III SA/Gd 1102/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Sudoł, Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak, Sędzia WSA Felicja Kajut (spr.), Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Hanna Tarnawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2017 r. sprawy ze skargi Ł. B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] z dnia 2 listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę. Decyzją z dnia 13 lipca 2016 r. nr [...] Prezydent Miast odmówił Ł. B. przyznania świadczenia wychowawczego na córkę L. B.. W podstawie prawnej organ podał art 2 pkt 11, art. 4, art 5, art. 13, art 18, art. 20, art. 22, art. 27 ust. 3 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r. poz. 195), rozporządzenie Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 lutego 2016 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o świadczenie wychowawczo (Dz.U. z 2016 r. poz. 214), w związku z art. 104, art 107, art 130 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U z 2016 r. poz. 23 ze zm.) – dalej powoływanej jako: "k.p.a.". W uzasadnieniu organ wskazał, że Ł. B. (dalej zwany: "stroną", "skarżącym") wnioskiem z dnia 4 czerwca 2016 wystąpił o przyznanie świadczenia wychowawczego na córkę L. B., na okres świadczeniowy od 1 kwietnia 2016 r. do 30 września 2017 r. Zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie, oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Z przedłożonych dokumentów wynika, że strona do rodziny zaliczyła obok siebie żonę, ich wspólne dziecko oraz dziecko z poprzedniego związku, tj. córkę M. B. Zgodnie z treścią wyroku rozwodowego Sądu Okręgowego w G. z dnia 24 marca 2011 r. miejsce zamieszkania M. B. zostało ustalone przy matce. Mając na uwadze ustawową definicję rodziny należy uznać, że w składzie rodziny strony pozostaje żona K. R.-B. oraz ich wspólne dziecko – L. B., będąca pierwszym dzieckiem. Tymczasem strona nie wnosiła o przyznanie świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko. W związku z tym organ nie weryfikował sytuacji dochodowej rodziny. Ł. B. odwołał się od decyzji organu pierwszej instancji podnosząc, że Sąd Okręgowy w G. orzekł o rozwodzie z matką M. B. bez orzekania o winie stron, władzę rodzicielską nad małoletnią pozostawiając obojgu rodzicom. Zgodnie z treścią zawartego porozumienia wychowawczego wychowaniem małoletniej M. B. zajmują się rodzice wspólnie, dziecko przebywa częściowo w domu matki a częściowo w domu ojca, okres ferii, świąt i wakacji zostały po połowie podzielone pomiędzy sprawujących opiekę rodziców. Dalej wskazał, że w dniu 23 maja 2015 r. zawarł kolejny związek małżeński, a w dniu 10 maja 2016 r. urodziła się jego druga córka L. B. W jego ocenie ustawa nie uzależnia przyznania świadczenia wychowawczego od przynależności dziecka do rodziny. Uzależnienie przyznania świadczenia od "pozostawania w składzie rodziny dwojga dzieci" nie pozostaje w jakimkolwiek związku z treścią ustawy. Zwrócił także uwagę, że w dacie orzekania o rozwodzie nie obowiązywały jeszcze przepisy umożliwiające ustanowienie tzw. opieki naprzemiennej rodziców, natomiast taki właśnie charakter ma w przeważającej części ukształtowana w toku postępowania sądowego formuła sprawowania opieki nad M. B. Podkreślił, że ubiega się o świadczenie na drugie dziecko, w związku z czym brak jest jakichkolwiek podstaw do weryfikowania kwestii opieki nad pierwszym dzieckiem. Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 2 listopada 2016 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 2 pkt 11, art. 4, art. 5 ust. 1 i 3, art. 7, art. 48 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w związku z art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych, utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 5 ust. 1 o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Przy czym stosownie do treści art. 5 ust. 3 ustawy świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800 zł. Świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka do ukończenia przez dziecko 18 roku życia. Na drugie i każde kolejne dziecko świadczenie wychowawcze przysługuje niezależnie od dochodu rodziny. W przypadku pierwszego dziecka w rodzinie dodatkowym warunkiem uzyskania świadczenia jest nieprzekroczenie kwoty kryterium dochodowego rodziny w wysokości 800 zł na osobę w rodzinie a gdy członkiem rodziny jest dziecko niepełnosprawne kryterium to stanowi kwota 1.200 zł na osobę w rodzinie. W rozumieniu art. 2 pkt. 