II GSK 550/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A [sp. z o.o. w B.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 listopada 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 896/14 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 900 (dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 7 listopada 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 896/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki A [sp. z o.o. z siedzibą w B.] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. Pismem z dnia 27 lutego 2012 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu poinformował Spółkę A o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., powoływana jako: Prawo farmaceutyczne), polegającego na prowadzeniu przez aptekę ogólnodostępną o nazwie [...], zlokalizowaną w Z. przy ul. [...], niedozwolonej reklamy działalności apteki, tj. udzielania rabatów przy okazaniu karty 60+. Pismem z 29 lutego 2012 r. organ poinformował spółkę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego, zakreślając termin do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w jego przedmiocie. W odpowiedzi, pismem z dnia 9 marca 2012 r. Spółka poinformowała, że nie jest organizatorem programu "60+" i nie jest nadawcą korespondencji związanej z tymże programem. Program "60+" prowadzony przez [...] przy współpracy z innymi podmiotami obejmuje skierowaną do osób po sześćdziesiątym roku życia specjalną, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców ofertę produktów i usług. Spółka podała, że jest podmiotem uczestniczącym w programie "60+" jedynie w tym znaczeniu, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z ofert rabatowych przypisanych do produktów. Według stanowiska Spółki, działanie programu "60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy apteki, z uwagi na brak przekazu reklamującego aptekę w publicznych, kierowanych do potencjalnych uczestników informacjach o programie. Do pisma dołączona została opinia prawna, dotycząca dopuszczalności udziału w programie "60+". Decyzją z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu nakazał zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności poprzez uczestnictwo w programie lojalnościowym o nazwie "60+", jednocześnie nałożył na Spółkę A karę pieniężną. Na skutek wniesionego przez Spółkę odwołania, decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny uchylił powyższą decyzję w całości ze względu na braki w zakresie postępowania dowodowego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia zobowiązując organ I instancji do rozszerzenia postępowania wyjaśniającego m.in. o ustalenie zasad programu "60+". W ponownie prowadzonym postępowaniu Spółka przedstawiła organowi "Regulamin uczestnictwa Apteki w Projekcie 60+", umowę zawartą z [...], "Regulamin funkcjonowania systemu [...]", "Deklarację uczestnictwa w projekcie 60+" oraz kolejną opinię prawną. Spółka nadesłała ponadto dokument potwierdzający rezygnację z uczestnictwa w programie "60+" apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w Z. przy ul. [...] z dniem 30 września 2013 r. Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce zaprzestania prowadzenia niezgodnej z art. 94a Prawa farmaceutycznego reklamy apteki, polegającej na uczestnictwie w programie lojalnościowym "60+" oraz nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 9.000 zł. Organ stwierdził, iż uczestniczenie we wskazanym programie stanowiło naruszenie zakazu reklamy apteki i jej działalności. W związku z zaprzestaniem funkcjonowania apteki w tym programie, organ umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Po rozpatrzeniu wniesionego przez Spółkę odwołania Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że program "60+" jest programem lojalnościowym. Programy lojalnościowe stanowią jedną z form reklamy aptek. Mają na celu budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów. Jednak przede wszystkim, programy te służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie po stronie klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego towaru, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Kształtowanie przez program lojalnościowy więzi pomiędzy klientem, a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę. Powołując się na postanowienia "Regulaminu uczestnictwa Apteki w projekcie 60+", organ zauważył, że głównym narzędziem programu jest "Karta Projektu 60+", czyli imienna karta z tworzywa sztucznego z elektronicznie przypisanymi do niej informacjami, zawierająca kod kreskowy oraz opatrzona numerem identyfikacyjnym. Posiadacz takiej karty - klient apteki - okazując ją w aptece uczestniczącej w programie jest uprawniony do zakupu produktów z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. W ten sposób apteka stosuje specjalną ofertę cenową. Ponadto w myśl § 4 pkt 1 lit. b regulaminu, "Apteka w każdym przypadku może ustalić niższy poziom (cen sugerowanych przez [...]), tj. jeszcze bardziej korzystny dla pacjenta". Powyższa oferta przedstawia ceny korzystniejsze od ogółem przyjętych w aptece, obowiązujące tylko wobec posiadaczy karty i tylko w konkretnej aptece realizującej program. Wskazując na treść art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego organ zauważył, iż użycie w tym przepisie słowa "prowadzić" w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i nie jest równoznaczne z sankcjonowaniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie art. 94a trwa aż do chwili wydania decyzji. Przepis art. 94 ust. 3 Prawa farmaceutycznego nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy. Skoro w dniu wydania przez organ decyzji strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy byłaby bezprzedmiotowa, ale tylko w zakresie owego zakazu. Określając