III SA/Po 67/17

Dnia 21 czerwca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Walentyna Długaszewska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi x na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia[...]. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia[...] r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - w skrócie: "O. p."), w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm. - w skrócie: "u.g.h."), wymierzył [...]karę pieniężną w wysokości [...],- zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W motywach rozstrzygnięcia wskazano, że funkcjonariusze celni w dniu [...] r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w [...], w lokalu [...]ustalili, że znajduje się tam urządzenie o nazwie [...] przypominające wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gry oferowane na powyższym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Organ I instancji stwierdził, że gry urządzane były z naruszeniem przepisów u.g.h., albowiem lokal w którym znajdował się powyższy automat do gry nie posiadał statusu kasyna. Za urządzającego gry uznano [...], albowiem podpisał on umowę najmu w dniu [...] r. i osiągał na tej podstawie zyski finansowe. Kwestionując powyższą decyzję w odwołaniu strona wniosła o jej uchylenie oraz o umorzenie postępowania. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...]utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że organ I instancji prawidłowo ustalił, że gry na spornym automacie spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Strona zasadnie została uznana przy tym za podmiot urządzający gry na automacie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżący, reprezentowany przez adwokata, wniósł o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Kwestionowanej decyzji skarżący zarzucił naruszenie: 1 ) art. 122 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. poprzez niedokładne wyjaśnienie sprawy i niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego, szczególnie w zakresie okoliczności dotyczących zawierania przedmiotowej umowy najmu 2 ) art. 89 u.g.h. poprzez wymierzenie kary w stosunku do osoby nie urządzającej gry na automacie, a jedynie wynajmującej powierzchnię lokalu na rzecz osoby trzeciej i nie mającej wiedzy co do przedmiotu prowadzonej w lokalu działalności 3 ) art. 138 § 1 pkt. 1 kpa poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji 4 ) art. 210 § 4 O.p. poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji niespełniającego wymogów ustawowych 5 ) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 u.g.h. poprzez bezpodstawne wymierzenie skarżącej kary za urządzanie gier poza kasynem w sytuacji, gdy nie dokonano notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowano przepis techniczny, który wskutek braku notyfikacji jest nieskuteczny i nie może być podstawą do wymierzania kar. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W toku przeprowadzonej sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów sformułowanych w skardze, Sąd zbadał zasadność decyzji organów celnych o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości [...],- zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Jak wynika z bezspornych okoliczności faktycznych skarżący nie posiada zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment potwierdził, że gry oferowane na spornym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Z treści umowy najmu ze [...] (najemcą) wynikają zasady najmu oraz osiągania przez strony dochodów, przy pomocy eksploatacji urządzenia do gier rozrywkowych – należącego do [...] W kontekście tych okoliczności należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3). W niniejszej sprawie poza sporem jest, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji, w myśl art. 23a u.g.h. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że przedmiotowy automat był automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Kwestią sporną, wymagającą rozważenia w pierwszej kolejności, jest zagadnienie związane z wykładnią pojęcia "urządzający". Rozstrzygnięcie tej kwestii pozwoli ustalić, czy skarżąca jest adresatem normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy przepis ten miał zastosowanie w przedstawionych powyżej okolicznościach faktycznych. W ocenie Sądu, posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu, uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego powyżej przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, na co wskazuje analiza wskazanej wyżej umowy najmu zawartej w dniu [...] r. ze [...] (najemcą). Z treści tej umowy wynika, że strona udostępniła powierzchnię w lokalu (około[...] m2) w celu zainstalowania automatu ( w umowie mowa jest o "[...]" ), zapewniła możliwość podłączenia urządzenia do instalacji elektrycznej oraz poprawne funkcjonowanie urządzenia. Skarżący wynajął powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier na automatach losowych ( pkt. [...] umowy najmu ). Z tytułu eksploatacji urządzenia do gier skarżący czerpał korzyści finansowe w wysokości [...],- zł miesięcznie. W pkt [...]umowy wskazano, że za miesiące, w których urządzenia najemcy nie będą działały na terenie wynajmowanej powierzchni, czynsz najmu nie będzie pobierany. Umowa, jak wynika z pkt [...] weszła w życie z dniem uruchomienia przez najemcę pierwszego urządzenia. W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powyższe okoliczności świadczą o istotnym udziale skarżącego w procesie urządzania gier na przedmiotowym automacie, co przesądza o uznaniu go za podmiot urządzający gry. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W kwestii naruszenia art. 89 u.g.h. należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wobec powyższego przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – dalej p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu według NSA jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry i z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku skarżącego. Strona urządzała bowiem bez zezwolenia gry na przedmiotowym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., a lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy. W tym stanie rzeczy zasadne jest stwierdzenie, że skarżący zignorował ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach. W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu skarżący miał świadomość urządzania gier na automacie w prowadzonym przez niego lokalu. To skarżący organizując działalność, decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatu. Dokonując kontroli przestrzegania w niniejszej sprawie prawa procesowego Sąd stwierdza, że organy obu instancji dokonały ustaleń faktycznych w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Organy ustaliły bowiem w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poddany analizie przez pryzmat zasady swobodnej oceny dowodów, że urządzenie znajdujące się w lokalu, w którym skarżący prowadziła działalność był automatem do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Ponadto prawidłowo ustalono, że skarżący był urządzającym gry na automatach. Tym samym spełnione zostały przesłanki do wymierzenia kary, która została orzeczona w zaskarżonej decyzji. W rezultacie ocena dowodów zgromadzonych w sprawie nie była dowolna i wybiórcza, organy nie zaniechały podjęcia niezbędnych działań w celu ustalenia stanu faktycznego w zakresie niezbędnym do wydania rozstrzygnięcia. Konkludując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.