II SA/Rz 627/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Tomasz Smoleń Sędziowie WSA Piotr Popek / spr./ WSA Kazimierz Włoch Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi S. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez S.C. (dalej: skarżący), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł. z tytułu urządzania gier na automacie [...]poza kasynem gry. Jak wynika z akt sprawy w dniu [...] września 2014 r. w lokalu "Z." w K. należącym do S.C. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 dalej u.g.h.), regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu tym znajdują się dwa automaty, w tym m.in. automat [...]włączony i gotowy do gry, który nie posiada poświadczenia rejestracji. Do akt sprawy dołączona została umowa dzierżawy zawarta w dniu 27 kwietnia 2014 r. pomiędzy "[...]" Sp. z o.o. w R a skarżącym S.C. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "Z." S.C. , [...], której przedmiotem jest dzierżawa automatów do gier. Zgodnie z tą umową Wydzierżawiający (skarżący) jest właścicielem przedmiotu dzierżawy, zaś Dzierżawca (Spółka "[...]") ponosić będzie wydatki wynikające z użytkowania urządzenia oraz ryzyko związane z utratą lub zniszczeniem urządzenia i zobowiązuje się do zapłaty Wydzierżawiającemu 100 zł od 1 szt. wydzierżawianego automatu. Z kolei z umowy dzierżawy powierzchni w lokalu z dnia 1 czerwca 2014 r. wynika, że "[...]" Sp. z o.o. wydzierżawiła część lokalu należącego do skarżącego o powierzchni 3 m² pod instalację urządzeń do gier. Kontrolujący przeprowadzili eksperyment gry na automacie [...]. W wyniku tegoż eksperymentu stwierdzono, że automat, na którym przeprowadzono eksperyment, jest urządzeniem elektronicznym, wyposażonym w element pozwalający na wypłatę środków pieniężnych tzw. "hopper" i umożliwia ich wypłatę bezpośrednio z automatu, urządzenie przyjmuje środki pieniężne w postaci banknotów oraz wyposażone jest we wrzutnik monet, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych na nim gier. W celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów. Automat umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów) uzyskanej w poprzedniej grze oraz realizuje wygrane w postaci środków pieniężnych. Przebieg gier ma charakter losowy a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gry na urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z kolorowymi symbolami z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Przesłuchana w charakterze świadka K.T., barman w lokalu "Z.", zeznała, że w lokalu znajdują się dwa automaty. Są one włączane i wyłączane do zasilania przez obsługę lokalu poprzez włączenie i wyłączenie zasilania w całym lokalu za pomocą bezpieczników. Od właściciela lokalu otrzymała teczkę z dokumentami, które ma okazać na wypadek kontroli z urzędu celnego. W sprawie przesłuchano także skarżącego, który odmówił odpowiedzi na większość pytań, twierdząc że prowadzenie tej działalności nie podlega przepisom ustawy hazardowej, gdyż w tej części jest ona nieważna ze względu na brak notyfikacji jej przepisów przez Komisję Europejską, opierając swoje stanowisko wyrokach sądów administracyjnych oraz karnych. W ramach prowadzonego postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe Urząd Celny w [...] dopuścił dowód z opinii biegłego, z której wynika, że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym z zainstalowanymi grami komputerowymi o charakterze losowym, a co za tym idzie, wynik uzyskany w trakcie gry nie jest zależny od umiejętności lub zręczności gracza. Gry dostępne na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wyniki uzyskane w każdej z gier są losowe i niezależne od umiejętności (zręczności) gracza bądź jego zdolności psychomotorycznych. Gracz nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Zainstalowany w badanym urządzeniu hopper pozwala na wypłatę wygranej pieniężnej. Tak więc zaopiniował, że spełnia ono kryteria art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub rozgrywania gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. W konsekwencji powyższych ustaleń decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. z tytułu urządzania gier na automacie [...]w lokalu "Z., tj. poza kasynem gry. Nie godząc się z rozstrzygnięciem skarżący, działając przez swojego pełnomocnika złożył odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: I. Przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, tj.: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy u.g.h. w zw. z art. pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.; dalej Dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej; 2. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, 3. art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, i jako taka, nie obowiązuje. II. Ponadto, z ostrożności procesowej podniesiono zarzuty naruszenia przepisów procesowych, które miały wpływ na treść decyzji, tj.: 1. art. 122, art. 187 §1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.), poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący urządzał i czerpał zyski z znajdujących się w lokalu automatów do gier, podczas, gdy dzierżawił on jedynie powierzchnię lokalu pod urządzenia i wystawiał faktury za czynsz dzierżawny, co nie stanowi urządzania gier na automatach, a tym bardziej czerpania z nich zysku. 