VI SA/Wa 1480/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant ref. staż. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej i umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki oddala skargę F. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej też jako "skarżąca" lub "spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako "GIF") z dnia [...] maja 2016 roku nr [...]. Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej też jako "WIF w [...]" lub "organ I instancji") z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], którą organ I instancji nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w kwocie 200 złotych z tytułu naruszenia zakazu reklamy apteki oraz umorzył postępowanie administracyjne w sprawie. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i 2 oraz art. 129b ust. 1, 2 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2016 roku, poz. 2142 ze zm., dalej też jako "p.f."), a także art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm., dalej też jako "k.p.a."). Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia: WIF w [...] pismem z dnia 22 grudnia 2014 roku wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec F. sp. z o. o. z siedzibą w W., w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. przez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności o nazwie: "[...]" zlokalizowanej w [...], przy [...]. Spółka, poinformowana o prawie do czynnego udziału w postępowaniu, wniosła o przesłuchanie w charakterze świadka A. F. - Prezesa Okręgowej Rady Aptekarskiej na okoliczność prowadzenia programów lojalnościowych w aptekach [...], który to dowód został przeprowadzony. Następnie WIF w [...] zwrócił się o wyjaśnienie sprawy do kierownika apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...], przy [...]. W odpowiedzi, kierownik ww. apteki wyjaśniła, że Program Karta Pacjenta został wprowadzony na przełomie listopada i grudnia 2014 r. Program polegał na wydawaniu (za zgodą pacjenta) kart, na które zbierane były punkty za dokonywane w aptece zakupy. Zebrane punkty w określonej ilości upoważniały klientów do otrzymania rabatu. Kierownik apteki podkreśliła, że program został przy tym zamknięty w kwietniu 2015 roku. Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. WIF w [...] nałożył na F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. karę pieniężną w kwocie 200 zł. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 p.f. oraz umorzył wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki o nazwie: "[...]" zlokalizowanej w O., przy ul. [...]. Organ, opisując przebieg postępowania, oraz przytaczając treść art. 94a ust. 1, 2, 3 p.f. wyjaśnił, że p.f. nie zawiera legalnej definicji reklamy zatem posłużyć się należy w tym względzie definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych, które przytoczył. Według organu reklamą jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez pacjentów. Za działania reklamowe winny być uznane wszystkie te działania których zamierzonym celem jest pozyskanie nowych lub zatrzymanie "starych klientów". Na gruncie art. 94a ust. 1 p.f. reklamą apteki jest wszystko to, co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki i nie ma tu znaczenia czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości. Organ na podstawie materiału dowodowego ustalił, że apteka uczestniczyła w Programie Karta Pacjenta. Za zgodą pacjenta, została wydana Karta Pacjenta na którą to pacjenci zbierali punkty. Za pięć złotych pacjent otrzymywał 1 punkt. Pacjent musiał uzbierać 100 punktów, czyli wydać 500,- zł aby uzyskać 10 zł rabatu. Pacjent otrzymywał punkty za zakupy na leki (poza lekami refundowanymi) a także za inne produkty lecznicze. Zdaniem organu uczestniczenie w Programie Karta Pacjenta apteki "[...]", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], zachęcało osoby do przyjścia do apteki, a wiec także do dokonywania zakupów, w zamian za uzyskane określone korzyści w postaci rabatu. A działania polegające na zachęcaniu do zakupów, oferujące pacjentom korzyści, należy uznać za reklamę apteki i jej działalności. Program stwarzał warunki do związania się z apteką oraz miał na celu zwiększenie obrotu w tej aptece. Wprawdzie strona wyjaśniająca twierdziła, że udział w tym Programie nie przyniósł wymiernych korzyści a także dowodził, że Program nie bardzo się przyjął, gdyż apteka mieści się na Dworcu Głównym, którego klientami są przeważnie osoby przyjezdne. Organ nie dał wiary zapewnieniom, bezspornie ustalił, iż takie działania mają na celu zachęcanie do zakupów w tej konkretnej aptece i stwarzają warunki do związania się z tą apteką . Działania takie zostały uznane za reklamę apteki i jej działalności, co organ wyżej uzasadnia. W związku z faktem, iż strona zaprzestała prowadzenia zakazanej reklamy, postępowanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe, co skutkuje wydaniem decyzji o umorzeniu postępowania. Organ przytaczając treść art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f. wskazał, że stwierdzając prowadzenie zakazanej reklamy jest zobowiązany nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną. Mając na uwadze, że