II OSK 990/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędziowie Sędzia NSA Marzenna Linska - Wawrzon Sędzia del. WSA Małgorzata Jarecka (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Ewa Dubiel po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej P. Z.-G. i K. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Gl 939/16 w sprawie ze skargi P. Z.-G. i K. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 16 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Gl 939/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę P. Z. -G. i K. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K.z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego. Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Pismem z dnia 14 października 2014 r. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w G. wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w C. w sprawie likwidacji muru oporowego, zbudowanego samowolnie w korycie rzeki B. (na prawym brzegu), wzdłuż działek nr ewid. [...] i [...], obręb [...], stanowiących własność K. G., którego niewłaściwa lokalizacja i wyprofilowanie, stwarza zagrożenie obsuwania się mas ziemnych i skalnych lewej, wysokiej skarpy przy wysokim stanie wód. W związku z powyższym, postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r., na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), organ I instancji wstrzymał roboty budowlane polegające na budowie muru z ogrodzeniem i altaną widokową, zlokalizowanych na ww. działkach, a także na stanowiącej własność Skarbu Państwa działce nr [...] oraz nałożył na K. G. i P. Z. – G., jako współwłaścicieli działek nr [...] i [...], obowiązek przedłożenia w wyznaczonym terminie następujących dokumentów: 1) zaświadczenia Wójta Gminy B. o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, 2) trzech egzemplarzy projektu budowlanego, 3) oświadczenia o prawie do dysponowania ww. działkami na cele budowlane. Powołując się na wynik kontroli z dnia 14 stycznia 2015 r. oraz inwentaryzację geodezyjną powykonawczą z marca 2005 r. organ ustalił, że przedmiotowy mur o konstrukcji żelbetowo-kamiennej, długości ok. 90 m i wysokości ok. 1,5 – 1,70 m, na którym usytuowano ogrodzenie i drewnianą altanę widokową, wychodzącą poza lico muru od strony rzeki B., biegnącej wzdłuż tej rzeki, został wybudowany w latach 2000-2001 przez K. G.. Na podstawie informacji Urzędu Gminy B., a także zeznań świadka C. W. (ówczesnego pracownika RZGW w G., który, wg inwestora, załatwiał sprawy formalno-prawne i nadzorował budowę) oraz dokumentacji dotyczącej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego, udzielonego decyzją Wójta Gminy B. z dnia [...] września 2001 r. zmienionego kolejną decyzją z dnia [...] kwietnia 2002 r., organ nadzoru budowlanego stwierdził, że inwestycja ta została zrealizowana w warunkach samowoli budowlanej. W ocenie organu, z uwagi na charakter, przeznaczenie oraz konstrukcję obiektu, inwestycja wymaga pozwolenia na budowę, gdyż przedmiotowy mur nie pełni jedynie funkcji ogrodzenia. Organ I instancji wyjaśnił, że choć przedmiotowa budowla została wzniesiona w części na działce, która nie stanowi własności inwestora, adresatem nakazu rozbiórki uczynił jedynie współwłaścicieli dwóch działek, gdyż Dyrektor RZWG, jako reprezentant Skarbu Państwa, wyraził zgodę na rozbiórkę obiektu usytuowanego częściowo na działce Skarbu Państwa. Wobec stwierdzenia niewykonania przez inwestorów obowiązków nałożonych postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r., decyzją z dnia [...] maja 2016 r., działając na podstawie art. 48 ust. 1 i 4 Prawa budowlanego, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał skarżącym rozbiórkę przedmiotowego obiektu. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzję organu I instancji utrzymał w mocy. Organ odwoławczy potwierdził prawidłowość ustaleń faktycznych co do daty budowy spornego muru, zaś po analizie dokumentacji dotyczącej budowy na działkach skarżących budynku mieszkalnego doszedł do przekonania, że robót budowlanych wykonanych przy murze nie można kwalifikować jako istotnego odstępstwa od udzielonego pozwolenia, gdyż w analizowanej dokumentacji brak jest jakiejkolwiek wzmianki o jego realizacji. Organ II instancji stwierdził, że z uwagi na funkcję, usytuowanie i rodzaj użytych materiałów, sporna budowla stanowi mur oporowy, którego budowa wymagała pozwolenia na budowę. Pełnioną przez mur funkcję ogrodzenia organ odwoławczy uznał za niemającą kluczowego znaczenia w sprawie. W tych warunkach, wdrożenie trybu legalizacji obiektu w art. 48 Prawa budowlanego, organ odwoławczy uznał za prawidłowe. W uzasadnieniu wyroku z dnia 16 grudnia 2016 r. oddalającego skargę P. Z. - G. i K. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K.z dnia [...] sierpnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach stwierdził, że istota sporu sprowadza się do kwalifikacji prawnej wykonanych robót, bowiem okres i zakres ich wykonania, jak również osoba inwestora nie są przez strony negowane. Sąd wskazał, że w sporządzonej na zlecenie skarżących przez rzeczoznawcę budowlanego w specjalności konstrukcyjno - inżynieryjnej ekspertyzie budowlanej z dnia 29 czerwca 2015 r. jej autor inż. rzeczoznawca budowlany Z. K. wskazał, że celem robót było zabezpieczenie posesji przed erozyjną działalnością rzeki B. z uwagi na odmowę uregulowania jej koryta przez administratora wód – RZWG w G.. W związku z powyższym, na podstawie projektu wykonawczego autorstwa C. W. skarżący wybudował ogrodzenie z fundamentem z kamienia łamanego na ławie betonowej. Zdaniem rzeczoznawcy, z uwagi na nadrzędność funkcji ogrodzeniowej, istotna jest rola ogrodzenia, a funkcja oporowa jest jedynie dodatkową z uwagi na ukształtowanie terenu sąsiedniego. Do ekspertyzy dołączono materiał fotograficzny, obrazujący wygląd przedmiotowego obiektu (str. 11-13 ekspertyzy). W odniesieniu do powyżej ekspertyzy Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że rzeczoznawca trafnie zauważył brak definicji prawnych pojęć "ogrodzenie", "fundament" i "mur oporowy." Zdaniem Sądu, o ile jest jednak oczywiste, że obiekt budowlany może pełnić kilka funkcji, o tyle nie sposób podzielić konkluzji rzeczoznawcy, że kwalifikacja prawna robót zależy od funkcji nadrzędnej. Takie rozumowanie prowadziłoby do obejścia prawa. Sąd wskazał, że ogrodzenie może być zbudowane na fundamencie, zagłębianym poniżej gruntu i zrealizowane w całości lub do pewnej wysokości z materiałów budowlanych o pełnej konstrukcji, jak beton, cegła, kamienie. Zabezpieczenie gruntu przed podmywaniem wodami płynącymi i obsuwanie mas ziemnych z uwagi na ukształtowanie terenu (różnica wysokości) z uwagi na konieczność zapewnienia trwałości obiektu nie może być jednak rozumiane jako wykonanie ogrodzenia, nawet jeżeli pełni także taką funkcję. W ocenie Sądu nie ma znaczenia fakt, że przedmiotowy obiekt zrealizowano wzdłuż granicy nieruchomości skarżących, na prawym brzegu rzeki. Na przedmiotowym murze o wysokości 150-170 cm, zamontowano siatkę metalową, przymocowaną do słupków oraz zrealizowano altanę, wysuniętą poza lico muru od strony rzeki. Dowodzi to masywności konstrukcji muru. Sąd uznał, że okoliczności faktyczne ustalone w sprawie, a mianowicie sposób wykonania robót, rodzaj użytych materiałów, ukształtowanie terenu (różnica poziomów), podmywanie nieruchomości przez wody płynące, prowadzą do wniosku, że przedmiotowy obiekt pełni niewątpliwie funkcję oporową. Wobec powyższego Sąd stanął na stanowisku, że nawet jeśli mur równocześnie stanowi ogrodzenie oddzielające nieruchomość skarżących od terenów przyległych, reżim prawny takich robót nie może oceniany jedynie pod kątem wymogów budowy ogrodzeń. Sąd podkreślił, że