III SA/Łd 627/16

Dnia 16 listopada 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Protokolant specjalista Aneta Brzezińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2016 roku sprawy ze skargi "A" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie odmowy wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania oddala skargę. III SA/Łd 627/16 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...]., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...]., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...]., nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie wydania A.. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego. Przyjmując jako podstawę prawną art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2015r. poz. 613), zwanej dalej O.p.; art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm.), zwanej dalej u.g.h., wskazał, że pismem z dnia 8 października 2012r. spółka A. powołując się m.in. na art. 240 § 1 pkt 11 i art. 241 § 2 pkt 2 O.p w zw. z art. 8 i art. 129 ust. 1 u.g.h. wystąpiła z wnioskiem o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...]. którą umorzono postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego. Jako przesłankę wznowienia postępowania strona wskazała wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11, C-217/11, dotyczący charakteru przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. w odniesieniu do Dyrektywy nr 98/34/WE. W wyroku tym TSUE, zdaniem strony, przyznał tym normom, a co do zasady przepisom u.g.h., potencjalny charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Dokonując analizy wydanego orzeczenia w kontekście skutków wprowadzenia regulacji zawartych w ustawie o grach hazardowych strona wywiodła, że ustawa zawiera przepisy techniczne i winna zostać notyfikowana Komisji Europejskiej, czego nie uczyniono, a co oznacza bezskuteczność jej przepisów wobec podmiotów indywidualnych. W związku z powyższym wniosek o wznowienie postępowania, strona uznała za zasadny. Postanowieniem z dnia [...]. Dyrektor Izby Celnej w Ł. wznowił postępowanie zakończone decyzją ostateczną z dnia [...]., nr [...], zaś decyzją z dnia [...]., nr [...]odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...]., nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W wyniku rozpatrzenia odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej w Ł. decyzją z dnia [...]. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] Kwestionując zasadność wydanego rozstrzygnięcia spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, który prawomocnym wyrokiem z dnia 21 października 2015r., III SA/Łd 737/15, uchylił zaskarżoną decyzję, poprzedzającą ją decyzję organu I instancji oraz postanowienie Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] roku nr [...], z uwagi na stwierdzone naruszenie art. 130 § 1 pkt 6 O.p. Postanowieniem z dnia [...]., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. wznowił na wniosek strony postępowanie zakończone decyzją ostateczną z dnia [...]., nr [...], następnie decyzją z dnia [...]., nr nr [...] odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...]., nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego. W odwołaniu od powyższej decyzji spółka zarzuciła naruszenie: - art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących ustalania usług społeczeństwa informacyjnego (DZ.U.EU.L.98.204.37 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą nr 98/34/WE, oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez ich błędną wykładnię będącą wynikiem uznania, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a jego nienotyfikowanie nie powoduje niemożności stosowania go względem skarżącej, podczas gdy jego techniczny charakter oraz bezwzględny obowiązek notyfikacji tego przepisu wynika wprost z powołanej dyrektywy, stąd brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej wyklucza zastosowanie tego przepisu i odmowę uchylenia ostatecznej decyzji utrzymującej w mocy decyzję umarzającą postępowanie toczące się wobec spółki w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych; - art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit.a i § 2 O.p. poprzez niezastosowanie procedury, która w realiach sprawy winna doprowadzić do wskazania zaistnienia przesłanki pozytywnej wznowieniowej (wpływu orzeczenia TSUE na treść ostatecznej decyzji umarzającej postępowanie o wydanie zezwolenia) przy jednoczesnym stwierdzeniu zaistnienia negatywnej przesłanki uchylenia sprzecznej z prawem decyzji ostatecznej (w postaci utraty mocy podstaw materialnoprawnych do wydania zezwolenia, co prowadzi do rozstrzygnięcia decyzją o dotychczasowej w istocie treści umorzenie postępowania w sprawie wydania zezwolenia). Z powyższych względów wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy, alternatywnie o uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzje z dnia [...]