II SA/Sz 1155/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj,, Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nakazania usunięcia stwierdzonych uchybień z zakresu przepisów i zasad bezpieczeństwa i higieny pracy oddala skargę. Inspektor Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy po przeprowadzeniu w Spółce A. kontroli wydał w dniu [...] w którego pkt [...] zawarł decyzję nakazującą kontrolowanemu utworzenie komórki służby bhp w sposób wynikający z aktualnie obowiązujących przepisów prawa pracy i określił termin wykonania tego nakazu do [...] r. Spółka A., odwołało się od tej decyzji podnosząc, że nie jest możliwe utworzenie służby BHP poprzez zatrudnienie inspektora BHP, ponieważ na rynku pracy nie ma chętnych do podjęcia zatrudnienia w tym charakterze i dlatego powierzono tę funkcję osobie prowadzącej działalność gospodarczą. Okręgowy Inspektor Pracy decyzją z dnia [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 23) i art. 19 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz. U. z 2015 r., poz. 640 z późn. zm.) oraz art. 23711 § 1 i § 5 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.) a także § 1 ust. 2, 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. 1997 Nr 109, poz.704 ze zmianami), po rozpatrzeniu odwołania - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję nr [...]. Organ odwoławczy ustalił, jak wynika to z uzasadnienia jego decyzji, że w dniach [...] r. inspektor pracy przeprowadził kontrolę Spółka A. W wyniku przeprowadzonej kontroli, inspektor pracy w dniu [...] r. wydał nakaz zawierający dwanaście decyzji z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy. Odnosząc się do odwołania od decyzji zawartej w pkt 12 powyższego nakazu, Okręgowy Inspektor Pracy cytując art. 23711 § 1 i 2 k.p. stwierdził, że przepis ten jest całkowicie jasny i nie budzi wątpliwości - skarżący jako podmiot zatrudniający powyżej [..] pracowników jest zobowiązany utworzyć służbę bezpieczeństwa i higieny pracy. Dopiero gdyby zatrudniał on poniżej [...]pracowników, to mógłby powierzyć wykonywanie zadań tej służby pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy albo stosownie do § 2 omawianego przepisu specjalistom spoza zakładu pracy. Powierzenie wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy ograniczone zostało do przypadku, gdy pracodawca nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników w celu powierzenia im zadań służby bhp. Zdaniem organu, stanowisko skarżącego, który podnosi, że zapewnił realizację obowiązku poprzez powierzenie pełnienia służby bhp wykwalifikowanemu podmiotowi zewnętrznemu, prowadzącemu działalność gospodarczą, błędnie zmierza do utożsamienia obowiązku utworzenia w zakładzie pracy służby bezpieczeństwa i higieny pracy z powierzeniem wykonywania tej służby pracownikom lub podmiotom zewnętrznym. Gdyby te dwie były tożsame, nie istniałaby potrzeba ich odrębnej regulacji i można by posługiwać się pojęciem "służby bhp" zarówno w przypadku gdy pracodawca zatrudnia więcej niż 100 pracowników, jak i gdy zatrudnia do 100 pracowników. Organ odwoławczy zwrócił uwagę na brzmienie § 1 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy z którego wynika, iż pracodawca zatrudniający od 100 do 600 pracowników jest zobowiązany w sposób bezwzględny utworzyć wieloosobową lub jednoosobową komórkę organizacyjną stanowiącą służbę bezpieczeństwa i higieny pracy albo zatrudnić w tej komórce pracownika służby bhp w niepełnym wymiarze czasu pracy. Z powyższego przepisu wynika, iż nawet gdy pracodawca zatrudniający powyżej 100 osób nie ma kompetentnych pracowników do wykonywania zadań służby bhp, to i tak jest zobligowany do utworzenia służby bhp i nie ma wyboru pomiędzy utworzeniem służby bhp w zakładzie, a powierzeniem wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Gdyby przyjąć argumentację skarżącego za słuszną, to każdy pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników i nie