wysokość kary pieniężnej organ uwzględnił okoliczność, iż strona jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności, ponadto forma zakazanej reklamy, jaką jest program "60+", przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty, stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki, okres naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, trwał od dnia 1 stycznia 2012 r. (data wejścia w życie całkowitego zakazu reklamy aptek) do dnia 30 września 2013 r. (data rezygnacji z uczestnictwa w "Programie 60+"), strona odstąpiła od uczestnictwa w "Programie 60+" dopiero po wszczęciu postępowania przez organ pierwszej instancji, zgromadzony materiał dowodowy nie wykazał, by skarżąca uprzednio naruszyła zakaz reklamy z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W skardze skierowanej do WSA w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie w całości powyższej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji zarzucając organom naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego oraz art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia - według stanu na dzień wydania decyzji - apteki ogólnodostępnej w programie "60+", a także przyjęcie, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności; naruszenie art. 94a Prawa farmaceutycznego poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki w programie "60+" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 Prawa farmaceutycznego; naruszenie art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki w programie "60+"; art. 107§ 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 Prawa farmaceutycznego poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego rozstrzygnięcia, gdyż zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oraz naruszenie art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., co skutkowało utrzymaniem w mocy decyzji organu I instancji. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd pierwszej instancji zauważył, iż powołany w uzasadnieniach decyzji obu instancji art. 94a Prawa farmaceutycznego został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Powyższy przepis został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Na skutek tej zmiany art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz reklamy aptek został w ten sposób rozszerzony w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego. Wobec braku definicji reklamy apteki i jej działalności w ustawie - Prawo farmaceutyczne posiłkując się definicjami słownikowymi i poglądami prezentowanymi w dotychczasowym orzecznictwie, WSA przyjął, iż reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy. WSA zgodził się ze stanowiskiem organów, z załączonych do akt rozpatrywanej sprawy dokumentów związanych z programem "60+" tj.: umowy z 17 sierpnia 2009 r., "Deklaracji uczestnictwa Apteki w projekcie 60+" i "Regulaminu uczestnictwa Apteki w Projekcie 60+" jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w tym programie w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie podmiot ją prowadzący) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany). Natomiast korzyścią apteki/prowadzącego ją podmiotu jest wynikająca z uczestnictwa w omawianym programie reklama, skutkiem nagłośnienia go w prasie, internecie, miejscach umieszczenia plakatów i ulotek informacyjnych. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające "Kartę Projektu 60+" będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece. Posiłkując się analogią do zawartej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, WSA doszedł do wniosku, że za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, jak i reklamę działalności apteki. Przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, że apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie, stanowi zarówno reklamę leków, jak i sprzedającej je apteki. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez Skarżącą apteki w programie "60+" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Sąd zaznaczył, iż z punktu widzenia zakazu reklamy aptek nie jest istotne, czy reklama dokonywana jest wewnątrz, czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a Prawa farmaceutycznego nie wyznacza bowiem granic miejscowych reklamy. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest więc i to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych. Sąd pierwszej instancji za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP. Dostrzegł w tym zakresie, iż art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska od dnia przystąpienia do Unii Europejskiej jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego. W tym kontekście WSA zauważył, iż organy obu instancji w niniejszej sprawie obowiązane były do działania na podstawie i w granicach prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy te prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.), a uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. W ocenie WSA, decyzja wydana w trybie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego sankcjonuje nie tylko zdarzenia mające miejsce w momencie jej wydania, ale również te, które miały miejsce przed jej wydaniem. Okoliczność, że w toku postępowania administracyjnego strona zaprzestała udziału w programie "60+" nie zmienia faktu, że Skarżąca uczestniczyła we wskazanym programie, łamiąc zakaz ustawowy i ta okoliczność spowodowała wszczęcie postępowania. Zaniechanie reklamy apteki i jej działalności w toku postępowania pozostawało bez wpływu na odpowiedzialność administracyjną skarżącej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 30 września 2013 r. W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, na podstawie art.174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., obecnie