. Uzasadniając tą decyzję powołał na wstępie wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadnia ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wydanym wyrokiem, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h., w tym art. 14 ust. 1, mają charakter techniczny i uznał, że oceny tej winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Dalej organ odwoławczy wskazał, iż u.g.h. z 19 listopada 2009r. weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r., w wyniku czego ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (utraciła moc obowiązującą. Zgodnie z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygranych pieniężnych lub rzeczowych, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są też gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., gry na automatach mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje, jak poprzednio obowiązująca ustawa, dopuszczalności prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, jak również prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Natomiast stosownie do treści art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, a także w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielane były na okres 6 lat. Ustawa o grach i zakładach wzajemnych przewidywała przedłużenie zezwolenia podmiotowi, któremu wygasało zezwolenie. Mógł on wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Do wniosku o przedłużenie zezwolenia stosowano przepisy o udzielaniu zezwoleń, tj. art. 36 ust.4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 144 u.gh., utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, jednak w myśl art.129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy jest prowadzona wyłącznie do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Postępowania natomiast w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się (art. 129 ust. 2 u.g.h). Z powyższego wynika, że ustawodawca uregulował tryb postępowania w sprawie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach w ten sposób, że postępowania wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, zostaną umorzone. W konsekwencji powyższego Dyrektor Izby Celnej za nietrafny uznał zarzut spółki, co do naruszenia art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit.a i § 2 O.p. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. poprzez błędne zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Ł. wyjaśnił, że dyrektywa 98/34/WE ustanawia mechanizm - procedurę notyfikacyjną - dla przejrzystości aktów prawnych zawierających przepisy techniczne, a jej zadaniem jest zapobieganie powstawaniu nowych barier w swobodnym przepływie towarów, swobodnym świadczeniu usług i prowadzeniu działalności. Zgodnie z dyrektywą obowiązkiem państw członkowskich jest notyfikowanie Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających przepisy techniczne odnoszące się do produktów i usług społeczeństwa informacyjnego. Dyrektywa, poprzez ustanowienie procedury notyfikacyjnej, jest kluczowym narzędziem dla sprawnego funkcjonowania Rynku Wewnętrznego. Procedura ta ułatwia śledzenie rozwiązań stosowanych w innych państwach Wspólnoty oraz identyfikację obszarów wymagających regulacji na szczeblu krajowym, bądź wspólnotowym. Dyrektywa została implementowana do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu norm i aktów prawnych. Krajowy system notyfikacji norm i aktów prawnych obejmuje notyfikację norm oraz notyfikację aktów prawnych co umożliwia uczestnictwo Rzeczypospolitej Polskiej w procedurach wymiany informacji określonych w przepisach Unii Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej w Ł. stwierdził, że u.g.h. nie zawiera przepisów technicznych. W związku z powyższym nie było potrzeby jej notyfikacji. Przepisy regulujące obszar gier hazardowych od początku tzn. od listopada 2009r. procedowano dwutorowo - równolegle prowadząc prace nad ustawą o grach hazardowych, w której znalazły się regulacje niepodlegające obowiązkowi notyfikacji, i ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych, w której znalazły się przepisy techniczne. Taki sposób kompleksowego uregulowania obszaru gier hazardowych przyjął rząd polski, ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. W trakcie prac legislacyjnych gruntownej analizie zostały poddane (niejednolite, niejednoznaczne) postanowienia dyrektywy 98/34/WE. Przygotowany projekt ustawy o grach hazardowych nie zawierał przepisów technicznych, natomiast ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów tej dyrektywy, przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, który został notyfikowany Komisji Europejskiej. Świadczy o tym notyfikowanie Komisji Europejskiej w dniu 21 października 2008r. pod numerem 2008/0445/PL projektu rozporządzenia Ministra Finansów zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 36, poz.280). Żadne zastrzeżenia do projektu nie zostały zgłoszone. