sprecyzowania tego zakresu choćby po to, by nie narazić się na niekonstytucyjność przepisu. Taka niekonstytucyjność z całą pewnością zachodzi w przypadku interpretowania przepisów o karach pieniężnych w sposób rozszerzający krąg podmiotów podlegających karom pieniężnym. Sąd zaznacza także, że nie jest wykluczone nałożenie kary administracyjnej solidarnie na współwłaścicieli miejsca lub automatu jako wspólnie urządzających gry hazardowe, albowiem należy zwrócić uwagę na treść art. 91 ustawy o grach hazardowych: "Art. 91. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa." Z kolei art. 91 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613) zamieszczony w Rozdziale 13 zatytułowanym "Odpowiedzialność solidarna" stanowi: "Art. 91. Do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych". Powyższe Sąd jedynie sygnalizuje, albowiem problem ten w niniejszej sprawie nie występuje. Sąd stwierdza, że na trafność zajętego stanowiska w zakresie charakteru kary administracyjnej określonej w ustawie o grach hazardowych i wiążącego się z nim pojęcia podmiotu "urządzającego grę" wskazuje zarówno Trybunał Konstytucyjny w wyroku P 32/12 jak i Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale II GSK 1/16. W uchwale II GSK 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat (pkt 7.3. uzasadnienia)." Mając powyższe na względzie (i jednocześnie wskazując, że wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 czerwca 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 193/16 jest obecnie nieprawomocny) Sąd uznał, że organy naruszyły przepisy prawa materialnego – wskazane wyżej przepisy ustawy o grach hazardowych i naruszenia to miało wpływ na wynik sprawy, a zatem Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. orzekł - jak w pkt I sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wynagrodzenie pełnomocnika strony, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800) – jak w pkt II sentencji. Uzasadnienie zdania odrębnego: Zdaniem składającego zdanie odrębne w pełni uzasadniony jest zarzut strony skarżącej, braku dostatecznych dowodów stwierdzających, że to właśnie ona była podmiotem urządzającym gry na skontrolowanym automacie. Sąd stwierdza bowiem, wbrew odmiennemu zapatrywaniu wyrażonemu w uzasadnienia decyzji drugiej instancji, że do zastosowania art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczające samo tylko udostępnienie powierzchni pod instalację automatu. Sam fakt wydzierżawienia (wynajęcia, użyczenia czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze wcale o możliwości przypisania wydzierżawiającemu (wynajmującemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1) i pkt 2) tej samej ustawy. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zawierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał. W razie zawarcia jakiejkolwiek umowy tego rodzaju, z jej treści, a także z innych okoliczności faktycznych sprawy (np. wypłaty wygranych, reklamowanie działalności i gry na automatach, itp.) powinno wynikać, że w istocie działalność taką będzie prowadził ten podmiot, albo że urządzanie gier – a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności – będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron. Składający zdanie odrębne podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu, że organy w toku postępowania nie wykazały, iż strona skarżąca poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywała inne czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty. W niniejszej sprawie – w świetle zgromadzonego materiału dowodowego - brak jest podstaw do twierdzenia o istnieniu porozumienia biznesowego polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. Składający zdanie odrębne zauważa, że nie można jednak zgodzić się ze stanowiskiem zawartym w uzasadnieniu, że ukaranym karą pieniężną podmiotem urządzającym gry hazardowe na konkretnym automacie może być tylko jeden podmiot. Ustawa o grach hazardowych nie stanowi tak w żadnym ze swoich przepisów, co więcej przepisy te są na tyle jasno i jednoznacznie sformułowane, że nie wymagają takiej interpretacji. Ustawa nie zawiera wymogu skłaniającego do konstatacji, że karę można wymierzyć tylko i wyłącznie jednemu podmiotowi. Wręcz wymaga ona wymierzenia takiej kary odpowiednio każdemu podmiotowi, który urządzał gry na automacie poza kasynem gry. Aby dany podmiot uznać za urządzającego, niezbędnym jest wykazanie zatem jego aktywności i zaangażowania w aktywność mającą na celu grę na automatach. Nie implikuje to jednakże wniosku, że podmiot wynajmujący czy wydzierżawiający powierzchnię nie może być uznany za urządzającego, nawet w razie ukarania za ten sam czyn innego urządzającego gry na automatach. Podmiot taki może być ukarany, jeżeli jego rola w całym procederze nie jest pasywna. Tym bardziej nie można się zgodzić z opinią wyrażoną w uzasadnieniu, że jest możliwość nałożenia kary administracyjnej solidarnie na różne podmioty, które wspólnie urządzają gry hazardowe. Odpowiedzialność ta jest bowiem indywidualna. Wynika to między innymi z faktu, że w każdej sprawie indywidualnie rozważana jest rola i zaangażowanie konkretnego podmiotu w urządzaniu gry na automatach poza kasynem gry. Jeszcze raz podkreślić należy, że jeśli treść konkretnej umowy i całość okoliczności faktycznych sprawy wskazują na czynny udział wynajmującego lub wydzierżawiającego w urządzaniu gier na automatach to nie ma podstaw do odstąpienia od wymierzenia takiemu podmiotowi kary, nawet w wypadku, gdy wymierzono już karę z tego samego tytułu innemu podmiotowi. Przeciwna interpretacja przepisów ustawy prowadziłaby do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednych podmiotów względem drugich. Urządzającym gry jest bowiem, ten, kto stwarza warunki do prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów i umożliwia grę.