V SA/Wa 439/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 20 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi F. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H. S. F. T. na postanowienie Ministra Finansów ( obecnie Minister Rozwoju i Finansów) z dnia (...) grudnia 2015 r. nr (...) w przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia wniosku o rozstrzygnięcie na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych; 1. uchyla zaskarżone postanowienie; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz F. T. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H. S. F. T. kwotę 357 zł (trzysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. F. T. (dalej: "Wnioskodawca", "Strona", "Skarżący") złożył do Ministerstwa Finansów wniosek o wydanie na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn. Dz. U. 2016 poz. 471; dalej: "u.g.h.") decyzji dotyczącej określenia, czy akcja promocyjna zatytułowana "[...]" jest grą losową podlegającą rygorom ww. ustawy. Minister Finansów w dniu 20 lutego 2015 r. wezwał Stronę do doprecyzowania zasad działania aplikacji "[...]" poprzez wskazanie mechanizmu jej działania, w tym metody losowania nagród. Pismem z 10 marca 2015 r. Strona odpowiedziała na ww. wezwanie przedstawiając zasady działania aplikacji "[...]". Następnie Minister Finansów wezwał Wnioskodawcę, na podstawie art. 169 § 1 w zw. z art. 168 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2015 poz. 613 ze zm.; dalej: "O.p."), do uzupełnienia przedmiotowego wniosku, w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania poprzez przedłożenie zindywidualizowanych badań technicznych przedmiotowej aplikacji, przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Pomimo dwukrotnego przedłużenia terminu do złożenia takich badań, nie zostały one przez Stronę przedstawione. W związku z powyższym brakiem uzupełnienia przez Stronę braków formalnych wniosku Minister Finansów wydał w dniu [...] listopada 2015 r. postanowienie nr [...] o pozostawieniu bez rozpatrzenia wniosku Strony. Od postanowienia tego Strona odwołała się, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia z dnia [...] listopada 2015 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia lub ewentualnie wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie wniosku. W uzasadnieniu podniesiono zarzuty naruszenia art. 121 § 1 i § 2 O.p. w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h., art. 169 § 1 i § 4 O.p. oraz art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...], wydanym na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 168 § 2, art. 169 § 1, art. 239 O.p. oraz art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Stosownie do art. 2 ust. 7 ww. ustawy do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Ponadto wskazano, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Odnosząc się do sprawy Minister Finansów zaznaczył, że w wyniku złożonych wyjaśnień Stronę wezwano do uzupełnienia braków formalnych wniosku w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania, poprzez przedłożenie zindywidualizowanych badań technicznych przedmiotowej aplikacji komputerowej. Wobec okoliczności, że takie badanie nie zostało złożone, Minister Finansów w swojej ocenie zobligowany był pozostawić wniosek Strony bez rozpatrzenia. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Minister uznał je za niezasadne. W jego ocenie, dołożył wszelkich starań do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zwracając się do Strony o udzielenie wyjaśnień, a także przedłużając termin do złożenia żądanej opinii, czego jednak Wnioskodawca ostatecznie nie uczynił. Podkreślono także, że żądana opinia techniczna była konieczna dla wydania rozstrzygnięcia w sprawie, w związku z czym nie do zaakceptowania był wniosek strony o zwolnienie jej z tego obowiązku. Podkreślono, że Strona może wystąpić również z kolejnym wnioskiem, po uzyskaniu stosownego badania. Wnioskodawca złożył na powyższe postanowienie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie poprzedzającego go postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2015 r. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono naruszenie: 1. art. 121 § 1 i § 2 O.p. w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. w zakresie pozostawienia bez rozpatrzenia wniosku, a tym samym niewykonania przez organ obowiązku udzielenia niezbędnych informacji i wyjaśnień skarżącemu, przez co skarżący został pozbawiony możliwości dostosowania planowanej działalności gospodarczej do wymagań prawa; 2. art. 169 § 1 i § 4 O.p. w zakresie, w jakim organ zastosował ten przepis przedwcześnie, tj, uznał, że wniosek nie został uzupełniony przez skarżącego w terminie, gdy tymczasem organ wyznaczył termin postanowieniem z dnia [...] września 2015 r., określając go na dzień 10 listopada 2015 r. zobowiązując wnioskodawcę do przedłożenia zindywidualizowanych badań technicznych aplikacji losującej "[...]; 3. art. 2 ust. 7 u.g.h. w zakresie w jakim organ uznał, że niezbędnym elementem podania jest przedstawienie badań technicznych automatu, gdy tymczasem z automatem nie mamy w tym przypadku do czynienia i dlatego nie było prawnego wymogu przedstawienia badań technicznych, który to wymóg dotyczy tylko automatów; 4. art. 2 ust. 6 u.g.h. w zakresie w jakim organ kreując nadmierne wymogi formalnych wniosku, które są niemożliwe z przyczyn obiektywnych do spełnienia, w konsekwencji pozbawił wnioskodawcy prawa do realizacji ustawowego uprawnienia przewidzianego w art. 2 ust. 6 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.- dalej jako: "p.p.s.a."). Dokonując oceny skargi wniesionej przez Skarżącego Sąd doszedł do przekonania, że skarga ta ma usprawiedliwione podstawy, gdyż zaskarżone postanowienie Ministra Finansów narusza prawo. Przedmiotem skargi jest postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2015 r., którym utrzymał on w mocy swoje poprzednie postanowienie z dnia [...] listopada 2015 r., w przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia wniosku złożonego przez Skarżącego o rozstrzygnięcie na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. czy akcja promocyjna zatytułowana "[...]" jest grą losową. Pozostawienie wniosku Skarżącego bez rozpatrzenia nastąpiło na podstawie art. 169 § 1 i § 4 u.g.h. w związku z art. 8 u.g.h. Organ uznał bowiem, że Skarżący mimo wyznaczenia jej 7 dniowego terminu na uzupełnienie złożonego wniosku wraz z odpowiednim pouczeniem nie usunął wskazanych w wezwaniu braków, co nie pozwala na nadanie sprawie dalszego biegu. Treścią wniosku Skarżącego skierowanego do Ministra Finansów było wydanie przez ten organ decyzji na podstawie art. 2 ust 6 u.g.h. czy akcja promocyjna zatytułowana "[...]" stanowi konkurs promocyjny czy loterię promocyjną, a więc czy podlega pod ustawę o grach hazardowych. Zgodnie z informacjami zawartymi we wniosku, akcja promocyjna miała być adresowana do klientów, którzy włożą do koszyka towar o wartości przekraczającej 100 zł lub wyższą, zgodnie z regulaminem. Przedsięwzięcie będzie prowadzone w celu promocji za pomocą strony internetowej, prowadzonej przez organizatora księgarni internetowej pod adresem: [...] i będzie ściśle powiązana z zakupem produktów na stronie księgarni. Osobami uprawnionymi do uzyskania wylosowanej nagrody rzeczowej lub w formie upustu cenowego będą tylko ci klienci, którzy sfinalizują zakup produktów, tj. złożą zamówienie i dokonają płatności za towar. W dniu 20 lutego 2015 r. Minister Finansów wezwał Stronę do doprecyzowania zasad działania aplikacji "[...]" poprzez wskazanie mechanizmu jej działania, w tym metody losowania nagród. Pismem z dnia 10 marca 2015 r. Strona odpowiedziała na ww. wezwanie przedstawiając zasady działania aplikacji "Jednoręki bandyta". Minister Finansów stanął na stanowisku, iż w myśl art. 2 ust 7 u.g.h. do wniosku Strona winna dołączyć badanie przedmiotowej aplikacji, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Według oceny urzędu badanie techniczne aplikacji jest wymogiem ustalonym w przepisach szczególnych co do podania strony zgodnie z art. 168 § 2 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. Wobec tego, że zdaniem organu, wniosek Strony zawierał braki w powyższym zakresie, Minister Finansów zgodnie z art. 169 § 1 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. wezwał Skarżącego do ich usunięcia w terminie 7 dni z pouczeniem, że niespełnienie tego warunku spowoduje pozostawienie wniosku bez rozpatrzenia. Z uwagi na fakt, że Skarżący nie złożył badania technicznego aplikacji wniosek strony został pozostawiony przez Ministra Finansów bez rozpatrzenia stosownie do art. 169 § 4 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. W skardze Strona podniosła zarzuty naruszenia przepisów postępowania jak również prawa materialnego. Skarżący wskazał, iż w zaskarżonych postanowieniach brak jest wskazania przez organ podstawy prawnej, na jakiej uznano aplikację losującą za automat do gier. Według oceny Strony w sprawie nie mamy do czynienia z automatem, dlatego nie ma możliwości przedłożenia badań techniczny, a zatem organ winien wydać decyzję