III SA/Gd 510/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Elżbieta Kowalik - Grzanka (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak Sędzia WSA Paweł Mierzejewski Protokolant asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2016 r. spraw ze skarg "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 9 marca 2016 r., nr [...], z dnia 9 marca 2016 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi. Dyrektor Izby Celnej w G. po rozpoznaniu odwołań A. Sp. z o.o. z siedzibą w W., działając na podstawie przepisu art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej jako: o.p.) w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 4 ust.2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako: "u.g.h.") - decyzją z dnia 9 marca 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 2 grudnia 2015 r. wymierzającą spółce A. karę pieniężną w wysokości 72 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w lokalu przy ul. [...] 59 w G. (III SA/Gd 510/16), - decyzją z dnia 9 marca 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 2 grudnia 2015 r. wymierzającą spółce A. karę pieniężną w wysokości 60 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w lokalu przy ul. [...] 36F w G. (III SA/Gd 511/16), W uzasadnieniach decyzji wskazano, że na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Ustalono, że w kontrolowanym lokalu przy ul. [...] 59 w G. urządzane są gry na 6 automatach typu: 1)APEX nr [...] 2)MULTI GAMINATOR nr [...] 3)NOVO PUB nr [...] 4)CASH REELS nr [...] 5)ADMIRAL HOT SPOT nr [...] 6)NOVO LINE bez nr. W drugim lokalu, tj. przy ul. [...] 36F w G., stwierdzono fakt urządzania gier na 5 automatach typu: 1)NOVO PUB nr [...], 2)APEX nr [...]3) HOT SPOT PLATIN nr [...] 4)GAMESYSTEM nr [...] 5) GAMESYSTEM nr [...]. Urządzającym gry była A. Sp. z o.o. z siedzibą w W., która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Automaty w trakcie kontroli były włączone i gotowe do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono gry testowe, które wykazały, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych – tj. udział w grze jest odpłatny, mają one charakter losowy – czyli gracz nie ma wpływu na przebieg gry, a w wyniku gier można uzyskać wygraną pieniężną lub dodatkową wygraną w postaci dodatkowych punktów kredytowych, które umożliwiają rozpoczęcie nowej gry. Organ stwierdził, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne wyposażone w komputer sterujący całym przebiegiem gry. Przeprowadzone gry kontrolne na ww. automatach wykazały, iż efektywność grającego ogranicza się do ich uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego Uruchomienie inicjuje proces kręcenia się bębnów, po czym zatrzymują się one samoczynnie. O wyniku gier decyduje generator losowy komputera, w który wyposażony jest każdy automat. Skoro zatem oprogramowanie komputera decyduje o momencie zatrzymania się bębnów i końcowej konfiguracji symboli, organ wskazał, że wyniki gier na urządzeniach są niezależne od umiejętności grającego, a więc gry te mają charakter losowy. Ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonych eksperymentów i opisane w protokołach z kontroli pozwoliły stwierdzić, że gry urządzane na ww. automatach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3 u.g.h., (uwzględniając także treść art. 2 ust.4 cyt. ustawy), co powoduje, że urządzający takie gry poza kasynem bez koncesji lub bez ww. zezwolenia, podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej podniósł, że art. 89 u.g.h. nakładający sankcję administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji, nie naruszono przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie. Organ stwierdził, że nie zostały również naruszone art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., gdyż przepisy powyższe nie mogą służyć temu by ustalić, czy gry na automatach objętych postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy, tj. zręcznościowy, sprawnościowy, czy wiedzowy, a więc do wykluczenia urządzenia spod jurysdykcji ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów na podstawie powołanego art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzyga tylko i wyłącznie o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy o grach hazardowych, a zatem czy wypełniają one cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 tej ustawy. Organ ten rozstrzyga jedynie w oparciu o wniosek zainteresowanego podmiotu i to wniosek należycie uzasadniony i opatrzony w niezbędne załączniki. Skargi na powyższe decyzje Dyrektora Izby Celnej w G. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zarzucając organowi naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł (od każdego automatu) za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. - art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez samowolne przejęcie i de facto wykonanie przez nieuprawnione organy administracyjne (Dyrektora Izby Celnej oraz Naczelnika Urzędu Celnego) kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla Ministra Finansów. Wskazane przepisy stanowią, iż do rozstrzygnięcia między innymi o tym, czy określona gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy kompetentny jest wyłącznie Minister Finansów, a dokonuje tego w formie decyzji administracyjnej. Pozostałe organy celne nie mają natomiast w tym zakresie żadnego umocowania, gdyż u.g.h. nie zawiera żadnego dotyczącego ich przepisu, choćby zbliżonego do omawianych. Wskazując na powyższe naruszenia, Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonych decyzji Dyrektora Izby Celnej w G. i poprzedzających ich wydanie decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania sądowego. W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej w G. wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Na rozprawie w dniu 8 września 2016 r. Sąd postanowił na mocy art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2016, poz. 718 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) zarządzić połącznie do wspólnego rozstrzygnięcia spraw o sygn. akt III SA/Gd 510/16 i III SA/Gd 511/16 i prowadzić je łącznie pod sygnaturą III SA/Gd 510/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skargi są niezasadne. Przedmiotem kontroli Sądu są dwie decyzje Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia 9 marca 2016 r., utrzymujące w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego w G. z dnia 2 grudnia 2015 r., orzekające o wymierzeniu wobec A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako - skarżąca Spółka) kar pieniężnych za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry tj. odpowiednio kary w wysokości 72 000 za urządzenie gier na sześciu automatach w lokalu przy ul. [...] 