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 21 marca 2009r., o czym Komisja Europejska została powiadomiona. Rozporządzenie to zostało zastąpione rozporządzeniem Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gry, które zostały notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 30 września 2011r. pod nr 2011/496/PL. Do projektu również nie zostały zgłoszone żadne zastrzeżenia. Odnosząc się do powołanego przez stronę wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Dyrektor Izby Celnej w Ł.i wyjaśnił, że Trybunał uznał, że art.14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku). Konsekwencją takiego stanu rzeczy może być niemożność powoływania się na ten przepis przez organy administracji i sądy. Powyższe nie oznacza, że brak tego przepisu umożliwi podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Świadczy o tym całość przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazując, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, przewidują, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwości urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach w kontekście ich urządzania jedynie w kasynie gier; np. art.3, art. 4, art.32, art.33, art.34, art.35, art. 89. Odnosząc się do charakteru art.129 ust.2, art.135 ust.2 i art.138 ust. 1 i 3 u.g.h., TSUE wskazał, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 jeśli ustanawiają one "warunki" determinujące w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej w Ł. wskazał, że orzeczenie TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni nie przesądziło ostatecznie charakteru technicznego kwestionowanych przepisów przejściowych, pozostawiając rozstrzygnięcie o tym sądom krajowym. Z przedstawionych szeroko przez organ danych wynika zaś, że sporne przepisy ustawy nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują marginalizacji ich wykorzystania. Ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że automaty dotychczas eksploatowane nie będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu tej dyrektywy, czy też że nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany celem ich dalszego wykorzystania. W skardze na tą decyzję spółka reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika zarzuciła: 1. art. 245 § 1 pkt 3 lit a i § 2 O.p. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie stwierdzenia przez organ administracji publicznej decyzji, odmawiającej uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej w Ł. nr [...] z dnia [...]. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku A. sp. z o.o. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], że: - art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, a tym samym decyzja ostateczna umarzająca postępowanie w sprawie wydania nowego zezwolenia oparta o art. 129 ust. 2 u.g.h. została wydana z naruszeniem prawa; - pomimo wydania decyzji ostatecznej z naruszeniem prawa w wyniku zastosowania art. 129 ust. 2 u.g.h., z uwagi na brak przepisów prawa materialnego w wyniku uchylenia ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ma aktualnie możliwości wydania nowego zezwolenia, co powoduje konieczność wydania decyzji umarzającej. 2. bezpodstawne zastosowanie przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., nakazującego umorzenie postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie u.g.h., podczas gdy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany. Mając na uwadze powyższe pełnomocnik spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez stwierdzenie przez organ II Instancji, że: art. 129 ust. 2 u.g.h ma charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, a tym samym decyzja ostateczna umarzająca postępowanie w sprawie wydania nowego zezwolenia oparta o art. 129 ust. 2 u.g.h. została wydana z naruszeniem prawa; oraz pomimo wydania decyzji ostatecznej z naruszeniem prawa w wyniku zastosowania art. 129 ust. 2 u.g.h., z uwagi na brak przepisów prawa materialnego w wyniku uchylenia ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ma aktualnie możliwości wydania nowego zezwolenia, co powoduje konieczność wydania decyzji umarzającej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie argumentując, jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej p.p.s.a, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Zgodnie zaś z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, iż Sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, tj. jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Sąd rozpoznający sprawę nie może zmienić zaskarżonej decyzji, a jedynie uwzględniając skargę może ją uchylić, stwierdzić jej nieważność lub niezgodność z prawem, a może to uczynić, stosownie do unormowania zawartego w art. 145 § 1 p.p.s.a., jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W przypadku zaś, gdy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 145 § 1 p.p.s.a., skarga zgodnie z art. 151 p.p.s.a. podlega oddaleniu. Wedle przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. rozstrzygając daną sprawę, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, może zastosować przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach, prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Z przepisów tych wynika, że sąd ocenia czy orzeczenie organu jest zgodne z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Analiza w tym zakresie dokonywana jest według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji, a sąd rozpatrując skargę rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Stosownie do treści art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Przez ocenę prawną należy rozumieć wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w konkretnej sprawie administracyjnej. Związanie oceną prawną powinno być rozumiane jako wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Oznacza to zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie danej normy przez organ, który wydał ten akt, zostało uznane za błędne. Ocena prawna może dotyczyć