rozstrzygającą o charakterze akcji promocyjnej zamiast błędnego, w jej mniemaniu, pozostawienie wniosku bez rozpatrzenia. Zarzuty skargi w przeważającej części zasługują na uwzględnienie. Ustosunkowując się do zarzutu strony odnośnie naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. należy wskazać, że bezspornym jest, że wystąpiła ona do Ministra Finansów z wnioskiem w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Przepis ten stanowi, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W myśl art. 2 ust 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Na wstępie Sąd zauważa, iż powyższy przepis jest dość nieszczęśliwie skonstruowany, gdyż z literalnego brzmienia ww. przepisu wynika, iż jedynie w sytuacji, kiedy wnioskodawca domaga się wydania decyzji rozstrzygającej czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, która w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 definiuje to pojęcie, załącza do wniosku badanie techniczne danego automatu. Zdaniem Sądu, dopuszczalna jest jednakże taka interpretacja tego przepisu, która umożliwia organowi żądanie dołączenia do wniosku badania technicznego automatu, kiedy bezspornie z treści wniosku wynika, że opis przedsięwzięcia (zasady gry, w szczególności sposób wpłacenia stawki za grę, określenie wygranej) wyraźnie wskazuje, iż jest to gra na automacie. W rozpatrywanej sprawie jednakże Skarżący prowadzący księgarnię internetową zamierza dla potencjalnych klientów, nabywających u niego towary losować nagrody rzeczowe lub w formie upustu. Z projektu regulaminu akcji promocyjnej, w szczególności z § 4 "Zasady losowania nagród w Akcji Promocyjnej, nadzór nad Akcją Promocyjną" wynika, iż możliwość losowania ewentualnych nagród aktywuje się po uzyskaniu wymaganej kwoty zakupu produktów promocyjnych umieszczonych w "koszyku", jeszcze przed realizacja transakcji, uprawniającej do skorzystania z losu/losów. Nie ma możliwości ponowienia losowań przypisanych do konkretnego zakupu w celu wyboru innej nagrody. Jednorazowy zakup umożliwia wygranie maksymalnie jednej nagrody, bez względu na ilość aktywnych losów (§ 4 pkt. 2 regulaminu planowanej akcji). Losowanie nagród w planowanym przedsięwzięciu musi nastąpić przed dokonaniem ostatecznego zakupu produktów znajdujących się w "koszyku" księgarni internetowej. Wykorzystanie losów nie obliguje uczestnika do ostatecznego zakupu produktów, jednak do realizacji wylosowanych nagród wymagane jest dokonanie zakupu poprzez złożenie zamówienia i dokonanie płatności (§ 4 pkt. 2 regulaminu planowanej akcji). Losowanie odbywa się poprzez kliknięcie przyciskiem myszy na aktywny skrypt "[...]". Bezpośrednio po kliknięciu skryptu wyświetla się informacja wskazująca wygraną nagrodę lub brak wygranej (§ 4 pkt. 2 regulaminu planowanej akcji). Reasumując, z treści regulaminu akcji promocyjnej wynika, iż klient księgarni internetowej składa zamówienie na towar, otrzymuje tzw. "losy", losy są losowane przy użyciu spornej aplikacji. Jak już wskazano powyżej z opisu projektu akcji promocyjnej wynika, iż klienci księgarni nie opłacają udziału w grach i nie występują wypłaty grającym wygranych uzyskanych na urządzeniach w miejscach publicznych. W odróżnienia więc od gry na automatach gdzie z reguły gracz dokonuje się wymiany żetonów do gry lub wpłaca stawki do kasy i ma zakredytowane punkty w pamięci automatu lub wpłaca gotówkę do automatu, w rozpatrywanej sprawie potencjalny uczestnik akcji promocyjnej nie wpłaca żadnej stawki za udział w grze do organizatora planowanej akcji. Potencjalny uczestnik akcji promocyjnej w księgarni internetowej nie steruje również grą poprzez zakup np. książki, gdyż nie zmienia stawki i nie ryzykuje jej utratą. W przypadku niepowodzenia tak czy inaczej otrzyma produkt z księgarni tylko bez dodatkowej nagrody. Kwestia ta jest wręcz fundamentalna dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd podziela stanowisko Strony, iż w sprawie nie mamy zatem do czynienia z grą na automatach, dlatego nie ma konieczności przedłożenia badań techniczny danego automatu, z uwagi na fakt, że danego automatu, o którym mówi art. 2 ust 7 u.g.h nie ma w sprawie. Minister Finansów zdaje się utożsamiać oprogramowanie aplikacji komputerowej wykorzystywanej przez księgarnię, z urządzeniem do gier i twierdzi, iż "podczas badania konkretnego urządzenia do gier szczególny nacisk położony jest na badanie oprogramowania znajdującego się w urządzeniu, gdyż to właśnie od programu zainstalowanego w urządzeniu w głównej mierze zależy, czy gra na nim urządzana podlega przepisom ustawy o grach