2. naruszenie art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie powołanie biegłego sądowego z zakresu automatów do gier, mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier; 3. naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie przeprowadzeniu badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badająca, w tym miejscu wskazać należy, iż funkcjonariusz celny nie posiada wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h. taką wiedzę posiadają bowiem jednostki badające upoważnione przez ministra. W konsekwencji tylko jednostka badająca - upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, tj. na opinii biegłego było wadliwe. Dyrektor Izby Celnej utrzymując w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., uznał, że sporne urządzenie o nazwie [...] umożliwiało prowadzenie gier na automatach, których istotne prawnie elementy ujęte zostały zarówno w art. 2 ust. 3, jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h. Jest to bowiem urządzenie elektroniczne, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, przy czym grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranej pieniężnej jak i rzeczowej. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Stwierdzenie to znajduje oparcie w zebranym w trakcie postępowania materiale dowodowym. Na hazardowy charakter spornego urządzenia wskazuje przeprowadzony w dniu 16 września 2014 r. eksperyment, którego ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w opinii biegłego sądowego, z której wynika, że badane urządzenie spełnia kryteria gier na automatach w myśl u.g.h.. Odnośnie kwestii urządzania gier na automatach i podmiotu urządzającego te gry, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, opierając się na słownikowym rozumieniu pojęcia "urządzać". Według organu skarżący wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automatach udostępniając powierzchnię w swoim lokalu pod eksploatację urządzeń do gier, a jako właściciel urządzenia - udostępnił go w celu urządzania gier. Zatem skarżący stworzył warunki umożliwiające grę na automatach poprzez udostępnienie w tym celu urządzeń oraz powierzchni lokalu, zapewniając także dostęp do sieci energetycznej. Pobierał za to korzyści materialne majątkowe (z tytułu udostępnienia automatu do gier) w wysokości 100 zł miesięcznie od jednego automatu oraz z tytułu wydzierżawienia powierzchni lokalu w wysokości 600 zł miesięcznie. Automaty były włączane i wyłączane do zasilania przez obsługę lokalu (protokół przesłuchania świadka K.T. z dnia 16.09.2014 r.). W urządzanie gier na automacie był również bezpośrednio zaangażowany skarżący, który brał udział przy wyjęciu gotówki z automatów, co potwierdzane było stosownymi protokołami (np. protokoły wyjęcia gotówki z dnia 30.05.2014 r., z 31.07.2014 r. z 25.08.2014 r.). Organ uznał, że skarżący miał świadomość, że urządzanie gier na automatach jest niezgodne z przepisami ustawy hazardowej, instruując obsługę lokalu na wypadek kontroli Urzędu Celnego (zeznania pracownicy K.T.). Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących nieprawidłowości w przeprowadzonym przez organ I instancji postępowaniu dowodowym, organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z art. art. 180 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a z treści art. 181 O.p. wynika, że dowodami w sprawie w szczególności mogą być materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Dlatego rozstrzygnięcie w sprawie oparto na ustaleniach dokonanych w trakcie kontroli w obszarze gier hazardowych przeprowadzonej w dniu 16 września 2014 r. w lokalu skarżącego, wyniku eksperymentu przeprowadzonego w dniu 16 września 2014 r., oraz opinii biegłego sądowego G.G. nr [...] z [...] kwietnia 2015 r. Zdaniem organu opinia ta dostarcza informacji istotnych dla prowadzonego postępowania w sprawie, jest kompletna, pozbawiona luk, w sposób pełny wyjaśniająca istotę sprawy, tj. czy poddany badaniom automat oferuje gry zawierające cechy określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., brak więc było potrzeby powoływanie nowego biegłego sadowego z zakresu automatów do gier. Odnosząc się z kolei do kwestii ewentualnego "podwójnego karania" na gruncie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 u.g.h., osobom fizycznym, którym wymierzono karę za czyn z art. 107 § 1 k.k.s. organ podkreślił, że kary pieniężne są następstwem stwierdzenia przez organ deliktu administracyjnego, a źródłem obowiązku uiszczenia kary pieniężnej jest określone zachowanie, negatywnie ocenione przez ustawodawcę. Jest to sankcja administracyjna orzekana w oparciu tylko i wyłącznie o przesłanki o charakterze obiektywnym, a badaniu przez organ podgalają tylko okoliczności faktyczne. Natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, uwzględniającej stosunek psychiczny sprawcy do popełnionego czynu, w tym jego świadomość karalności czynu. Kary pieniężne z art. 89 u.g.h. pełnią funkcję restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzonej nielegalnie działalności, czego wyrazem jest ich wysokość. Powołał się przy tym na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 38/14), gdzie stwierdzono, że określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s. nie jest niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną i dlatego nie stanowi nadmiernej reakcji państwa na naruszenie prawa. Trybunał Konstytucyjny uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Dyrektor Izby Celnej przeanalizował poza tym charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Organ odwoławczy zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych). W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Organ doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przepisy art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) oraz Dyrektywy 2006/123/WE, gdyż jej regulacje mają w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd. Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę na to, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w świetle przepisów Dyrektywy 98/34/WE, orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE oraz orzecznictwa polskich sądów, obowiązek odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego posiada charakter względny i uzależniony jest od charakteru ewentualnych przepisów technicznych oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu waga analizowanego zagadnienia okoliczności sprawy oraz jej kontekst normatywny nie dają podstaw do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, nawet jeśliby przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać za techniczny. Tym samym, w ocenie organu, w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa unijnego, ani krajowego. W skardze do WSA w Rzeszowie skarżący, za pośrednictwem pełnomocnika - adwokata, zarzucił: 1. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, tj.: - w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów u.g.h., a w szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełniania przez przedmiotowy automat wymogów przewidzianych w ustawie o grach hazardowych, a która to ustawa została wprowadzony do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie może być stosowana, i tym samym uznania, że przedmiotowe urządzenie do gier jest automatem , do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych - art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust 1, art. 8, art. 14 ust 1, 129 ust. 1,3, art. 138 ust 2, 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez zastosowanie art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - nie zostały notyfikowane. - art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 2 ust 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust.l pkt 2 i ust 2 pkt 2 oraz art.91 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 i art. 14 ustawy o grach hazardowych zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14, - art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, i jako taka nie obowiązuje, powołał przy tym wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w z dnia 19 lipca 2012 r., który jednoznacznie wskazał, iż przepisy w zakresie których orzekał, tj. art. 135 u.g.h., nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani też organy administracji, tym samym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. u.g.h. jako uchwalone z pominięciem procedury notyfikacji nie mogą być stosowane w rozpoznawanej sprawie, gdyż jest nieobowiązujący i nieskuteczny, a w konsekwencji bezpodstawnym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. skutkującego nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej; II. Nadto, z ostrożności procesowej skarżący podniósł zarzuty naruszenia przepisów procesowych, które miało wpływa na treść decyzji, tj.: - naruszenie art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie powołanie biegłego sądowego z zakresu automatów do gier, mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier; - naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie przeprowadzeniu badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Wskazał nadto skarżący, że funkcjonariusz celny nie posiada wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h. taką wiedzę posiadają bowiem jednostki badające upoważnione przez ministra. W konsekwencji tylko jednostka badająca - upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, tj. na opinii biegłego było wadliwe. Wywodząc powyższe skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżący ponadto przytoczył oraz omówił orzeczenia sądów oraz wypowiedzi doktryny, które jego zdaniem przemawiają za zasadnością podniesionych w skardze zarzutów. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną. Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, więc skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie stwierdzić należy, że dokonana przez organy kwalifikacja spornego urządzenia [...]jako automatu podlegającego reżimowi u.g.h. jest prawidłowa. Ustalenia faktyczne poczynione na podstawie prawidłowo przeprowadzonych dowodów z protokołu eksperymentu, wspartego uzyskaną opinią biegłego nie budzą wątpliwości sądu co do charakteru przeprowadzanych na tym urządzeniu gier, odpowiadającego kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h. Jak wynika z tych korelujących z sobą dowodów przebieg gier oferowanych na rzeczonym automacie ma charakter losowy a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Wynik gry na urządzeniu jest uzależniony wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę (gracz) nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie przez gracza obracających się bębnów z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję, jest niemożliwe do przewidzenia. Niezależnie od tego, że opisana gra ma charakter losowy (losowość bezwzględna) i urządzana była w celach komercyjnych (inicjacja gry wymagała zakredytowania a automat wstawiony był do lokalu dostępnym dla nieokreślonej liczby klientów), co już samo w sobie spełnia definicję gry na automacie w rozumieniu u.g.h. (art. 2 ust 5 ustawy), to jak wykazał eksperyment i badanie spornego urządzenia, umożliwiało ono uzyskiwanie zarówno gier pieniężnych jak i rzeczowych. Uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów przedłużających grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów) uzyskanej w poprzedniej grze spełnia bowiem znamiona wygranej rzeczowej zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 u.g.h. Skarżący pośrednio też podważa dokonaną w sprawie kwalifikację spornego