dysponujący kompetentnym personelem byłby zwolniony z obowiązku utworzenia służby bhp w swoim zakładzie poprzez możliwość powierzenia wykonywania tej służby specjalistom spoza zakładu pracy, powodując w ten sposób, iż art. 23711 k.p. stałby się w rzeczywistości martwym przepisem prawa. Stanowisko takie zostało podzielone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 stycznia 2011 r. (sygn. akt I OSK 1120/2010). Okręgowy Inspektor Pracy uznał za bezsporne, że Spółka A. zatrudnia ponad 100 pracowników. W protokole z kontroli znajduje się zapis, że w podmiocie tym zatrudnionych było 126 osób, w tym 124 w ramach stosunku pracy, a 2 na podstawie umów cywilnoprawnych. Wobec powyższego trudno zgodzić się ze stanowiskiem strony, że przekroczenie progu zatrudnienia, od którego wymienione powyżej przepisy nakazują utworzenie komórki bhp w zakładzie pracy, jest "nieznaczne". W powyższej sytuacji Spółka z o.o. obowiązane jest, zgodnie ze zdaniem pierwszym art. 23711 § 1 k.p., utworzyć służbę bhp i zatrudnić co najmniej jednego pracownika tej służby. Nie może natomiast powierzać wykonywania zadań tej służby, ani pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy, ani specjalistom spoza spółki. W ocenie organu II instancji, strona nie wykazała, że nie jest w stanie zatrudnić pracowników, o których mowa w art. 23711 § 1 k.p., a tym samym, nie wykazała, że spełniła przesłankę określona w § 2 tego przepisu. Na potwierdzenie faktu poszukiwania pracownika z odpowiednimi kwalifikacjami strona nie przedstawiła żadnych dowodów, chociażby w postaci zamieszczanych w przeszłości ogłoszeń o chęci zatrudnienia pracownika - specjalisty ds. bhp. Ponadto strona stwierdza, że wykwalifikowane osoby nie są zainteresowane pracą na etacie z powodów ekonomicznych, tym samym sugerując, że problemem nie jest kwestia braku osób o odpowiednich kwalifikacjach, a jedynie braku takich rozwiązań finansowych, które byłyby atrakcyjne dla wysoko wykwalifikowanego pracownika. Organ wyjaśnił, że z hierarchiczności przepisów ujętych w art . 23711 k.p. wynika, że aby pracodawca skorzystał z możliwości przewidzianej w § 2 tego przepisu, powinien w pierwszej kolejności wykazać, że - pomimo wynikającego z § 1 obowiązku - nie jest w stanie zatrudnić pracowników, o których mowa w tym przepisie. Tym samym ciężar dowodu przerzucony został na pracodawcę, to on obowiązany jest do dokonania takiej oceny, a następnie do wykazania jej zasadności. Zatem zastępując własną służbę bhp służbą zewnętrzną, pracodawca nie może kierować się innymi przesłankami, niż wymienione w Kodeksie pracy. W szczególności nie może to być spowodowane dążeniem do zmniejszenia kosztów ochrony życia, czy obciążeń organizacyjnych wynikających z zatrudnienia własnej służby bhp. Przepisy § 1 ust. 1, 2 i 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy szczegółowo określają sposób utworzenia, zakres działania oraz uprawnienia służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Spółka A. reprezentowane przez radcę prawnego, wniosło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na wyżej opisaną decyzję ostateczną. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarga oparta została na zarzucie naruszenia art. 23711 § 2 Kodeksu pracy poprzez jego nieuwzględnienie. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że zadania służby bhp w Przedsiębiorstwie wykonuje K. K. na podstawie umowy cywilnoprawnej zlecenia. Osoba ta legitymuje się niezbędnymi uprawnieniami zawodowymi do wykonywania zadań służby bhp, jako specjalista ds. bhp spoza zakładu. Mimo to przy obecnym stanie zatrudnienia pracodawca zobligowany jest do utworzenia służby bhp. W związku z powyższym nakazem skarżąca spółka w dniu 1 lipca 2016 r. złożyła krajową ofertę pracy na stanowisko: specjalista P U P. W dniu 5 sierpnia 2016 r. P.U.P. w związku ze zgłoszoną ofertą pracy poinformował, że nie jest w stanie zrealizować wyżej wskazanej oferty ponieważ w rejestrze osób bezrobotnych nie figurują osoby posiadające kwalifikacje określone w złożonej ofercie pracy. Biorąc pod uwagę powyższe, w dniu 5 lipca 2016 r. skarżąca spółka wniosła odwołanie od pkt.