hazardowych". Odnosząc się do powyższego twierdzenia organu trzeba zauważyć po pierwsze, iż w przypadku wniosku o wydanie decyzji rozstrzygającej czy projektowana akcja stanowi konkurs promocyjny czy loterię promocyjną, a więc czy podlega pod ustawę o grach hazardowych nie jest konieczne przedstawienia badań technicznych urządzenia losującego wykorzystywanego w loterii, w tym jego oprogramowania. Nawet w przypadku gry cylindrycznej - ruletki, gdzie nie ma możliwości ustalenia wyniku gry bez urządzenia do gry, wnioskodawca nie jest zobowiązany przez ustawodawcę do przedstawienia badań technicznych koła do ruletki (stołu również) w postępowaniu w trybie art. 2 ust 6 i 7 u.g.h Po drugie jeżeli sam Skarżący twierdzi, iż zamierza stosować aplikację losującą to niewątpliwie przyznanie nagrody klientowi w akcji promocyjnej następuje losowo. Spór pomiędzy stronami może ewentualnie dotyczyć czy np. niewielki - zdaniem Strony - stopień losowości przesądza, że planowana gra podlega przepisom ustawy o grach hazardowych. Natomiast nie wydaje się aby pomiędzy stronami istniał spór co do istnienia losowego wyboru zwycięzców w akcji promocyjnej. Po trzecie, w istocie rzeczy wszelkie opinie techniczne nie mogą mieć charakteru rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego (tu: charakteru akcji promocyjnej). W świetle przepisów ustawy (art. 2 ust. 6 u.g.h.), to wyłącznie Minister Finansów został powołany do rozstrzygania zagadnienia prawnego, czy planowana gra podlega przepisom ustawy o grach hazardowych. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje również ani automatu do gry, ani urządzeniu do gier. Przepisy zawierają jedynie definicję legalną gry na automatach i poszczególnych gier losowych. Przepisy pozwalają rozstrzygnąć wątpliwości co do charakteru gier - a nie aplikacji, oprogramowania, automatu czy też urządzenia. Ponadto, program zainstalowany w urządzeniu do gier wykorzystywanym do losowania w konkretnej grze (loterii, ruletce, grze liczbowej) podlega badaniu przez jednostkę badającą po uzyskaniu przez dany podmiot zezwolenia lub koncesji zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier z dnia 9 marca 2012 r. (Dz.U. z 2012 r. poz. 312). W ocenie Sądu, Minister Finansów w zaskarżonym postanowieniu niesłusznie wezwał Stronę do uzupełnienia braków formalnych wniosku w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania, poprzez przedłożenie zindywidualizowanych badań technicznych aplikacji komputerowej, przeprowadzonych przez upoważnioną jednostkę badającą. Sąd przychyla się do stanowiska Skarżącego, iż w takich okolicznościach Minister Finansów stosując tryb z art. 169 O.p. w istocie uchylił się od merytorycznego rozpatrzenia sprawy. Na koniec Sąd zauważa również, iż w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącym hazardu akceptuje się pogląd, że mogą być gry o charakterze mieszanym, które zawierają w sobie wszystkie istotne cechy dwóch lub więcej gier w ich zamkniętym katalogu (zob. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 1999 r., II S.A. 411/99, LEX nr 46204). Jako podlegające ustawie mogą być zakwalifikowane również przedsięwzięcia, które posiadają wszystkie cechy ustawowe charakteryzujące gry losowe, ale na skutek elementów dodatkowych lub kombinacji różnych cech, ich charakter nie jest jasny (zob. wyrok WSA z dnia 3 marca 2009 r., VI SA/Wa 2347/08). Jeżeli organ rozstrzygający uzna "akcję promocyjną" za grę posiadającą cechy gry o charakterze mieszanym, to również nie może wzywać wnioskodawcę do przedłożenia zindywidualizowanych badań technicznych danego automatu, przeprowadzonych przez upoważnioną jednostkę badającą, gdyż przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. stosuje się wyłącznie wtedy kiedy opisane we wniosku gry mają charakter gier na automatach wymienionych w ustawie, a nie mają charakteru mieszanego (np. zawierają elementy kilku gier losowych). Ze względu na pełny (kompletny) zakres szczególnych regulacji prawnych zawartych w ustawie o grach hazardowych oraz w aktach wykonawczych, przy wykładni przepisów tej ustawy należy stosować wykładnię ścisłą (por. wyrok NSA z dnia 10 lutego 1998 r., II SA 1555/97, LEX nr 43192). Reasumując powyższe rozważania Sąd doszedł do przekonania, że stwierdzone przez organ braki wniosku dotyczące przedłożenia zindywidualizowanych badań technicznych aplikacji komputerowej, przeprowadzonych przez upoważnioną jednostkę badającą, nie są brakami tego rodzaju, które uniemożliwiały organowi merytoryczne rozpatrzenie sprawy. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.