II OSK 550/17

Dnia 26 kwietnia 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zdzisław Kostka /spr./ Sędziowie sędzia NSA Roman Hauser sędzia del. NSA Anna Żak Protokolant starszy sekretarz sądowy Mariusz Szufnara po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Bk 708/16 w sprawie ze skargi Gminy N. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy N. na rzecz Wojewody [...] kwotę 500 (pięćset) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 6 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Bk 708/16, oddalił skargę Gminy N. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z [...] sierpnia 2016 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. Wyrok ten został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy. Wojewoda [...] zarządzeniem zastępczym z [...] sierpnia 2016 r., powołując się na art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Gminy N. B. K. z powodu naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat. Organ nadzoru ustalił, że radny B. K. jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą [...] i w dniu 1 lutego 2016 r. w trybie przetargu zawarł z Gminnym Ośrodkiem Pomocy Społecznej w N. umowę na przygotowanie i dowożenie w ramach programu "Pomoc państwa w zakresie dożywiania" posiłków dla dzieci uczęszczających do szkół na terenie gminy N. w latach szkolnych 2015/2016 i 2016/2017. Ustalił też, że wynagrodzenie wypłacane radnemu z tytułu wykonania tej umowy pochodziło z budżetu gminy, gdzie zostało przekazane jednostce samorządu terytorialnego w ramach dotacji celowej z budżetu państwa na realizację zadań własnych. Wojewoda wskazał również, że przekazał Radzie Gminy N. informację o prowadzeniu przez B. K. działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego i Rada ta w dniu [...] marca 2016 r. podjęła uchwałę nr [...], w której przyjęła, że brak jest przesłanek do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Następnie organ nadzoru wezwał Radę Gminy N. do podjęcia w terminie 30 dni uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego B. K., w związku z czym Rada [...] czerwca 2016 r. podjęła uchwałę nr [...], w której uznała, że brak przesłanek do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Wojewoda stwierdził, że zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zdaniem organu nadzoru jest to bezwzględny i generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Jego celem jest niedopuszczenie do wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Wynikające z tego ograniczenia organ nadzoru uznał za uzasadnione i znajdujące oparcie w Konstytucji RP. Wojewoda uznał także, że mieniem komunalnym, poza nieruchomościami i majątkiem trwałym, są również tak zwane aktywa obrotowe, czyli zapasy materiałowe, należności krótkoterminowe oraz środki pieniężne. Dalej przyjął, że radny B.K. przez sam fakt, że pobierał wynagrodzenie za świadczone usługi i dostawy ze środków budżetowych gminy, korzystał z mienia gminnego. W skardze Gmina N. zarzuciła naruszenie art. 24f ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym. Zdaniem skarżącej, Wojewoda nie miał uprawnień do podjęcia zarządzenia zastępczego w sytuacji, gdy Rada Gminy podjęła uchwałę o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Powinien był podjąć wobec takiej uchwały rozstrzygnięcie nadzorcze przewidziane w art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli zaś takiego rozstrzygnięcia nie podjął to obecnie nie jest uprawniony do wydania zarządzenia zastępczego. W ocenie skarżącej, zaskarżone zarządzenie zastępcze było niedopuszczalne również dlatego, że zawarta przed radnego B. K. w dniu 1 lutego 2016 r. umowa z Gminnym Ośrodkiem Pomocy Społecznej w N. nie łamała zakazów ustawowych, w szczególności zakazów określonych w art. 24d i art. 24f ustawy o samorządzie gminnym. Umowa z radnym została bowiem zawarta przez Kierownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w N., który w tym wypadku nie działał z upoważnienia Wójta. Podniesiono też, że radny miał dostarczać posiłki do szkół przygotowane przez siebie poza szkołą i wydawać je uczniom na dostarczonych przez siebie jednorazowych naczyniach i z użyciem jednorazowych sztućców. Wywiedziono, że radny nie korzystał więc z żadnego mienia gminy przy realizacji umowy. Podniesiono też, że pobieranie wynagrodzenia nie jest równoznaczne z korzystaniem z mienia komunalnego