decydujące znaczenie dla kwalifikacji robót budowlanych ma stan prawny z daty ich prowadzenia, a nie obecny. W latach 2000-2001, budowa muru oporowego jako budowli (obiektu budowlanego), wymagała pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1 i art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Skoro na przedmiotowym murze wybudowano altanę, rozbiórce podlegać musiał także ten obiekt, jako że stanowi jego część i bez jej usunięcia nie jest możliwa rozbiórka samego muru. W nawiązaniu do stanowiska skarżących, iż brak pozwolenia na budowę nie świadczy o nielegalności robót z uwagi na ich wadliwą kwalifikację przez organy nadzoru budowlanego Sąd stwierdził, że brak świadomości prawnej oraz działanie w zaufaniu do autora projektu technicznego, który podał w nim, że roboty nie wymagają pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem o kwalifikacji robót decyduje stan prawny obowiązujący w dacie ich prowadzenia. Brak ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę oznacza działanie w warunkach samowoli budowlanej. Organy nadzoru budowlanego prawidłowo oparły się na wywiadzie w organie administracji architektoniczno-budowlanym i treści projektu technicznego przedmiotowego muru. W ocenie Sądu, organy zasadnie odmówiły ponownego przesłuchania w charakterze świadka autora projektu technicznego, bowiem kwalifikacja prawna robót należy do organu powołanego do rozstrzygnięcia sprawy. Za zbędne Sąd uznał ponadto powołanie biegłego o specjalności konstrukcyjno-inżynieryjnej w trybie art. 84 § 1 k.p.a., skoro tryb postępowania dowodowego reguluje art. 81c Prawa budowlanego. W szczególności, wątpliwości co do jakości wyrobów budowlanych lub robót budowlanych oraz stanu technicznego obiektu budowlanego, podlegają wyjaśnieniu w drodze postanowienia organu nakładającego na inwestora lub właściciela obowiązek dostarczenia na ich koszt ocen technicznych lub ekspertyz (art. 81c ust. 2 ustawy). Oznacza to, że przedmiotem postępowania dowodowego nie może być kwestia kwalifikacji prawnej robót, a jedynie sposobu ich realizacji, który w niniejszej sprawie został prawidłowo ustalony przez organy w oparciu o oględziny, a ustalenia co do sposobu wykonania robót potwierdza przedłożona przez skarżących ekspertyza budowlana. Z tych względów wojewódzki sąd administracyjny nie dopatrzył się naruszenia reguł procedury z powodu nienależytego zebrania materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie wniosków dowodowych skarżących. Wbrew zarzutom skargi, organ odwoławczy odniósł się do wniosków dowodowych, uznając materiał dowodowy za pełny, wobec czego Sąd nie stwierdził naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. Brak jest podstaw do prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie obowiązującego stanu prawnego, do czego w istocie zmierzali skarżący. Podzielając przekonanie organów co do wymogu uzyskania pozwolenia na budowę w dacie realizacji obiektu będącego przedmiotem postępowania, Sąd nie stwierdził naruszenia prawa poprzez wydanie nakazu rozbiórki z mocy art. 48 ust. 1 i 4 Prawa budowlanego, jako prawidłowej konsekwencji niewykonania przez skarżących nałożonych na nich obowiązków w trybie ust. 2 tego przepisu, celem legalizacji samowolnie wykonanych robót. Odnosząc się zaś do zarzutu wadliwego skierowania do skarżących nakazu rozbiórki tej części obiektu, którą usytuowano na działce Skarbu Państwa, w nawiązaniu do treści art. 52 Prawa budowlanego Sąd podkreślił, że przedmiotowy mur zrealizowano w przeważającej części na działkach skarżących, zaś Skarb Państwa reprezentowany przez Dyrektora RZW w G. złożył w toku postępowania administracyjnego oświadczenie o zgodzie na rozbiórkę części obiektu usytuowanego na jego działce. Oznacza to, że skarżący dysponują tytułem prawnym do wejścia na teren tej działki celem wykonania robót rozbiórkowych. Skargę