[...] nakazu Inspektora Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy, wskazując, że nie kwestionuje obowiązków pracodawcy w zakresie zapewnienia odpowiednich warunków bezpieczeństwa i higieny pracy w podległym zakładzie pracy. Skarżąca wskazała, że Inspektor Pracy PIP w protokole kontroli stwierdził, że główny specjalista bhp i ppoż. wykonujący obecnie w spółce zadania służby bhp posiada do tego odpowiednie kwalifikacje i doświadczenie. Skarżąca wskazała również, że stanowisko Inspektora Pracy w kwestii zatrudnienia etatowego służby bhp całkowicie odbiega od realiów lokalnego rynku pracy. Skarżąca spółka w przeszłości podejmowała próby znalezienia pracownika, który mógłby wykonywać zadania służby bhp na podstawie umowy o pracę, jednak oferty pracy nie wzbudziły zainteresowania. Spółka po raz kolejny zgłosiła zapotrzebowanie na pracownika o wymaganych kwalifikacjach w P U P, jednak jak dotychczas bez rezultatu. Aktualnie specjaliści z wymaganymi kwalifikacjami nie są zainteresowani podejmowaniem pracy na podstawie umowy o pracę na pełny etat, gdyż prowadząc indywidualną działalność gospodarczą mogą obsługiwać kilka zakładów pracy jednocześnie czerpiąc tego korzystniejsze wyniki finansowe. Strona skarżąca podniosła ponadto, że art. 23711 został istotnie zmieniony ustawą z 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 213, poz. 2081). Zmiany wprowadzone w art. 23711 miały na celu dostosowanie polskich przepisów o służbie bezpieczeństwa i higieny pracy do wymagań wynikających z prawa unijnego. Dyrektywa nr 89/391/EWG wymaga w art. 7, aby prawa krajowe państw członkowskich nakładały na pracodawców obowiązek powierzenia prowadzenia działalności związanej z ochroną zdrowia i zapobieganiem różnym rodzajom ryzyka zawodowego w zakładzie pracy kompetentnym pracownikom, a gdy w zakładzie pracy nie ma kompetentnych pracowników - kompetentnym służbom lub osobom z zewnątrz. Dyrektywa nr 89/391/EWG w art. 7 ust. 1 stanowi, że pracodawca ma obowiązek wyznaczyć jednego lub więcej pracowników do prowadzenia działalności związanej z ochroną zdrowia i zapobieganiem różnym rodzajom ryzyka zawodowego w zakładzie pracy. Wyznaczeni pracownicy, zgodnie z art. 7 ust. 5 dyrektywy nr 89/391/EWG, muszą mieć umiejętności niezbędne do wykonywania obowiązków w dziedzinie bhp. Kwalifikacje, jakie są niezbędne do wykonywania zadań z dziedziny bhp, określają państwa członkowskie, zgodnie z art. 7 ust. 8 dyrektywy nr 89/391/EWG. Art. 7 ust. 2 dyrektywy nr 89/391/EWG wymaga, aby pracownicy wyznaczeni do prowadzenia działalności związanej z ochroną zdrowia i zapobieganiem ryzyku zawodowemu w zakładzie pracy mieli zapewnioną wystarczającą ilość czasu na wykonywanie tej działalności i byli chronieni przed niekorzystnym traktowaniem z powodu pełnionych funkcji. Art. 7 ust. 3 dyrektywy nr 89/391/EWG stanowi, że jeżeli w zakładzie pracy nie ma pracowników mających kwalifikacje niezbędne do wykonywania zadań z dziedziny bhp, pracodawca ma obowiązek powierzyć te zadania kompetentnym służbom lub osobom z zewnątrz. Dyrektywa nr 89/391/EWG preferuje powierzanie pracownikom wykonywanie zadań z dziedziny bhp i dopuszcza powierzenie przez pracodawcę tych zadań służbom lub osobom z zewnątrz tylko wówczas, gdy w zakładzie pracy nie ma pracowników mających niezbędne kwalifikacje do wykonywania tych zadań. Dyrektywa nr 89/391/EWG wyklucza przyznanie pracodawcy w prawie krajowym możliwości wyboru między powierzeniem pracownikom, a powierzeniem służbom lub osobom z zewnątrz prowadzenia działalności związanej z ochroną zdrowia i przeciwdziałaniem różnym rodzajom ryzyka zawodowego w zakładzie pracy. Na podstawie art. 23711 § 2 pracodawca może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy, jeżeli w zakładzie pracy