gminy. Wskazano, że należności z tytułu wykonywania umowy były przekazywane poprzez rachunki bankowe, co oznacza, iż pieniądze, które wpływały na rachunek radnego nie były już pieniędzmi gminy. Odwołano się przy tym do orzecznictwa sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, opisującego prawny mechanizm umowy rachunku bankowego. Oddalając skargę Sąd pierwszej instancji nie podzielił zarzutów skargi. Odwołując się do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że podjęcie przez radę gminy uchwały, którą odmawia się stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, nie stanowi przeszkody do podjęcia przez wojewodę zarządzenia zastępczego. Uchwała taka stanowi jedynie wyrażenie stanowiska rady i nie jest potrzebne w celu podjęcia zarządzenia zastępczego wyeliminowanie jej z obrotu prawnego. Zaakceptował też zastosowanie w rozpoznawanej sprawie art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Wskazał, że ustawodawca w powołanym przepisie używa szerokich pojęć w postaci "mienie komunalne gminy" oraz "wykorzystywanie". Nie chodzi wobec tego tylko o własność oraz tylko o zarządzanie. Nie jest też konieczne wykazanie, że radny z wykorzystania mienia komunalnego gminy osiągnął dochód lub inne korzyści. Sąd pierwszej instancji zaakcentował też cel unormowania zawartego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Dalej podniósł, że w rozpoznawanej sprawie prowadzenie działalności przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy polegało na otrzymywaniu wynagrodzenia za świadczone na rzecz gminy usługi, polegające na przygotowaniu i dowożeniu posiłków dla dzieci uczęszczających do szkół na terenie gminy. Uznał za trafne stanowisko organu nadzoru, według którego mieniem komunalnym gminy są także środki pieniężne. Powołał się przy tym na art. 43 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 44 k.c. i uznał, że wywody skarżącej, dotyczące zasad działania umowy rachunku bankowego nie są zasadne. W skardze kasacyjnej skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, mianowicie art. 24f ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 98a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie gminnym poprzez błędną ich wykładnię. Uzasadniając skargę kasacyjną skarżąca powtórzyła argument zawarty w skardze, że Wojewoda nie miał uprawnień do podjęcia zarządzenia zastępczego w sytuacji, gdy Rada Gminy podjęła uchwałę o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Wywodziła też, że nie było podstaw do zastosowania art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, gdyż radny B. K. przy wykonywaniu usługi przygotowania i dostawy posiłków do szkół nie korzystał z mienia komunalnego gminy. W szczególności, jak wskazano, posiłki przygotowywał sam i poza budynkami szkół oraz podawał je na jednorazowych naczyniach i z jednorazowymi sztućcami. Nie korzystał przy tym z gminnych pomieszczeń, urządzeń, materiałów i środków transportu. Powtórzono także argumentację zawartą w skardze, a związaną z twierdzeniem, że środki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym stanowią własność banku, a nie posiadacza rachunku bankowego. W końcu podniesiono też, że art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym powinien być wykładany z uwzględnieniem tego, że zawiera istotne ograniczenia praw i wolności. W ocenie skarżącej nie może on być stosowany w sposób rozszerzający do sytuacji, które są wątpliwe. Ponadto, jak twierdził, konieczna jest prokonstytucyjna wykładnia powołanego przepisu. W oparciu o tak przedstawione podstawy kasacyjne wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i uwzględnienie skargi poprzez uchylenie zarządzenia zastępczego. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ administracji wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Rozpoznając skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw. Sąd pierwszej instancji trafnie przyjął, że podjęcie przez radę gminy uchwały, którą odmawia się stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, stanowi jedynie wyrażenie stanowiska rady i nie stoi na przeszkodzie, aby organ nadzoru podjął zarządzenie zastępcze i to niezależnie od zakwestionowania tej uchwały rozstrzygnięciem nadzorczym lub poprzez wniesienie na nią skargi do sądu administracyjnego. Zgodnie z art. 383 § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U nr 21, poz. 112 ze