59 w G. i kary w wysokości 60 000 zł. za urządzenie gier na pięciu automatach w lokalu przy ul. [...] 36F w G. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 – dalej jako u.g.h.), który stanowił podstawę wymierzenia skarżącej Spółce kary, w sytuacji uznania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11 za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37, ze zm.). Uznanie to, zdaniem skarżącej Spółki, wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepisu sankcjonowanego), a w konsekwencji pochodnego i sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie zaś organu, ww. przepisy ustawy hazardowej nie są przepisami technicznymi w rozumieniu powołanej Dyrektywy, a tym samym nie podlegają obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej i mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Przepis art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Artykuł 2 ust. 5 u.g.h. nakazuje zaś zaliczyć do gier na automatach także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutu skarg należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że aktualnie kwestia braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przez Sąd przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Orzeczono w niej, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. - jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej Spółki przepisy zawarte w art. 89 u.g.h. obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym. Należy też zauważyć, że dowodem wystarczającym w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy, aby stwierdzić, że gra na automacie zawiera element losowości był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego (zob. również wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Organy – wbrew zarzutom skarg – nie naruszyły w sprawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., poprzez zaniechanie stwierdzenia przez ministra właściwego ds. finansów publicznych (Ministra Finansów) charakteru ww. automatów do gry, tj. stwierdzenia, że przedmiotowe automaty są urządzeniami, na których prowadzone są gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Należy się w tym zakresie w pełni podzielić stanowisko organu odwoławczego, że powołane przepisy nie znajdowały zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż procedura ta mogła zostać uruchomiona jedynie na wniosek zainteresowanego podmiotu i to wniosek należycie uzasadniony i opatrzony w niezbędne załączniki. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Stosownie zaś do ust. 7 tegoż artykułu - do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Z powyższego wynika, że nie można mówić o naruszeniu przez organy celne w niniejszej sprawie kompetencji do dokonania przez te organy ustalenia charakteru gier urządzanych przez skarżącą na przedmiotowych automatach. W orzecznictwie wyrażono pogląd, że "przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. (...), należy wykładać w powiązaniu z ust. 7 tego artykułu. Treść tego drugiego przepisu każe odrzucić pogląd, że uzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych co do charakteru gry jest niezbędne w każdym przypadku prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, którego przedmiot związany jest z grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automatach, także postępowania o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika, po pierwsze, że postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia co do charakteru gry prowadzone jest na wniosek podmiotu planującego lub realizującego przedsięwzięcie; w przypadku gdy wniosek dotyczy gier na automatach do wniosku musi być dołączone badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań tego rodzaju. Dołączenie takiej opinii, jak wynika z cyt. przepisu, jest obowiązkowe i obciąża wnioskodawcę. Tak więc to zainteresowany podmiot, a nie organ administracji, ma inicjatywę w uzyskaniu wiążącej decyzji co do charakteru gier, które zamierza prowadzić, przy czym z wnioskiem o ustalenie charakteru gry można wystąpić zarówno przed uruchomieniem przedsięwzięcia, jak też w czasie jego realizacji. Jedynie na marginesie należy dodać, że przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. przewiduje możliwość zażądania przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych opinii jednostki badającej, jednak tylko w postępowaniu prowadzonym z urzędu przez ten organ, np. udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry na podstawie art. 32 ust. 1 u.g.h. (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2046/15; por. także: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 19 kwietnia 2016 r., sygn. akt III SA/Gl 1958/15 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 stycznia 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 1128/12). Z materiału dowodowego nie wynika, by skarżąca złożyła ww. wniosek o rozstrzygnięcie co do charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach. W takim przypadku, gdy skarżąca nie skorzystała z tego uprawnienia, pozwalającego jej na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy te miały prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. Mając powyższe na uwadze, Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa, które miałoby wpływ lub mogłoby mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Materiał dowodowy sprawy nie pozwala na stwierdzenia istnienia takiego charakteru naruszeń w przedmiotowej sprawie. Podsumowując dokonane rozważania, należy uznać, że brak było podstaw do wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonych decyzji. Powołane w treści niniejszego uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl). W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., jak w sentencji wyroku.