kasacyjną od wyroku z 16 grudnia 2016 r. wnieśli P. Z. -G. i K. G., zaskarżając go w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucili naruszenie prawa materialnego: 1) art. 48 w zw. art. 29 ust. 1 pkt 2a i pkt 23 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlanego przez jego niewłaściwe zastosowanie i nakazanie rozbiórki obiektów, które nie wymagają pozwolenia na budowę, tj. ogrodzenia i altany widokowej; 2) art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego poprzez jego błędną interpretację oraz niezastosowanie przepisu art. 29 ust. 1 pkt 2a, pkt 17 i pkt 23 Prawa budowlanego, poprzez przyjęcie, że obiekt wzniesiony przez skarżących ma charakter budowli stanowiącej konstrukcję oporową, a zatem wymagającą pozwolenia na budowę, w sytuacji, gdy wzniesiony obiekt posiada funkcję złożoną, wykazującą cechy opaski brzegowej potoku górskiego, fundamentu wolno stojącego parterowego budynku rekreacji indywidualnej o powierzchni nie przekraczającej 35 m2 oraz podmurówki ogrodzenia, zespolonych w jedną techniczną, użytkową i estetyczną całość, a ponadto naruszenie następujących przepisów postępowania, mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy: 3) art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a., polegające na nieuwzględnieniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny zarzutów naruszenia prawa procesowego: 84 § 1 w zw. z art. 75 § 1, art. 77 § 1, 78 § 1 i art. 7 k.p.a. poprzez zaakceptowanie zaniechania przez organ administracyjny zbadania technicznego charakteru i funkcji wykonanego obiektu budowlanego i dowolnym przyjęciu, wbrew przeprowadzonym dowodom funkcji oporowej obiektu wzniesionego przez skarżących oraz na pominięciu badania możliwości i skutków technicznych rozbiórki, 4) art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) p.p.s.a., polegające na nieuwzględnieniu konieczności stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a., z powodu nieuczestniczenia w postępowaniu organu Skarbu Państwa, a to wobec treści przepisu art. 52 Prawa budowlanego. W oparciu o powołane podstawy kasacyjne skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz - na podstawie art. 188 p.p.s.a. - uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżących kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżący podkreślili, że zarówno altana widokowa jak i ogrodzenie to obiekty, które nie wymagają pozwolenia na budowę, a przynajmniej część zakwestionowanej przez organy przez organy nadzoru budowlanego konstrukcji stanowi opaskę brzegową, której wzniesienie – w świetle art. 29 ust. 1 pkt 17 Prawa budowlanego - również nie wymaga pozwolenia na budowę. Uzasadniając drugi z postawionych zarzutów skarżący zakwestionowali kwalifikację obiektu przeznaczonego do rozbiórki jako muru oporowego. W tym zakresie podnieśli, że mur oporowy to budowla inżynieryjna mająca na celu powstrzymanie osuwania się mas ziemnych. Z uwagi na swój cel musi posiadać odpowiednie parametry techniczne i jako podstawowe przeznaczenie służyć blokowaniu obsuwania (przesuwania) się mas ziemnych. Każdy fundament służy stabilizacji konstrukcji, która jest na nim osadzona, zawsze w jakimś stopniu znajduje się pod ziemią i w związku z tym zawsze blokuje nacisk napierających na niego mas ziemnych. Nie staje się jednak przez to murem oporowym, czyli samodzielną budowlą inżynieryjną. Wielkość obiektu, zważywszy zwłaszcza złożone funkcje, które ma wykonywać, również nie kwalifikuje go automatycznie jako budowli będącej murem oporowym. Jego wysokość związana jest bowiem z ukształtowaniem działki inwestora, koniecznością połączenia funkcji opaski brzegowej, posadowienia altany i podmurówki ogrodzenia, z uwzględnieniem konieczności narzuconej względami spójności technicznej i walorów estetycznych konstrukcji. Biorąc pod uwagę ukształtowanie terenu, na którym