spółka nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 p.f., naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. przez spółkę zostało stwierdzone po raz pierwszy po wejściu zmienionych od dnia 1 stycznia 2012 r. przepisów; naruszenie trwało od listopada – grudnia 2014 roku do kwietnia 2015 roku: strona zaprzestała prowadzenia zabronionej działalności nałożona, kara jest adekwatna do okoliczności i czasu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. W odwołaniu strona skarżąca nie zgodziła się z decyzją organu I instancji, zarzucając: 1) naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez brak zebrania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego materiału dowodowego w sprawie; 2) naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a., poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece "[...]", położonej w [...], przy [...] była prowadzona reklama, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącego, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku; 3) błędną wykładnie art. 94a § 1 p.f. - poprzez przyjęcie, że reklamą aptek jest jakakolwiek zachęta do zakupu produktów leczniczych, a także niezasadne przyjęcie, że orzecznictwo sądów administracyjnych definiujące zakaz reklamy aptek na gruncie poprzedniego brzmienia art. 94a § 1 p.f. definiuje również pojęcie reklamy w obecnym stanie prawnym; 4) błędną wykładnie art. 94a § 1 p.f. - poprzez brak uwzględnienia w procesie interpretacji tego przepisu reguł konstytucyjnych i wspólnotowych, które nakazują uważać za reklamę na gruncie art. 94a § 1 p.f. wyłącznie reklamę sensu stricte; 5) błędną wykładnie art. 94a § 1 p.f. - poprzez przyjęcie, że sam' program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim, stanowi reklamę apteki w świetle ww. przepisu. W związku z wyżej opisanymi zarzutami spółka wnosiła o uchylenie przedmiotowej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz z ostrożności procesowej o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] maja 2016 roku nr [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] maja 2015 r. nr [...]. Organ odwoławczy podzielił ocenę WIF w [...], co do zakwalifikowania udziału w Programie Karta Pacjenta apteki ogólnodostępnej, położonej w [...], przy [...], jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Podkreślił, że przepis art. 94a ust 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. GIF zaznaczył, że na gruncie ustawy - Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności. Wyprowadzając taką definicję należy organ ten sięgnął do orzecznictwa w tym zakresie. Wskazał między innymi na stanowisko, jakie zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wydając wyrok z dnia 15 kwietnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2617/12) i stwierdzając, że: "Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego." Organ odwoławczy podkreślił, że przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie był udział apteki ogólnodostępnej, położonej w [...], przy [...] w Programie Karta Pacjenta. Program polegał na wydawaniu (za zgodą pacjenta) kart, na które zbierane były punkty za dokonywane w aptece zakupy. Zebrane punkty w określonej ilości upoważniały klientów do otrzymania rabatu, przy zakupach dokonywanych w aptece, co według Głównego Inspektora Farmaceutycznego było programem lojalnościowym. W ocenie GIF, funkcjonujący w aptece program lojalnościowy stanowił formę reklamy apteki i jej działalności. Celem programów lojalnościowych jest bowiem pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Programy lojalnościowe zapewniają zatem podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. W konsekwencji, organ odwoławczy, uwzględniając przytoczone wyżej orzecznictwo w zakresie reklamy apteki i jej działalności oraz cel programów lojalnościowych, stwierdził, że Program Karta Pacjenta naruszał art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż stanowił zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece oraz miał na celu zwiększenie jej obrotów. Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ podkreślił, że należy uwzględnić następujące okoliczności: 1. forma zakazanej reklamy, jaką są programy lojalnościowe, które stanowią poważną zachętę do skorzystania z usług apteki; 2. strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.); 3. okres naruszenia zakazu reklamy - jak ustalono w trakcie postępowania reklama była od listopada 2014 r. do kwietnia 2015 r. 4. postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy 1 apteki; 5. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2016 roku nr [...] F. Sp. z o. o. z siedzibą w W. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w części dotyczącej nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 200 złotych, wnosząc o uchylenie w zaskarżonym zakresie decyzji organu I i II instancji. Zarzuciła tej decyzji naruszenie przepisów: 1. postępowania, to jest art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. – poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich czynności dowodowych, niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, zmierzających do ustalenia w szczególności: - zaniechanie ustalenia zasad prowadzenia przypisanej Skarżącemu działalności, - zaniechanie ustalenia ponad wszelką wątpliwość jakie podmioty prowadziły i organizowały ww. działalność - co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w O., przy [...], jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym; naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece "[...]" zlokalizowanej w O. przy ul. [...] była prowadzona reklama, a nadto, iż reklama ta była prowadzona przez skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nic pozwalała na wysnucie takiego wniosku; 2. prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez błędną wykładnie, co doprowadziło do przyjęcia, że samo zobowiązanie się skarżącej do obniżenia cen leków stanowi reklamę apteki w świetle ww. przepisów; podczas gdy z ww. przepisów wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę. W uzasadnieniu skargi skarżąca podkreśliła między innymi, że już z samej sentencji decyzji wynika, że została ona sformułowana w sposób niezwykle nieprecyzyjny, gdyż z jednej strony nakłada karę a drugiej umarza postępowanie w sprawie. Zdaniem skarżącej cała konstrukcja faktyczna decyzji opiera się przy tym właściwie na zeznaniach jednego świadka, które jednak nie mogą stanowić filaru mogącego udźwignąć ciężar wydanej i decyzji. Ponadto stwierdzenie prowadzenia przez spółkę działalności noszącej znamiona reklamy poprzedzone powinno być czynnościami zmierzającymi do ustalenia, kto prowadzi rzekomy program, karze za reklamowanie apteki podlega bowiem podmiot prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę. W ocenie skarżącej nadto, działalność polegająca tylko i wyłącznie na obniżaniu cen leków i suplementów diety, sama w sobie nie narusza zakazu reklamy aptek i ich działalności. Podejmowanie przez skarżącą zobowiązań do obniżenia ceny oferowanych produktów, stanowiło jedynie dopuszczalne prawem kształtowanie polityki cenowej apteki, nakierunkowane na pomoc wszystkim potrzebującym. Co więcej, skarżąca zwróciła uwagę, że aby program lojalnościowy mógł zostać uznany za reklamę, musi zaistnieć komunikacja o nim, gdyż samo jego prowadzenie nie wyczerpuje przesłanek działań o charakterze reklamowym. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 roku, poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Istotnym jest, że ocena dokonywana jest przez sąd administracyjny według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania decyzji, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2016 roku, poz. 718, z późn. zm.; zwaną dalej "p.p.s.a."). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie, gdyż zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa. W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy organy, w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne stanowiące materialno-prawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności, zaś przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Odnosząc się do zarzutu nieprecyzyjnego ujęcia przedmiotu rozstrzygnięcia skarżonej decyzji podkreślić należy, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 p.f. stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f. w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia uprawnia organ do nałożenia kary bez względu na to, że w dacie wydania decyzji administracyjnej reklama nie była już prowadzona, co skutkuje – jak w tej sprawie – umorzeniem postępowania z racji zaprzestania reklamy jako już bezprzedmiotowego, przy równoczesnym nałożeniu kary za stwierdzone decyzją naruszenie. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny, który sprawuje nadzór nad przestrzeganiem ustawy w zakresie zakazu reklamy apteki obowiązany jest bowiem do nałożenia kary w każdym przypadku wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przedmiotowego zakazu. Tym samym o ile nakaz zaniechania prowadzenia reklamy może być w dacie decyzji nieaktualny, o tyle sankcja w postaci kary pieniężnej już nie, skoro decyzja stwierdza naruszenie zakazu reklamy w podanym w niej okresie czasu. W kwestii podniesionej w skardze argumentacji dotyczącej niewyjaśnienia stanu faktycznego, zauważyć należy, że fakt prowadzenia reklamy apteki i jego okres wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z wyjaśnień J. F. – kierownika apteki, wskazujących, że w okresie od przełomu listopada i grudnia 2014 roku do kwietnia 2015 roku w aptece prowadzony był program Karta Pacjenta. Sama treść regulaminu wskazanego programu została załączona do zebranego w sprawie materiału dowodowego. W ocenie Sądu są to jednoznaczne i niewątpliwe dowody, które uzasadniały ustalenia wydanych w sprawie decyzji organów w I i II instancji i które legły u podstaw podjętego rozstrzygnięcia w sprawie. Nie może być zatem mowy o tym, że jak podnosi skarżąca, organ nie podjął w sprawie czynności dowodowych niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie okresu prowadzenia w ww. aptece działalności stanowiącej przedmiot tego postępowania i ustalenia podstaw funkcjonowania ww. programów lojalnościowych. Nie zasługuje przy tym na uwzględnienie zarzut strony skarżące odnosnei błędnego