automatu, kwestionując kompetencje funkcjonariuszy celnych do podejmowania czynności pozwalających na dokonywanie wiążących ustaleń w sprawie podatkowej. Podkreślenia wymaga, że przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Wskazać też należy, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił taki "uzasadniony przypadek", który według wymienionego wyżej art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na nierejestrowanym automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny do oceny cech badanego urządzenia i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, tym bardziej, że został później potwierdzony opinią biegłego Grzegorza Galickiego z dnia 24 kwietnia 2015 r. Dopuszczenie dokumentów z innego postępowania, w tym wypadku postępowania karnego skarbowego znajduje swoje umocowanie w treści art. 181 o.p. w zw. z art. 180 o.p., co bynajmniej nie wiązało się z naruszeniem gwarancji procesowych skarżącego, który miał sposobność co do tych dowodów wypowiedzieć się, gdyż zagwarantowano mu zapoznanie się z aktami sprawy w terminie określonym w art. 200 § 1 o.p. Opinia biegłego jest pełna, jasna i logicznie uzasadniona, a skarżący w żaden sposób nie podważył kompetencji i wiedzy specjalistycznej biegłego do wypowiedzi w dziedzinie funkcjonowania gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Zdaniem Sądu, brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Dokonanie ustaleń organu w zakresie kwalifikacji spornego automatu nie stanowi naruszenia art. 191 o.p. i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów. Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie przyjmuje się, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (zob. np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r.). Ewentualne rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w zakresie charakteru automatu nie stanowi więc prejudykatu w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie. W wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 NSA stwierdził, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. Podsumowując, formułowane w skardze w powyższym zakresie zarzuty naruszenia przez organy celne przepisów art. 122 o.p., art. 180 o.p. i art. 187 o.p. są całkowicie bezpodstawne. Sąd nie dopatruje się także błędów w ustaleniach organów i następczej ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 u.g.h. Okoliczności wyeksponowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jednoznacznie wskazują, że skarżącemu można i należy przypisać przymiot urządzającego gry hazardowe na automacie. Podkreślenia wymaga, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z odrębnością podmiotów, z jednej strony właściciela automatu, a z drugiej strony właściciela lokalu, w którym ten automat, jest zainstalowany. Skarżący jest bowiem właścicielem automatu, który na podstawie umowy dzierżawy z dnia 27 kwietnia 2014 r. wydzierżawił innemu podmiotowi ([...]), a ten z kolei ze skarżącym zawarł umowę dzierżawy z dnia 1 czerwca 2014 r. części lokalu pod instalację urządzenia. Skarżący czerpał więc korzyści z obu umów, w tym z umowy o dzierżawę automatu, a więc bezpośrednio z jego eksploatacji. Jakkolwiek u.g.h. nie zawiera definicji "urządzającego gry", to nie sposób zanegować, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, choć to przede wszystkim, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (tu właściciela automatu, a jednocześnie właściciela lokalu w którym został udostępniony oraz dzierżawcy automatu), które na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego. W realiach niniejszej sprawy zakres tego porozumienia wynikający z zapisów wzmiankowanych umów cywilnoprawnych oraz przesłuchanych świadków wskazuje zaś, że skarżący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier na spornym automacie. Już samo zlanie się uprawnień do automatu i wpływu na jego eksploatację, wynikających ze statusu właściciela automatu oraz właściciela lokalu w którym automat ten został zainstalowany, pozwala na przypisanie skarżącemu przymiotu urządzającego (współurządzającego) gry hazardowe na rzeczonym automacie. To skarżący inwestując w automat, a następnie czyniąc go ogólnie dostępnym w kierowanym przez siebie lokalu, stworzył warunki umożliwiające grę na tym automacie. Zawierając umowy cywilnoprawne w odniesieniu do tego automatu zapewnił sobie profity ze składników swojego majątku, tak z tytułu wydzierżawienia automatu jak i z tytułu wydzierżawienia części powierzchni lokalu. Niezależnie od tego na okoliczność bezpośredniego zaangażowania się skarżącego w proces urządzania gier na spornym automacie, wskazuje to, co słusznie akcentują organy, że uczestniczył w wyjmowaniu gotówki z automatów, co potwierdzane było stosownymi protokołami. Podtrzymując zarzuty naruszenia przepisów art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 6 u.g.h. wskutek ich zastosowania pomimo nie dopełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., pomija skarżący, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Stanowisko skarżącego o "techniczności" przepisu art. 6 ust 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest zatem chybiony. Druga część wzmiankowanej wyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W cytowanym wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jaki i administracyjnego. Z powyższych względów stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie narusza wskazanych w skardze przepisów prawa procesowego, prawidłowo interpretuje i stosuje przepisy prawa materialnego, a zatem skarga na podstawie art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.