wzniesiony jest obiekt przeznaczony do rozbiórki należy wskazać, że konieczne było dobranie takich parametrów, aby posadowienie ogrodzenia i altany było trwałe i spójne z opaską brzegową. Zdaniem skarżących, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sposób nieuzasadniony zanegował ekspertyzę budowlaną sporządzoną przez rzeczoznawcę budowlanego. Z przedstawionej ekspertyzy wynika, że obiekt przeznaczony do rozbiórki jest ogrodzeniem, które tylko pośrednio spełnia funkcję muru oporowego i to tylko i wyłącznie z uwagi na ukształtowanie terenu. Ponadto, zdaniem strony, adresatem nakazu rozbiórki powinien być także Skarb Państwa jako właściciel jednej z nieruchomości, na której położona jest część obiektu objętego nakazem rozbiórki. Z orzecznictwa wynika, że nie można orzec nakazu rozbiórki adresując go wyłącznie do inwestora, jeśli w dacie orzekania nie posiada on takich uprawnień do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłyby mu na wykonanie nakazu. Kryterium wyboru spośród trzech wymienionych w art. 52 Prawa budowlanego podmiotów na adresata nakazu rozbiórki jest posiadanie tytułu prawnego umożliwiającego wykonanie decyzji. Skarżący nie dysponują prawem do części nieruchomości, na której posadowiona jest część konstrukcji objętej nakazem rozbiórki. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionych podstaw. Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w zakresie wyznaczonym podstawami wniesionej skargi kasacyjnej. Przedstawiony Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu do rozstrzygnięcia spór prawny stanowi przeniesioną na kolejny etap postępowania sądowego kontynuację prowadzonego przez Sądem I instancji sporu dotyczącego prawidłowej kwalifikacji robót budowlanych polegających na budowie muru z ogrodzeniem i altaną widokową, zlokalizowanych na należących do K. G. działkach nr ewid. [...] i [...], obręb [...]., a także na stanowiącej własność Skarbu Państwa działce nr [...]. Usprawiedliwionych postaw kasacyjnych nie stanowią zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego - art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego oraz art. 29 ust. 1 pkt 2a, pkt 17 i pkt 23 Prawa budowlanego łączące się z zarzutami naruszenia wskazanych w trzeciej podstawie kasacyjnej przepisów postępowania (art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 84 § 1 w zw. z art. 75 § 1, art. 77 § 1, 78 § 1 i art. 7 k.p.a.). Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżących, iż Sąd I instancji nieprawidłowo zaaprobował ustalenia faktyczne organów, jako dokonane z pominięciem zbadania charakteru technicznego oraz funkcji wykonanego obiektu budowlanego oraz tego, że charakter wykonanych prac doprowadził do wykonania obiektu posiadającego złożone funkcje (opaski brzegowej potoku górskiego, fundamentu wolnostojącego parterowego budynku rekreacji indywidualnej o powierzchni nieprzekraczającej 35 m2 oraz podmurówki ogrodzenia), a którego wykonanie w związku tym, mając na względzie treść art. 29 ust. 1 pkt 2a, pkt 17 i pkt 23 Prawa budowlanego, nie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. W pierwszym rządzie stwierdzić należało, że Sąd I instancji w sposób całkowicie poprawny przyjął, że decydujące znaczenie dla kwalifikacji robót budowlanych ma stan prawny z daty ich prowadzenia. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że ocena zachowania inwestora musi być oceniana według przepisów obowiązujących w dacie zaistnienia tego zachowania (popełnienia samowoli). Ocena taka implikowała konieczność odwołania się przez organy nadzoru budowlanego oraz Sąd do przepisów art. 29-30 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym w dacie faktycznego dopuszczenia się samowolnych prac przy obiekcie będącym przedmiotem postępowania, wykonanych, co jest niesporne w sprawie, w latach 2000-2001. Sposób weryfikacji legalności wykonanych robót budowlanych powinien odpowiadać treści sankcjonowanych przepisów formułujących określony nakaz w stosunku do inwestora i dopiero nadana w ten sposób działaniu inwestora kwalifikacja prawna wskazująca na postać naruszenia, którego się on dopuścił, może pozwalać na wdrożenie odpowiedniego trybu postępowania legalizacyjnego normowanego przepisami obowiązującymi w dacie orzekania przez organy nadzoru budowlanego. W nawiązaniu do powyższego oraz w odniesieniu do argumentacji skargi kasacyjnej dotyczącej niezauważenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny braku dokonania przez organy oceny, czy przedmiotowy obiekt nie stanowi budowy zwolnionej z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę z mocy art. 29 ust. 1 pkt 2a Prawa budowlanego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołany powyżej przepis został dodany do ustawy Prawo budowlane na mocy ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 poz. 443), która weszła w życie po dacie wykonania samowoli budowlanej, co sprawia, że kwalifikowanie przez organy nadzoru budowlanego wykonanych robót budowlanych na jego podstawie nie było możliwe. Powyższa podstawa kasacyjne jest zatem chybiona. Jeśli chodzi o zarzut upatrujący wadliwości zaskarżonego wyroku w niezauważeniu przez Sąd I instancji, że organy nie dokonały oceny, czy przedmiotowy obiekt stanowi budowę zwolnioną z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę z mocy art. 29 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo budowlane, to stwierdzić należało, że w relewantnym stanie prawnym (tj. obowiązującym w dacie wykonania robót budowlanych) na mocy powołanego przepisu samowolnie wykonane przez inwestorów roboty budowlane nie mogły być uznane za korzystające ze zwolnienia z pozwolenia na budowę, gdyż jego dyspozycją objęte było wyłącznie wybudowanie opasek brzegowych oraz innych sztucznych, powierzchniowych lub liniowych umocnień brzegu morskiego, brzegu morskich wód wewnętrznych, niestanowiących konstrukcji oporowych. Opaski brzegowe brzegów rzek i potoków górskich, i to wyłącznie takie, które nie stanowią konstrukcji oporowych, zwolnieniem z obowiązku legitymowania się przez inwestora pozwoleniem na budowę objęte zostały dopiero z mocy ustawy nowelizującej Prawo budowlane, która również weszła w życie po dacie wykonania robót budowlanych będących przedmiotem niniejszego postępowania. Również zatem i ta podstawa kasacyjna okazała się nieskuteczna. Spór co do tego, czy wykonane samowolnie roboty budowlane stanowiły zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę ogrodzenie (obecnie art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego, w dacie wykonania robót podlegające reżimowi prawnemu art. 29 ust. 1 pkt 7 tej ustawy), czy też jak przyjęły organy, sporna budowla stanowi mur oporowy, którego budowa wymagała pozwolenia na budowę, został przez Sąd I instancji rozstrzygnięty poprawnie. Rozstrzygając o kwalifikacji samowolnie wykonanych robót budowlanych jako budowie muru oporowego wymagającego pozwolenia na budowę Sąd I instancji miał na uwadze, że wykonane roboty polegały na realizacji wzdłuż granicy wskazanych powyżej nieruchomości skarżących oraz nieruchomości Skarbu Państwa, na prawym brzegu rzeki, na terenach charakteryzujących się różnicą poziomów, muru o wysokości 150-170 cm na którym zamontowano siatkę metalową, przymocowaną do słupków oraz zrealizowano altanę, wysuniętą poza lico muru od strony rzeki. Argumentację skarżącego zmierzającą do wykazania, że przedmiotowa konstrukcja nie spełnia funkcji konstrukcji oporowej, w świetle materiałów źródłowych zgromadzonych w aktach sprawy, Sąd I instancji słusznie uznał za nieprzekonującą. Funkcję oporową przedmiotowego muru potwierdza ekspertyza budowlana z dnia 29 czerwca 2015 r., której autor specjalności konstrukcyjno – inżynieryjnej