wskazania adresata decyzji, jako podmiotu prowadzącego aptekę, a nie podmiotu prowadzącego reklamę. Adresatem ww. przepisu art. 94 ust. 1 p.f. jest bowiem każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a więc nie tylko organizator/zarządzający programem lojalnościowym, ale przede wszystkim podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą – aptekę, w której reklama ma miejsce, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam (por. w tym zakresie wyrok NSA z 9 lutego 2016 r. II GSK 2214/14). W świetle powyższych uwag samo naruszenie zakazu reklamy apteki przez podmiot prowadzący aptekę, który uczestniczy w programie lojalnościowym wystarcza do nałożenia kary pieniężnej, bez względu na to, kto ten program organizuje i tym programem zarządza. Skoro skarżąca uczestniczyła w ww. programach lojalnościowych, a więc wcześniej do nich przystąpiła, to ponosi konsekwencje naruszenia zakazu reklamy apteki przewidzianego w art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 p.f. w postaci kary pieniężnej z tego tytułu nałożonej przez organ I instancji, prawidłowo zaakceptowanej przez organ odwoławczy (GIF). Nie przeczy temu przywołana w skardze możliwość ukarania innych podmiotów, niż podmiot prowadzący aptekę. Zakaz reklamy i sankcja finansowa mogą być bowiem nałożone na każdego, kto prowadzi niedozwoloną reklamę, a nie tylko na przedsiębiorcę prowadzącego reklamowaną aptekę. Tym samym nawet przypadkowe umieszczenie reklamy bez zlecenia reklamowanego przedsiębiorcy i nawet bez zapłaty za jej umieszczenie nie wykluczy kary (p. Justyna Stefańczyk-Kaczmarzyk, Komentarz do ustawy - Prawo farmaceutyczne, WK, 2016). Co do samego charakteru zarzucanego w skardze błędnego zaklasyfikowania działań lojalnościowych i rabatowych jako reklamy, podkreślenia wymaga, że na tle art. 94a ust. 1 p.f. przyjmuje się w orzecznictwie (por. przykładowo wyrok NSA z 11 października 2016 r. II GSK 518/15), że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświęca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera je przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W konsekwencji wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a p.f. oraz literalnej wykładni jego treści nie można podzielić wywodów skarżącej, że działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe) nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Realizowany przez skarżącą program Karta Pacjenta polegał na wydawaniu (za zgodą pacjenta) kart, na które zbierane były punkty za dokonywane w aptece zakupy. Zebrane punkty w określonej ilości upoważniały klientów do otrzymania rabatu, przy zakupach dokonywanych w aptece. Sąd podziela stanowisko organów, że przedmiotowy program jako program lojalnościowy stanowi jedną z form reklamy apteki, skoro w tej aptece są realizowane. Programy lojalnościowe służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do programu w celu komercyjnym. Reasumując, skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie że udział/uczestnictwo w ww. programie było przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki. Jednocześnie, wbrew stanowisku skarżącej, okoliczność w jakiej postaci/formule organizacyjnej rozpowszechniano informacje o programach, pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. Ma ono natomiast wpływ na wysokość kary za naruszenie tego zakazu przewidzianej w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Nałożenie kary na podstawie tego przepisu jest bowiem ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych leżących u podstaw stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., czy nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w oparciu o art. 94a ust. 3 p.f. W niniejszej sprawie organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę ww. kary 200 zł, akcentując rodzaj, formę i skalę oddziaływania działalności reklamowej, okres naruszenia "trwający od przełomu listopada i grudnia 2014 roku do kwietnia 2015 r." oraz odstąpienie od działań reklamowych w toku postępowania. Nadto kara pieniężna w wysokości 200 zł jest karą nałożoną ewidentnie w dolnych granicach ustawowego zagrożenia (maksymalna wysokość to 50000 zł). Z tych powodów nie można przypisać jej cechy arbitralności, czy dowolności. Ponadto, na tle zarzutów skargi podkreślenia wymaga, że wprawdzie stosownie do przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. to na organie ciąży obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i oceny na jego podstawie, czy dana okoliczność została udowodniona, jednak nie zwalnia to strony od aktywności w sprawie, w sensie wykazywania okoliczności, z których chce wywieść korzystne dla siebie skutki prawne. Bierność strony w tym zakresie może bowiem pozbawić organ możliwości uwzględnienia tych okoliczności. Jednak w tej sprawie – wbrew zarzutowi skargi, organ nie zaniechał wyczerpującego wyjaśnienia sprawy i niezależnie od postawy strony w tym postępowaniu poczynił w sprawie i uzasadnił wszystkie istotne dla podjętego rozstrzygnięcia ustalenia i oceny, tak że brak podstaw, żeby rozstrzygnięcie to podważać. Z tych wszystkich powodów Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.