w szczególności stanu faktycznego sprawy, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, prawidłowości korzystania z uznania administracyjnego, kwestii zastosowania określonego przepisu do wydania danego rozstrzygnięcia. Związanie organów administracji publicznej oraz sądów oceną prawną oznacza, że w tym zakresie nie mogą one formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonymi wcześniej w orzeczeniu sądowym i zobowiązane są do podporządkowania się jej w pełnym zakresie (por wyrok NSA z dnia 19 października 2007r., II FSK 1128/06). Przeprowadzona przez Sąd kontrola zaskarżonej decyzji w tak zakreślonej kognicji przy uwzględnieniu wytycznych wyroku WSA w Łodzi z dnia 21 października 2015r., III SA/Łd 737/15, nie wykazała, że decyzja ta, jak i poprzedzająca ją decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...]., nr [...] zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Sąd uznał zatem, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. u.g.h., jak i mogących mieć istotny wpływ na ten wynik przepisów prawa procesowego, tj. O.p. Po wyeliminowaniu zalecanej przez Sąd w tym wyroku wadliwości poprzednio podjętej decyzji (wydaniem decyzji przez tego samego pracownika w obu instancjach), zasadniczą kwestią sporną obecnie pozostaje to, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym Dyrektor Izby Celnej w Ł. miał prawo odmówić uchylenia, po wznowieniu postępowania administracyjnego, decyzji ostatecznej z dnia [...], nr [...] którą utrzymano w mocy decyzję z dnia [...]., nr [...] o umorzeniu postępowanie w sprawie złożonego przez A. Sp. z o.o. z siedzibą w B. wniosku o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego z uwagi na techniczny charakter u.g.h. Źródłem tego sporu, a zarazem podstawą faktyczną wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją z dnia [...]. jest wskazany we wniosku skarżącej spółki wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, wskutek pytania prejudycjalnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, a podstawą prawną art. 240 § 1 pkt 11 O.p. Zgodnie z tym przepisem w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ma wpływ na treść wydanej decyzji. Wznowienie postępowania na tej podstawie może mieć miejsce nie tylko w sprawie, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale również tych przypadkach, w których orzeczenie Trybunału choć wydane w innej sprawie, ma wpływ na treść decyzji, a zatem dotyczy tożsamej podstawy prawa wspólnotowego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia ( por. wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2008r., I FSK 1655/07, www.cbois.nsa.gov.pl). Dla wznowienia postępowania niezbędne i wystarczające jest powołanie się przez wnioskodawcę na określoną ustawą proceduralną podstawę wznowienia, natomiast badanie, czy istotnie podstawa ta istnieje, następuje już w toku wznowionego postępowania. Wynika to wprost z brzmienia przepisu art. 243 § 1 i § 2 O.p., zgodnie z którym w razie dopuszczalności wznowienia postępowania organ podatkowy wydaje postanowienie o wznowieniu postępowania, a postanowienie to stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przesłanek wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. W rozpoznawanej sprawie istotnym było zatem zbadanie, czy wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. miał w tym przypadku zastosowanie, a w szczególności czy sporna decyzja została wydana bez naruszenia prawa unijnego. Innymi słowy, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako taki podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. W tym zakresie podnieść przede wszystkim trzeba, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. nie przesądził jak to podnosi spółka technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h. W pkt 36 uzasadnienia tego wyroku TSUE jedynie stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż, w pkt 37 wskazał zaś, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy zawarty w przepisach przejściowych zakaz wydawania nowych zezwoleń oraz zakaz przedłużania i zmiany zezwoleń dotychczasowych mogą w sposób istotny wpływać na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego też względu TSUE określił przepisy u.g.h., jedynie jako przepisy "potencjalnie techniczne", zaś ich "techniczny charakter" uzależnił od ustalenia przez sąd krajowy, że rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. TSUE zatem jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. Gdyby natomiast jego intencją było uznanie przepisów przejściowych za techniczne, to z pewnością nie zobowiązywałby sądu krajowego, zarówno w sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., jak i w pkt 37 jego uzasadnienia, do badania wpływu przepisów przejściowych u.g.h na właściwości lub sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier o niskich wygranych. Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest zatem warunkowa i wymaga uprawdopodobnienia tezy, że są to przepisy mogące w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym. W tym zakresie Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security International C – 194/94, Lex nr 114703, stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 83/189 (poprzedzającej dyrektywę nr 98/34/WE), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 29). Ta właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. będzie stanowiła kluczowy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" badanych przepisów. Przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy nr 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku z dnia 21 kwietnia 2005r. w sprawie Lindberg C- 267/03 Trybunał stwierdził zaś, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy nr 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital C - 390/99, pkt 45, i van der Burg, C - 278/99, pkt 20). Rozważając zatem zgodnie z wytycznymi TSUE charakter prawny art. 129 ust. 2 u.g.h. Sąd stwierdził, że przepis ten, na co wskazuje jego treść, jest typowym przepisem proceduralnym, skutkującym podobnie jak art. 208 O.p., umorzeniem wszczętego już postępowania administracyjnego. Jego konstrukcja nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym, jednakże organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy. Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. jako przepis o charakterze czysto procesowym pozwala na zakończenie postępowania bez wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie. Na skutek zastosowania art. 129 ust. 2 u.g.h., który nakazuje umorzyć wszczęte pod rządami ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych postępowania o wydanie zezwoleń, nie dochodzi do ograniczenia możliwości działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Przepis ten nie wprowadza żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych. Nie zmusza do rezygnacji z prowadzonej już działalności gospodarczej i w sposób samodzielny nie pogarsza sytuacji wnioskodawcy, który przecież dopiero wnioskuje o udzielenie zezwolenia nie mając pewności pozytywnego jego rozstrzygnięcia. Nie stanowi więc bariery w prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę. Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie rodzi zatem takiego skutku jak art. 14 u.g.h., uznany przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. za techniczny. A skoro skutki wynikające z każdego przepisu uznanego za techniczny mają być istotne i bezpośrednie, tj. wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, to oczywistym jest, że przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Potencjalnego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zarówno zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów, jak i nakazują umorzenie będących w toku postępowań w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na warunkach określonych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Regulacja prawna art. 129 ust. 2 u.g.h. w okresie przejściowym nie wyłącza możliwości wystąpienia o udzielenie zezwolenia na warunkach określonych w u.g.h. Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 129 ust. 2 u.g.h., nie dotyczą automatów do gry, lecz postępowania o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie hazardu, a więc etapu poprzedzającego rozpoczęcie tej działalności i mającego zbadanie spełnienia przez wnioskodawcę warunków udzielenia tego zezwolenia. W istocie więc przepis ten wespół z innymi przepisami przejściowymi u.g.h. dotyczy podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i jest konsekwencją zmiany dotychczasowego systemu zezwoleń na system koncesji i przeniesienia spornej działalności do sektora kasyn. Z tej to już przyczyny nie kwalifikuje się do przepisów technicznych. Zważywszy na powyższe podnieść należy, że skarżąca spółka w zakresie objętym wnioskiem o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych nie uzyskała pod rządami ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych żadnego prawa w postaci zezwolenia na objętą wnioskiem działalność, bowiem dopiero złożyła w tym celu wniosek. To zaś oznacza, iż w świetle art. 129 ust. 2 u.g.h. jej sytuacja prawna nie jest gorsza od tej jaką miała w poprzednim stanie. Nie mogła też oczekiwać, że jej wniosek w świetle poprzedniego stanu prawnego z pewnością zostanie uwzględniony. Dopóki bowiem nie zostanie podjęta decyzja w tym zakresie dopóty wnioskodawca nie może być pewien pozytywnego rozstrzygnięcia sprawy. Co istotne regulacja u.g.h. nie pozbawia skarżącej spółki możliwości uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na zasadach określonych w u.g.h. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że sytuacja prawna i faktyczna skarżącej spółki uległa jakościowej i to niekorzystnej zmianie. Nie bez znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji ma i ta okoliczność, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. został umieszczony w rozdziale 12 "Przepisy przejściowe i dostosowujące". Tego rodzaju przepisy nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy (tak też wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27 sierpnia 2013r., III SA/Wr 281/13, przyjęty przez WSA w Poznaniu w powołanym wyżej wyroku z dnia 16 stycznia 2014 r., I SA/Po 350/15, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 27 sierpnia 2014r., III SA/Gl 195/14, www.cbois.nsa.gov.pl). Jak słusznie bowiem zauważa Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r., II GSK 1629/15, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (obecnie art. 135 ust. 2a) u.g.h. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych u.g.h., które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. NSA podkreślił, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, zdaniem NSA, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Brak tego rodzaju przepisów (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby – jak argumentował NSA we wskazanym wyroku - uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Skoro zaś przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie został zaklasyfikowany przez NSA do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/94, to tym bardziej przepisy przejściowe co do zasady nie mogą być w ten sposób oceniane (zob. wyrok NSA z dnia 28 października 2015r., II GSK 1624/15). Przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w u.g.h., nie regulują – jak słusznie zauważa Naczelny Sąd Administracyjny – przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów (wyrok NSA z dnia 28 października 2015r., II GSK 1624/15). Co istotne także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., P 4/11, stwierdził, że ustawodawca wprowadzając u.g.h. nie naruszył zasady ochrony interesów w toku. Przeciwnie, właśnie w jej poszanowaniu, choć docelowo generalnie zakazał prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, to jednak – na podstawie przepisów przejściowych – dopuścił tę działalność, o ile prowadzona jest ona na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, do czasu upływu jego ważności i w punktach w nim wymienionych. Ani ustawodawca, ani organy stosujące prawo nie ograniczają zatem praw przedsiębiorców prowadzących działalność hazardową, wynikających z zezwolenia na prowadzenie tej działalności. Zasada ochrony interesów w toku nie może być – jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny - postrzegana jako gwarancja niezmienności prawa, a w szczególności "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona, zmianą warunków społecznych lub gospodarczych. Ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia, a prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom (zob. wyrok z dnia 16 września 2003r., K 55/02, OTK ZU nr 7/A/2003, poz. 75). To stanowisko polskiego TK koresponduje z poglądem wyrażonym przez TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015r., C–98/14, w którym stwierdził on, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Nie sposób też pominąć i tej okoliczności, że w dniu 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. poz. 1201). W wyniku tej nowelizacji art. 129 ust. 2 u.g.h. otrzymał brzmienie, wedle którego "postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się". Porównanie treści tego przepisu przed i po tej zmianie prowadzi do wniosku, że stan prawny nie uległ istotnej zmianie, bowiem zmiana redakcyjna przepisu nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji ostatecznej, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h., ma w istocie taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby natomiast przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 129 ust. 2 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015r. przestała naruszać porządek prawny. W uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej wyjaśniono, że przeredagowanie omawianego przepisu miało na celu wyłącznie dokładne i w sposób zrozumiały dla adresata wyrażenie intencji prawodawcy, że zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gier (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych). Zaznaczono, że projektowane zmiany treści art. 129 ust. 2, czy też art. 129 ust. 1 u.g.h. mają charakter stylistyczny, doprecyzowujący i porządkujący. Przyjęcie stanowiska, że art. 129 ust. 2 u.g.h. w podobnych lub identycznych stanach faktycznych raz miałby zastosowanie a w innych nie z uwagi na brak notyfikacji pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i legalizmu. Co istotne ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. W powiadomieniu nr 2014/537/PL Komisja Europejska stwierdziła, że projekt aktu prawnego nie jest ani przepisem technicznym, ani procedurą zgodności. Stanowi to dodatkowy argument potwierdzający zasadność stanowiska organu administracji. Okoliczność notyfikowania Komisji Europejskiej projektu ustawy nowelizującej, która następnie weszła w życie i stanowi kontynuację normy zawartej w art. 129 ust. 2 u.g.h. w realiach niniejszej sprawy nie pozwala postawić organowi zarzutu niezasadnego braku odmowy zastosowania art. 129 ust. 2 u.g.h. Niezależnie od tego nawet gdyby wbrew powyższym wywodom przyjąć, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji, to nie sposób nie zauważyć, iż w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie określono konsekwencji niewypełnienia obowiązku notyfikowania przepisów technicznych zwartych w u.g.h. Konsekwencji braku notyfikacji przepisów technicznych nie ustanawiają przepisy prawa unijnego, w tym sama dyrektywa 98/34/WE. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE. Trybunał ten w wyroku z dnia 9 marca 1978r. w sprawie Simmenthal (C – 106/77) - odwołując się do art. 189 Traktatu o EWG (obecnie art. 288 TFUE) ustanawiającego zasadę bezpośredniego stosowania przepisów wspólnotowych – stwierdził, że sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym (tak też np. wyrok z dnia 22 czerwca 2010r., w sprawach Melki i Abdeli, C – 188/10 i C – 189/10 oraz powołane tam orzecznictwo Trybunału). Trybunał w wyrokach dotyczących interpretacji dyrektywy nr 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983r. ustanawiającej procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych, która stała się następnie dyrektywą nr 98/34/WE, prezentował stanowisko, że przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. Przepisy art. 8 i 9 dyrektywy nr 83/189, zmienionej dyrektywą nr 88/182, należy interpretować w ten sposób, że jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą. Bez znaczenia dla przyjęcia tak określonego skutku braku notyfikacji przepisów technicznych jest powoływanie się na to, że bezskuteczność przepisów technicznych stworzyłaby lukę w krajowym porządku prawnym i mogłaby tym samym powodować poważne trudności, zwłaszcza gdy bezskuteczność dotyczy przepisów w dziedzinie bezpieczeństwa (por. np. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA C-194/94; wyrok z dnia 16 czerwca 1998r. w sprawie Lemmens, C-226/97 oraz wyrok z dnia 28 sierpnia 2000r. w sprawie Unilever C-443/98). Podkreślić jednak należy, że zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami. Zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. W wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny -orzekając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji - przyjął, że ewentualne niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej, a więc hipotetyczne zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym unijnej procedury notyfikacji, nie pociąga za sobą automatycznie konieczności uznania, że doszło do naruszenia standardów konstytucyjnych w zakresie stanowienia ustaw. Uchybienie obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji. Tym samym uchybienie takie nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Odmowa zastosowania przez sąd krajowy obowiązujących przepisów prawa byłaby więc oparta wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy nr 98/34/WE dokonanej przez TSUE odnoszącej się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Odmowa ta prowadziłaby do pominięcia regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz nieuwzględnienia okoliczności braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Przepis art. 91 ust. 3 Konstytucji nie ma – jak podniósł Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013r., I KZP 15/13 - zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą. Z reguły odmienny jest także ich zakres zastosowania. Kolizja pomiędzy obowiązkiem notyfikacji a ustawą (lub innym aktem prawnym) zachodziłaby wówczas, gdyby ten akt prawny stanowił regulacje przewidujące wyłączenie lub ograniczenie obowiązku notyfikacji w sposób odmienny od tego zakresu, który wynikałby z prawa unijnego. Niezależnie od tego wskazać należy, że dyrektywa nr 98/34/WE została implementowana aktem niższego rzędu, bowiem w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002r. nr 239, poz. 2039 ze zm.). Konstytucja po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej nie została w zakresie hierarchii źródeł prawa zmieniona, co może wskazywać na to, że polski ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Ponadto w przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. A zatem zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie może uzasadniać twierdzenia o swoistej restytucji poprzednio obowiązujących unormowań prawnych i obowiązku rozpatrywania na ich podstawie wniosku skarżącej spółki. W procesie dokonywania oceny stosowania normy prawnej należy też uwzględniać aksjologię jej obowiązywania. Trybunał Konstytucyjny – zwracając uwagę na ten aspekt spornej regulacji prawnej - w wyroku z dnia 11 marca 2015r., P 4/14, stwierdził, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, iż państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Zważywszy na powyższe norma wynikająca z art. 129 ust. 2 u.g.h. obowiązuje w krajowym porządku prawnym a odmowa jej zastosowania byłaby uzasadniona wyłącznie w przypadku jej sprzeczności z normą prawa unijnego, co nie powinno mieć miejsca jedynie ze względu na ewentualne naruszenie trybu notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej. Nie ma natomiast innej normy unijnej, stanowiącej wzorzec porównawczy. "Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotyczącą sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest (...) działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Automatyzmu tego nie uzasadnia również niekwestionowana a wynikająca z dorobku orzecznictwa TSUE zasada, że na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar. Realia niniejszej sprawy wykazują, że traktowanie w sposób kategoryczny powyższego wymogu jako normy-reguły a nie normy-zasady prowadziłoby do rezultatów sprzecznych z zasadami efektywności i racjonalności działania, gdzie uchylenie decyzji przez sąd nie zmieniałoby sytuacji prawnej adresata działań, wobec którego mogłaby zapaść decyzji administracyjna tej samej treści co decyzja uchylona" (tak wyrok WSA w Krakowie z dnia 6 listopada 2015r., III SA/Kr 715/15). Również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15). Mając