nie ma kompetentnych pracowników do wykonywania tych zadań. To uregulowanie odpowiada treści art. 7 ust. 3 dyrektywy nr 89/391/EWG. Z możliwości powierzenia specjalistom spoza zakładu pracy wykonywania zadań służby bhp mogą skorzystać w zasadzie tylko pracodawcy zatrudniający do 100 pracowników. Ci pracodawcy mogą bowiem powierzać wykonywanie zadań służby bhp pracownikom zatrudnionym przy innych pracach i żaden z zatrudnionych pracowników może nie mieć kwalifikacji niezbędnych do wykonywania zadań służby bhp. Natomiast pracodawcy zatrudniający powyżej 100 pracowników muszą zatrudniać pracowników specjalnie w celu wykonywania zadań służby bhp. Pracodawca zatrudniający powyżej 100 pracowników zatem mógłby powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy, gdyby na rynku pracy nie mógł znaleźć osoby o odpowiednich kwalifikacjach, aby ją zatrudnić do wykonywania zadań służby bhp. Z powyższego wynika, że powierzenie wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy ograniczone zostało do przypadku, gdy pracodawca nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników w celu powierzenia im zadań służby bhp. Tym samym art. 23711 § 2 stanowi lex specialis w stosunku do § 1 tego przepisu. Zgodnie z treścią wyroku NSA z dnia 12 stycznia 2011 r., I OSK 1120/10, w wypadku, gdy spółka zatrudnia ponad 100 pracowników obowiązana jest zgodnie ze zdaniem pierwszym art. 23711 § 1 k.p. utworzyć służbę bhp. Nie może natomiast powierzać wykonywania zadań tej służby ani pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy, ani specjalistom spoza spółki. Zobligowana jest utworzyć służbę bhp i zatrudnić pracownika (pracowników) tej służby. Osoby z zewnątrz mogłyby wykonywać zadania służby bhp jedynie w przypadku, gdyby spółka wykazała, że - pomimo nakazu - nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników. Polskie przepisy dotyczące bhp były kilkakrotnie nowelizowane, zaś istotna zmiana nastąpiła w 2003 r., kiedy to dostosowano je do przepisów Unii Europejskiej. Pierwszeństwo określone w art. 7 dyrektywy na gruncie prawa krajowego znalazło swój odpowiednik w art. 23711 k.p. W § 2 tego przepisu zawarto uregulowanie, zgodnie z którym pracodawca - w przypadku braku kompetentnych pracowników - może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Pracownik służby bhp oraz pracownik zatrudniony przy innej pracy, któremu powierzono wykonywanie zadań służby bhp, o którym mowa w § 1, a także specjalista spoza zakładu pracy powinni spełniać wymagania kwalifikacyjne niezbędne do wykonywania zadań służby bhp oraz ukończyć szkolenie w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy dla pracowników tej służby. Ta hierarchiczność ujęta w art. 23711 § 2 k.p. oznacza zatem, że pracodawca powinien wykazać, że - pomimo nakazu - nie jest w stanie zatrudnić pracowników, o których mowa w tym przepisie. Tym samym ciężar dowodu przerzucony został na pracodawcę, to on obowiązany jest do dokonania takiej oceny, a następnie do wykazania jej zasadności. Biorąc pod uwagę zaistniały stan faktyczny strona skarżąca stwierdziła, że spółka wyraźnie wykazała, iż nie jest w stanie zatrudnić pracowników kompetentnych do wykonywania zadań z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy. Potwierdzeniem powyższego jest zamieszczona krajowa oferta pracy w PUP na stanowisko: specjalista ds. bhp i inspektor ochrony przeciwpożarowej oraz zaświadczenie z PUP informujące, że P U P nie jest w stanie zrealizować wskazanej oferty, ponieważ w rejestrze osób bezrobotnych nie figurują osoby posiadające kwalifikacje określone w złożonej ofercie pracy. Organ odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa ani w sposób zarzucany, ani w żaden inny sposób, który sąd powinien uwzględnić w zakresie swojej kompetencji stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718). Przedmiotem skargi jest, utrzymana w mocy zaskarżonym aktem, zawarta w nakazie z dnia [...] r. Inspektora Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy decyzja Nr [...] nakazująca Spółce A. utworzenie komórki służby bhp w sposób wynikający z aktualnie obowiązujących przepisów prawa pracy z terminem wykonania tego nakazu do [...] r. Materialnoprawną podstawę tego skarżonego rozstrzygnięcia stanowi art. 23711§1Kodeksu pracy. Art. 23711 k.p. (w brzmieniu obowiązującym w dacie zaskarżonej decyzji) stanowił: " §1. Pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, zwaną dalej "służbą bhp", pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, zaś pracodawca zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy. Pracodawca posiadający ukończone szkolenie niezbędne do wykonywania zadań służby bhp może sam wykonywać zadania tej służby, jeżeli: 1) zatrudnia do 10 pracowników albo 2) zatrudnia do 20 pracowników i jest zakwalifikowany do grupy działalności, dla której ustalono nie wyższą niż trzecia kategorię ryzyka w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych. § 2. Pracodawca - w przypadku braku kompetentnych pracowników - może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy. Pracownik służby bhp oraz pracownik zatrudniony przy innej pracy, któremu powierzono wykonywanie zadań służby bhp, o którym mowa w § 1, a także specjalista spoza zakładu pracy powinni spełniać wymagania kwalifikacyjne niezbędne do wykonywania zadań służby bhp oraz ukończyć szkolenie w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy dla pracowników tej służby. § 3. Pracownik służby bhp oraz pracownik zatrudniony przy innej pracy, któremu powierzono wykonywanie zadań tej służby, nie mogą ponosić jakichkolwiek niekorzystnych dla nich następstw z powodu wykonywania zadań i uprawnień służby bhp. § 4. Właściwy inspektor pracy może nakazać utworzenie służby bhp, albo zwiększenie liczby pracowników tej służby, jeżeli jest to uzasadnione stwierdzonymi zagrożeniami zawodowymi. § 5. Rada Ministrów określi, w drodze rozporządzenia: 1) szczegółowy zakres działania, uprawnienia, organizację, liczebność i podporządkowanie służby bhp; 2) kwalifikacje wymagane do wykonywania zadań służby bhp." W realiach niniejszej sprawy bezsporne między stronami jest, że w dacie kontroli w Spółce A. zatrudnionych było więcej niż 100 pracowników, a nie było utworzonej służby bhp w rozumieniu § 1 cytowanego wyżej przepisu, zadania tej służby wykonywał specjalista ds. bhp spoza tego zakładu na podstawie umowy cywilnoprawnej zlecenia. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji w zestawieniu z treścią skargi prowadzi do wniosku, że wykładnia przepisu stanowiącego materialną podstawę rozstrzygnięcia również jest niesporna miedzy organem i stroną skarżącą. Obie strony, powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. I OSK 1120/10 publ. LEX nr 786598, którego obszerne fragmenty uzasadnienia zostały inkorporowane do uzasadnienia skargi, zajęły zgodne stanowisko, że w wypadku, gdy spółka zatrudnia ponad 100 pracowników obowiązana jest zgodnie ze zdaniem pierwszym art. 23711 § 1 k.p. utworzyć służbę bhp. Nie może natomiast powierzać wykonywania zadań tej służby ani pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy, ani specjalistom spoza spółki. Zobligowana jest utworzyć służbę bhp i zatrudnić pracownika (pracowników) tej służby. Osoby z zewnątrz mogłyby wykonywać zadania służby bhp jedynie w przypadku, gdyby spółka wykazała, że - pomimo nakazu - nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników. Istota sporu sprowadza się natomiast do kwestii oceny okoliczności istotnej dla możliwości zastosowania art. 23711 § 2 k.p., który dopuszcza wyjątek od zasad sformułowanych art. 23711 § 1 k.p. zezwalając na powierzenie wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy w przypadku braku kompetentnych pracowników. Chodzi tu mianowicie o przesłankę braku kompetentnych pracowników, na którą powołuje się strona skarżąca. Według natomiast organu odwoławczego, strona nie wykazała, że