t.j. z 2016 r. poz.718 (powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucając Sądowi pierwszej instancji: 1) naruszenie prawa materialnego, tj.: a) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki, w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki w programie "60+", w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honorowała uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 - 2 i 4 Prawa farmaceutycznego, b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP, c) art. 129b ust 1 i ust 2 w związku z art. 94a ust 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki w programie "60+", z którym to uczestnictwem związany był zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w programie "60+", bez stwierdzenia naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego, nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, oraz, że uczestnictwo tej apteki w programie "60+", stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, które skutkować powinno nałożeniem kary pieniężnej, d) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego i art. 107 §1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i działalności polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "60+"; 2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., na skutek niepełnego zebrania materiału dowodowego oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty programu "60+", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, prowadzącego do nałożenia kary pieniężnej, co miało istoty wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji organów obu instancji, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 §1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie; b) art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 §1 k.p.a., polegającym na braku sprecyzowania na czym polegało uczestnictwo apteki w programie "60+," z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej. Z uwagi na zarzucane naruszenia skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, w każdym z tych przypadków o zasądzenie na jej rzecz od organu zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Skarżąca wniosła dodatkowo o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu RP pytania prawnego: "Czy przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2011 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271 z późn. zm.), w brzmieniu zmienionym przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122 poz. 696), obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r. (...) jest zgodny z następującymi wzorcami konstytucyjnymi: a) zasadą wolności działalności gospodarczej wyrażoną w art. 20. i art. 22. Konstytucji RP, rozumianą m.in. jako: - swoboda przedsiębiorców prowadzących apteki w konkurowaniu z innymi przedsiębiorcami prowadzącymi apteki; - swoboda przedsiębiorców prowadzących apteki w zakresie ustalania przez nich zasad zbywania towarów i usług, w tym kształtowania cen tych towarów i usług; - swoboda promocji i reklamy przedsiębiorców prowadzących apteki oraz ich działalności; której ograniczenie - zgodnie z art. 31. ust. 3. Konstytucji RP - musi być podyktowane ważnym interesem publicznym i nie może naruszać istoty tej wolności, a zakaz wszelkich działań o charakterze informacyjnym lub marketingowym apteki kłóci się z istotą prowadzonej przez nią działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, bowiem stosowanie zachęt do korzystnego nabywania przez klientów produktów nierefundowanych należy do istoty prawidłowo funkcjonującego przedsiębiorstwa apteki; b) zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 2 i art. 31 ust. 3. Konstytucji RP, zgodnie z którą ograniczenie konstytucyjnych wolności i praw musi być podyktowane ważnym interesem publicznym i nie może naruszać istoty tej wolności lub prawa, a w rezultacie całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności w świetle faktu, iż: - reklama produktów oferowanych przez aptekę - leków nabywanych bez recepty oraz produktów sprzedawanych w aptece innych niż produkty refundowane ze środków publicznych - jest dozwolona; - całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem poinformowania pacjentów o świadczonych przez aptekę usługach, stanowi naruszenie istoty wolności działalności gospodarczej nieuzasadnione ważnym interesem publicznym; c) prawem do ochrony zdrowia wyrażonym w art. 68 ust. 1 Konstytucji RP, w ramach którego obywatel ma prawo m.in. do informacji o dostępnych lekach i kosztach terapii, a w rezultacie całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności oznacza, iż obywatel zostaje pozbawiony dostępu do informacji o ofercie handlowej i cenowej apteki, co wpływa na możliwość nabycia przez niego w aptece niezbędnych mu leków i innych produktów po dostępnej dla niego cenie i w konsekwencji wpływa na prawidłowy przebieg oraz koszty terapii, co stanowi naruszenie prawa do ochrony zdrowia nieuzasadnione ważnym interesem publicznym?". W skardze kasacyjnej zawarty został ponadto wniosek o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (powoływany jako TSUE) pytań prejudycjalnych: "1. Czy art. 34 TFUE ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, ze przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności, czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie? 2. W przypadku, gdyby odpowiedz na pytanie nr 1 była pozytywna, czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi? 3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w związku z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym? 4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność? 5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (powoływana jako: Dyrektywa 2001/83/WE), a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?". Zdaniem skarżącej kasacyjnie, regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest niezgodna z prawem pierwotnym Unii Europejskiej, a w szczególności z zakazem wprowadzania krajowych regulacji ograniczających swobodę przepływu towarów oraz swobodę przedsiębiorczości. Według stanowiska strony, istnieją także zasadnicze wątpliwości dotyczące zgodności tego przepisu z zasadami reklamy produktów leczniczych, określonymi dyrektywą 2001/83/WE. W tej sytuacji, stosownie do art. 267 ust. 2 TFUE Naczelny Sąd Administracyjny jako sąd ostatniej instancji jest nie tylko uprawniony, ale i zobligowany do skierowania z urzędu wskazanych pytań prejudycjalnych. W piśmie procesowym z dnia 9 marca 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sformułowane w niej zarzuty nie są zasadne. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy program "60+", w którym uczestniczyła apteka ogólnodostępna położona w Z. przy ul. [...], stanowi w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki. Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, wskazując, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z jej art. 94a ust. 1 wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, wyłączając z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Na tle tej regulacji Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Stanowisko to podziela Sąd w obecnym składzie. Sąd ten przychyla się również do poglądu Sądu Najwyższego zaprezentowanego w wyroku z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07 (OSNC 2008/12/140, Biul.SN 2008/1/16), wedle którego przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny program "60+" został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy. Jak słusznie dostrzegł Sąd pierwszej instancji, na podstawie zgromadzonej w toku postępowania dokumentacji organy wykazały, że obok korzyści dla klientów w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, korzyści z udziału apteki w programie i z rozpowszechniania informacji o tym udziale odnosił również podmiot ją prowadzący. Nagłośnienie informacji o programie w prasie, internecie, miejscach umieszczenia plakatów i ulotek informacyjnych niewątpliwie miało na celu zwiększenie sprzedaży, a przez to obrotu apteki biorącej w nim udział. Ustosunkowując się do istoty tego programu wskazać należy, że jego elementem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek. Skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że program "60+", jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek. Na gruncie ustalonego stanu faktycznego Wojewódzki Sąd Administracyjny trafnie przyjął, iż działanie skierowane do publicznej wiadomości, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, narusza zakaz reklamy apteki ustanowiony w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Dopuszczenie takiej działalności byłoby sprzeczne nie tylko z regulacją krajową, ale również z podstawowymi założeniami dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r., która nakazuje Państwom Członkowskim wprowadzanie ograniczeń w sferze produkcji i dystrybucji produktów leczniczych przede wszystkim w celu ochrony zdrowia publicznego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut przedstawiony w pkt 1c i 1d petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na nałożeniu kary pieniężnej w sytuacji, gdy organ umorzył postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, z uwagi na uprzednie zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy, jest całkowicie nieuzasadniony. Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2 powoływanej ustawy) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2 powoływanej ustawy). Natomiast okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia, skutkowała umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowiła przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 Prawa farmaceutycznego. Jako zupełnie chybione należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego, nakłada się na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1", w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego nie ustanawia takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza. Ponadto, zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c tej ustawy karze grzywny - a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b - podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia art. 94 a ust. 1 nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy zawartego w decyzji wydanej na podstawie ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c Prawa farmaceutycznego, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy. Skarżąca kasacyjnie utrzymując, że program "60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a Prawa farmaceutycznego, postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego, przede wszystkim traktatowego. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niezgodności wprowadzonego w ustawie - Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą wolności działalności gospodarczej, należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji. Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, iż Sąd pierwszej instancji zasadnie oddalił skargę spółki i nie doszło do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt 2 lit. a i b petitum skargi kasacyjnej. Wniosek strony skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniami, prejudycjalnymi nie zasługuje na uwzględnienie. Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE. Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie - Prawo farmaceutyczne. Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 §2 p.p.s.a. w związku z §18 ust. 1 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 461 ze zm.).