powyższe na uwadze za niezasadne należało uznać - sformułowane w skardze a oparte na braku notyfikacji projektu u.g.h. oraz technicznym charakterze u.g.h. - zarzuty naruszenia prawa materialnego poprzez zastosowanie w sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h., jak i zarzuty naruszenia prawa procesowego, tj. art. 245 §1 pkt 3 lit. a i § 2 o.p. poprzez ich niezastosowanie. Reasumując Sąd stwierdził, iż wyrażone w zaskarżonej decyzji stanowisko Dyrektora Izby Celnej w Ł. zasługuje na aprobatę, co oznacza, że organ słusznie odmówił uchylenia decyzji ostatecznej, po prawidłowo wznowionym postępowaniu. Zasadnie uznał też, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, albowiem jest to przepis o charakterze czysto proceduralnym, który nie kwalifikuje się do przepisów technicznych, gdyż nie zawiera specyfikacji technicznych ani innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 4 dyrektywy) przez co nie mieści się w zakresie regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. To oznacza, że nie podlegał notyfikacji. Co więcej z uwagi na fakt, że przepis ten obowiązuje w polskim systemie prawnym, nie został uchylony, podobnie Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jego niezgodności z Konstytucją, Dyrektor Izby Celnej zobowiązany był do jego zastosowania przy wydawaniu ostatecznej decyzji z dnia 5 maja 2010 r., której uchylenia domagała się skarżąca spółka składając wniosek o wznowienie postępowania. Organ celny wbrew zarzutom skargi w sposób prawidłowy dokonał analizy i oceny charakteru prawnego przepisów u.g.h. z uwzględnieniem dyrektyw interpretacyjnych wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, a następnie ocenił skutki nienotyfikowania projektu u.g.h. W obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przedstawił w sposób przekonujący okoliczności, potwierdzające brak istotnego wpływu przepisów przejściowych u.g.h. na obrót automatami, a tylko wpływ o tym charakterze pozwoliłby uznać je za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. W szczególności organ wskazał na konieczność wymiany automatów zarejestrowanych w latach 2003 – 2005 z uwagi na długość ich eksploatacji (5 lat i 8 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2003r., 6 lat dla automatów zarejestrowanych w 2004r. oraz 4 lata i 6 miesięcy dla automatów zarejestrowanych w 2005r.); wykrywane nieprawidłowości i związane z tym cofanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych; ilość faktycznie eksploatowanych automatów w stosunku do zarejestrowanych, które mogły być eksploatowane, lecz nie były (bo stanowiły zapasy magazynowe); możliwość przeprogramowania automatów w sposób nie pozbawiający ich istotnych właściwości. Organ administracji stwierdził też, że ilość automatów, jaka faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona, ale nie oznacza to, że nie będą one mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie będą mogły być w nich dokonywane zmiany w celu dalszego wykorzystania. Przytaczając zaś dane statystyczne dotyczące lat 2004 – 2009, wykazał istnienie zależności pomiędzy wzrostem liczby zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych uzyskanych w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zwiększeniem dostępności tego rodzaju automatów, a wzrostem liczby osób uzależnionych od hazardu i kosztów związanych z ich leczeniem. Faktem notoryjnym jest, że tego rodzaju automaty były wówczas powszechnie dostępne (w lokalach gastronomicznych, handlowych, usługowych zwłaszcza w miejscowościach wypoczynkowych). Nie budzi też wątpliwości, że znaczna część tych automatów zarówno w 2010r., jak i w 2011r. była wykorzystywana do urządzania gier na podstawie zezwoleń uzyskanych przed wejściem w życie u.g.h., jak również bez takich zezwoleń. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są zatem jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Organ administracji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zasadnie również wykazał, odnosząc się do specyfiki działalności branży hazardowej, że interes społeczny (interes publiczny), pozostający w kolizji z interesem przedsiębiorstw hazardowych, uzasadnia danie mu priorytetu właśnie z uwagi na zagrożenia jakie dla ogółu społeczeństwa niesie hazard przy iluzorycznych tylko korzyściach z gry. Ograniczenie zysków z tego typu działalności uzasadnione jest nadrzędnymi celami porządku publicznego i proporcjonalne w odniesieniu do założonego celu (art. 56 TFUE). Przedstawione okoliczności faktyczne stanowią wystarczające uzasadnienie tezy o nietechnicznym charakterze przepisów u.g.h., bowiem jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h. może mieć tylko charakter ogólny i abstrakcyjny. Ponadto może odnosić się tylko do określonych przepisów u.g.h. w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu, np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być natomiast relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 28 października 2015r., II GSK 1624/15, www.cobis.nsa.gov.pl). Tym samym w ocenie Sądu dokonana przez organ administracji w niniejszym stanie faktycznym ocena, że art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, była prawidłowa. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił. e.o.