nie jest w stanie zatrudnić pracowników, o których mowa w art. 23711 § 1 k.p., a tym samym, nie wykazała, że spełniła przesłankę określoną w § 2 tego przepisu. Jak stwierdził Okręgowy Inspektor Pracy , na potwierdzenie faktu poszukiwania pracownika z odpowiednimi kwalifikacjami strona nie przedstawiła żadnych dowodów, chociażby w postaci zamieszczanych w przeszłości ogłoszeń o chęci zatrudnienia pracownika - specjalisty ds. bhp. W świetle zawartych w aktach administracyjnych materiałów stanowisko organu uznać trzeba za zasadne. Po pierwsze, podkreślenia wymaga, że Sąd w pełni podziela pogląd wyrażony w wyżej przywołanym wyroku NSA z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. I OSK 1120/10, że "Pracodawca powinien wykazać, że - pomimo nakazu - nie jest w stanie zatrudnić pracowników, o których mowa w przepisie art. 23711 § 2 k.p. Tym samym ciężar dowodu przerzucony został na pracodawcę, to on obowiązany jest do dokonania takiej oceny, a następnie do wykazania jej zasadności." Tezę tę należy uzupełnić stwierdzeniem, że wykazanie przez pracodawcę niemożności zatrudnienia kompetentnych pracowników do służby bhp powinno nastąpić na etapie postępowania administracyjnego. Próba naprowadzenia dowodów w skardze na okoliczność podjęcia przez skarżącego z należytą starannością działań zmierzających do zatrudnienia kompetentnego pracownika, jest spóźniona, ponieważ sąd administracyjny dokonuje kontroli zgodności z prawem według stanu faktycznego i prawnego obowiązujących na dzień wydania decyzji ostatecznej. Po drugie, stanowisko organu odwoławczego nie jest gołosłowne. Z akt administracyjnych wynika, na co powołano się w odwołaniu, że już w zastrzeżeniach z dnia 21.06.2016 r. złożonych do protokołu kontroli strona wskazała na brak chętnych do podjęcia zatrudnienia w służbie bhp w tym Przedsiębiorstwie. Jednakże twierdzenie to, jak również podobne twierdzenie zawarte w odwołaniu nie zostało poparte żadnym dowodem dołączonym do tychże zastrzeżeń lub do odwołania. Dopiero w skardze do sądu strona wyjaśniła, że w związku nakazem inspektora pracy spółka w dniu 1 lipca 2016 r. złożyła krajową ofertę pracy na stanowisko: specjalista ds. bhp i inspektor ochrony przeciwpożarowej do PUP. W dniu 5 sierpnia 2016 r. PUP w związku ze zgłoszoną ofertą pracy poinformował, że nie jest w stanie zrealizować wyżej wskazanej oferty ponieważ w rejestrze osób bezrobotnych nie figurują osoby posiadające kwalifikacje określone w złożonej ofercie pracy. Zauważyć należy, że decyzja organu odwoławczego wydana została w dniu 1 sierpnia 2016 r., zaś wyżej wskazane pismo z P U P strona, według jej twierdzeń, otrzymała dniu 5 sierpnia 2016 r. Oczywiste jest zatem, że organ odwoławczy nie popełnił błędu wskazując na brak dowodowego wykazania przez stronę okoliczności mogącej mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Po trzecie, jak trafnie wywiódł to organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, nawet te działania, na które powołuje się strona, ale ich dowodowo nie wykazuje, były niewystarczające dla uznania, że skarżąca działała z należytą starannością w poszukiwaniu osoby do zatrudnienia w służbie bhp. Poszukiwanie kandydata do zatrudnienia na takim stanowisku jedynie za pośrednictwem P U P było co najmniej działaniem niewystarczającym, skoro strona posiadała wiedzę o tym, że osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje nie są zainteresowane pracą w służbie bhp na podstawie umowy o pracę. Rację ma organ wskazując w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na brak wykazania przez skarżącą poszukiwania kompetentnej osoby poprzez ogłoszenia i stosowanie instrumentów ekonomicznych w postaci atrakcyjnej oferty wynagrodzenia. Biorąc powyższe pod uwagę sąd doszedł do wniosku, że zaskarżona decyzja jest zgodna zarówno z przepisami proceduralnymi jak i z prawem materialnym, a zatem skarga podlega oddaleniu, o czym orzekł na podstawie art. 151 P.p.s.a.