zm.), wygaśnięcie mandatu radnego z powodu wskazanego w art. 383 § 1 pkt 5 tej ustawy, czyli naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, stwierdza rada gminy, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Z kolei w myśl art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2016 r., poz. 446 ze zm.), jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu m.in. z art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego, nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni i następnie, jak wynika z art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, w razie bezskutecznego upływu tego terminu wydaje zarządzenie zastępcze. Zatem rada gminy ma obowiązek podjęcia uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego, a nie jakiejkolwiek uchwały, w której odnosi się do wezwania wojewody. Jeżeli mimo wezwania i upływu terminu rada gminy nie podejmuje uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego, to wojewoda może wydać zarządzenie zastępcze. Podjęcie przez radę gminy innej uchwały, np. o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, nie stanowi dla wojewody przeszkody do wydania zarządzenia zastępczego. Sąd pierwszej instancji trafnie też przyjął, że w rozpoznawanej sprawie zachodziły okoliczności uzasadniające uznanie, iż doszło do naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Słusznie Sąd ten wskazał na cel powołanego przepisu, którym jest m.in. zapewnienie niezależności radnych od organu wykonawczego gminy. Niezależność radnych, a więc i rady gminy, jest niezbędna, aby rada mogła właściwie wypełniać swoje zadania, w tym zadania polegające na kontroli wójta, gminnych jednostek organizacyjnych oraz jednostek pomocniczych (art. 18a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). W ocenie NSA, radny, który świadczy za wynagrodzeniem usługi na rzecz gminy, nawet poprzez jej jednostkę organizacyjną, nie jest w pełni niezależny od wójta lub kierownika tej jednostki organizacyjnej. Uzasadnia to wykładnię art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, polegającą na szerokim rozumieniu użytego w tym przepisie pojęcia "mienie komunalne gminy" i objęcie nim także środków pieniężnych. Za taką wykładnią przemawia też powołana przez Sąd pierwszej instancji definicja mienia komunalnego zawarta w art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, z której wynika, że nie jest to tylko własność, ale także inne prawa majątkowe. Nie sprzeciwia się jej argumentacja nawiązująca do prawnej konstrukcji umowy rachunku bankowego. Wystarczy wskazać, że zgodnie z art. 725 k.c., przez umowę rachunku bankowego bank zobowiązuje się względem posiadacza rachunku, na czas oznaczony lub nieoznaczony, do przechowywania jego środków pieniężnych oraz, jeżeli umowa tak stanowi, do przeprowadzania na jego zlecenie rozliczeń pieniężnych. Zatem posiadaczowi rachunku bankowego z tytułu umowy rachunku bankowego przysługują określone prawa majątkowe wyrażające się w możliwości rozporządzania środkami pieniężnymi przechowywanymi przez bank. Nie jest w związku z tym istotne, że radny B. K. wykonując zawartą w ramach prowadzonej działalności gospodarczej umowę nie korzystał z żadnych nieruchomości i ruchomości stanowiących własność gminy. Korzystanie przez niego z mienia komunalnego gminy przy prowadzonej przez niego działalności gospodarczej polegało na tym, że otrzymywał wynagrodzenie za świadczone usługi z budżetu gminy. Odnosząc się do ostatniego argumentu skargi kasacyjnej zauważyć należy, że ograniczenie praw i wolności wynikające z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest zgodne z Konstytucją RP. Jego celem jest bowiem zapewnienie właściwego funkcjonowania organów samorządu terytorialnego. Mając to wszystko na uwadze NSA, na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jednolity tekst ustawy - Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), skargę kasacyjną oddalił. Wobec oddalenia skargi kasacyjnej od wyroku Sądu pierwszej instancji, którym oddalono skargę, NSA na mocy art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądził od skarżącej na rzecz organu administracji zwrot kosztów postępowania sądowego. Rozpoznając sprawę NSA przyjął, że skarżącym, zgodnie z art. 98 ust. 3 w zw. z art. 98a ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, jest Gmina N., za którą działał pełnomocnik ustanowiony przez Wójta tej gminy.