zaznaczył, że celem robót było zabezpieczenie posesji przed erozyjną działalnością rzeki B.. Wyrażone w niej stanowisko eksperta o nadrzędności funkcji ogrodzeniowej nad funkcją oporową Sąd I instancji w sposób uprawniony zakwestionował trafnie stwierdzając, że zabezpieczenie gruntu przed podmywaniem wodami płynącymi i obsuwanie mas ziemnych z uwagi na ukształtowanie terenu (różnica wysokości) z uwagi na konieczność zapewnienia trwałości obiektu nie może być rozumiane jako wykonanie ogrodzenia, nawet jeżeli przedmiotowy pełni także taką funkcję. Naczelny Sąd Administracyjny ocenę tę w całości aprobuje, zgadzając się jednocześnie z Sądem I instancji, że dodatkowe przesłuchanie świadka C. W. na okoliczność charakteru budowli nie stanowiło naruszenia zasad dotyczących przyjmowania przez organy ustaleń w sprawie w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zalegająca w aktach sprawy dokumentacja fotograficzna sporządzona przez WINB w Katowicach podczas czynności kontrolnych w dniu 17 listopada 2014 r. oraz obejmująca rysunki projektu wykonawczego przedmiotowego obiektu była wystarczająca do dokonania jego poprawnej kwalifikacji prawnej. W tych okolicznościach Wojewódzki Sąd Administracyjny nie miał wystarczających powodów by uznać, że sprawa powinna wrócić na etap postępowania administracyjnego w celu ponownej weryfikacji przez organy charakteru wykonanych robót i ustalenia, czy doprowadziły one do realizacji muru oporowego, czy też raczej ogrodzenia. W konsekwencji, wobec stwierdzenia, skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych zarzutów dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, zarzut naruszenia prawa materialnego – art. 48 Prawa budowlanego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, oceniony w odniesieniu do niezakwestionowanych skutecznie ustaleń faktycznych, uznany został przez sąd kasacyjny za niezasługujący na uwzględnienie. Podkreślić należy, że uzasadnienie wywodzonego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 48 Prawa budowlanego opierało się na twierdzeniu, że nie może mieć on zastosowania do robót budowlanych polegających na wybudowaniu obiektów niepodlegających zezwoleniu na budowę (ogrodzenia i altany). Zważywszy powyższe, w sytuacji utrzymania się w mocy podstawy faktycznej zaskarżonego wyroku obejmującej stwierdzenie, że skarżący działali w warunkach samowoli budowlanej w związku z realizacją muru oporowego jako budowli (obiektu budowlanego) wymagającego pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1 i art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, którym skarżący się nie legitymowali, to omawiana podstawa kasacyjna ograniczona wyłącznie do kwestii prawidłowości wyboru trybu procedury legalizacyjnej – art. 48 Prawa budowlanego, uznana zostać musiała za niezasadną. Niezasadny okazał się też zarzut naruszenia art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. w zw. z art. 52 Prawa budowlanego. Wskazać należy, że na gruncie art. 52 Prawa budowlanego w orzecznictwie przyjmuje się, że kryterium wyboru adresata decyzji w sprawie rozbiórki spośród wymienionych w tym przepisie podmiotów jest posiadanie tytułu prawnego umożliwiającego wykonanie decyzji. Ma to związek z uznaniem, że nie można orzec nakazu rozbiórki adresując go wyłącznie do inwestora, jeśli w dacie orzekania nie posiada on takich uprawnień do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłyby mu na wykonanie nakazu. Przepis art. 52 Prawa budowlanego nie sprzeciwia się jednak adresowaniu nakazu rozbiórki wyłącznie do inwestora w sytuacji, gdy aktualny właściciel wypowiedział się jednoznacznie o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie prac rozbiórkowych (por. wyrok NSA z dnia 27 września 2017 r. II OSK 153/16), a za taką sytuacją organy miały do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.