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w sprawach dotyczących ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego za członków rodziny mogą być uznane tylko pozostające pod władzą rodzicielską dzieci zamieszkujące stale wspólnie z rodzicami (małżonkami, opiekunami faktycznymi lub prawnymi dziecka) i pozostające na ich utrzymaniu. W przypadku orzeczenia rozwodu separacji lub gdy rodzice żyją w rozłączeniu, wchodzą one w skład rodziny wyłącznie tego rodzica z którym na stałe - na skutek prawomocnego orzeczenia sądu - zamieszkują. Wyłącznie w przypadku ustanowienia przez sąd opieki naprzemiennej dzieci zaliczane będą do członków rodzin obojga zamieszkujących osobno rodziców i wyłącznie wtedy oboje rodziców może jednocześnie ubiegać się o proporcjonalne przyznanie tego świadczenia. Pojęciem rodziny oraz członków rodziny ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci posługuje się ponadto definiując pojęcie pierwszego dziecka w rodzinie. Zgodnie z art. 2 pkt. 14 ww. ustawy przez pierwsze dziecko należy rozumieć jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18 roku życia. W przypadku dzieci urodzonych tego samego dnia, miesiąca i roku będących najstarszymi dziećmi w rodzinie w wieku do ukończenia 18 roku życia, pierwsze dziecko oznacza jedno z tych dzieci wskazane przez osobę o której mowa w art. 4 ust. 2 ustawy. Jak wynika z akt sprawy L. B. została wpisana w rubryce B wniosku jako kolejne dziecko w rodzinie strony. Rubryka A wniosku dotycząca pierwszego dziecka w rodzinie nie została wypełniona. W świetle powoływanego wyroku rozwodowego niewątpliwie M. B. nie zamieszkuje stale z ojcem lecz ze swoją matką. Tym samym nie może zostać uznana za członka rodziny strony, a pierwszym dzieckiem w rozumieniu przepisów będzie córka L. B. Uprawnienie do świadczenia wychowawczego na L. byłoby więc zależne od spełnienia przesłanki kryterium dochodowego, określonej przepisem art. 5 ust. 1 powoływanej ustawy. Wniosek strony nie obejmował żądania przyznania świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko w rodzinie co oznacza, że organ pierwszej instancji nie był uprawniony weryfikować z urzędu czy nie zostało przekroczone kryterium dochodowe. W konsekwencji zasadne było orzeczenie o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego stronie. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ wskazał, że sąd powszechny nie ustanowił wprost opieki naprzemiennej, ponieważ ustalił miejsce stałego pobytu dziecka przy matce. Ustanowienie opieki naprzemiennej miałoby miejsce w sytuacji gdyby sąd orzekł, że każde z rodziców ma sprawować opiekę "na przemian" z drugim, we względnie równych okresach i odstępach czasowych. Orzeczenie rozwodowe rodziców dziecka nie miało jednak takiego charakteru. Nie można zatem uznać, że M. B. znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców a tym samym, że w rozumieniu przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci wchodzi w skład rodziny każdego z nich. Zawarte między rodzicami dziecka porozumienie o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem oraz jego faktyczna realizacja nie może zastąpić właściwego orzeczenia sądu. W konsekwencji nie było możliwości uwzględnienia wniosku strony o przyznanie świadczenia wychowawczego na L. jako kolejnego dziecko w rodzinie. Ł. B. zaskarżył decyzję organu odwoławczego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku domagając się jej uchylenia w całości oraz "zobowiązanie Prezydenta Miasta do wydania w określonym terminie decyzji w niniejszej sprawie wskazując sposób załatwienia sprawy lub jej rozstrzygnięcie". Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię, w szczególności art. 4 ust. 1 oraz 5 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, co miało wpływ na wynik sprawy. Uzasadniając skargę skarżący wskazał, że jego pierwsza żona M. Z. w sierpniu 2014 r. zawarła nowy związek małżeński, a we wrześniu 2015 r. urodziła syna. Zwróciła się następnie o przyznanie pomocy państwa na drugie dziecko, którą to pomoc w formie świadczenia wychowawczego otrzymała. W dniu 23 maja 2015 r. skarżący zawarł związek małżeński, a w dniu 10 maja 2016 r. urodziła się druga córka L. Zdaniem skarżącego, bezsporne jest, że obowiązujące przepisy prawa, przyznają mu prawo do otrzymania świadczenia wychowawczego na drugie dziecko. Jak bowiem wynika z art. 4 ust. 1 ww. ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje po spełnieniu określonych w ustawie warunków następującym podmiotom: matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka oraz opiekunowi prawnemu. Jednocześnie - wbrew argumentacji zawartej w uzasadnieniu skarżonej decyzji - przedmiotowa ustawa nie uzależnia przyznania świadczenia wychowawczego od przynależności dziecka do rodziny w rozumieniu ustawy. Faktem jest, że sporna jest kwestia czy pierwsze dziecko wnioskodawcy należy do jego rodziny w rozumieniu art. 2 pkt 16 powoływanej ustawy, niemniej jednak uzależnienie przyznania świadczenia od pozostawania w składzie rodziny dwojga dzieci nie pozostaje w jakimkolwiek związku z treścią ustawy i jawi się jako dowolna interpretacja organu. Przepisy przedmiotowej ustawy mają charakter ogólnikowy i nie odnoszą się do rozmaitych sytuacji faktycznych, które można wyobrazić sobie biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe. Nieprecyzyjność legislacyjna nie może skutkować niekorzystną i dowolną interpretacją prawa względem obywateli. Z powyższych względów za całkowicie chybioną uznać należy argumentację powołaną w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Stosownie do dyspozycji art. 2 pkt 5 ustawy, przez dziecko rozumie się: dziecko własne, małżonka, dziecko przysposobione oraz dziecko, w sprawie którego toczy się postępowanie o przysposobienie oraz dziecko pozostające pod opieką prawną. Świadczenie wychowawcze przysługuje po spełnieniu określonych w ustawie warunków następującym podmiotom: matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka oraz opiekunowi prawnemu (art. 4 ust. 1). Jednocześnie ograniczenia nie sposób dopatrzeć się w treści art. 5 powyżej powołanej ustawy, w którym to przepisie - jako jedynym - pojawia się pojęcie "rodzina". Przepis ten dotyczy jedynie określenia wysokości świadczenia, a nie przesłanek koniecznych do uzyskania świadczenia, przesłanki te bowiem wskazane zostały w sposób wyczerpujący w art. 4 ust 1 ustawy. Zdaniem wnioskodawcy, również wykładnia celowościowa przemawia za przyznaniem w niniejszej sprawie świadczenia wychowawczego. Skarżący podkreślił, że tak samo jak matka dziecka sprawuje opiekę nad córką M. B., ponosi koszty związane z wychowaniem dziecka i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych (i to nie tylko w postaci alimentów ale i ponosi bieżące koszty utrzymania dziecka w okresie, gdy dziecko to wspólnie z nim zamieszkuje), a więc w takim samym stopniu jak matce należy mu się pomoc państwa w powyższym zakresie. Powołał się również na art. 32 i 33 Konstytucji RP mówiące o ochronie życia rodziny i równości wobec prawa. Dalej wskazał, że z uwagi na wynikającą z przepisów prawa rodzinnego konieczność określenia jednego miejsca zamieszkania dziecka Sąd orzekający o rozwodzie określił miejsce pobytu małoletniego dziecka przy matce (co jest standardowym postępowaniem sądów w takich przypadkach i jest niezbędne dla celów formalnych, konieczności doręczeń korespondencji itp.). W dacie orzekania o rozwodzie, nie obowiązywały jeszcze przepisy umożliwiające ustanowienie tzw. opieki naprzemiennej rodziców, natomiast taki właśnie charakter ma w przeważającej części, ukształtowana w toku postępowania sądowego formuła sprawowania opieki nad M. B. Zgodnie z treścią porozumienia wychowawczego, wychowaniem córki zajmują się rodzice wspólnie, dziecko przebywa częściowo w domu matki, a częściowo w domu ojca, okresy ferii, świąt oraz wakacji zostały po połowie podzielone pomiędzy sprawujących opiekę rodziców. Zarzucił też organowi odwoławczemu, że nie odniósł się do argumentów odwołania. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) dalej jako "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego, która utrzymała w mocy decyzję Prezydenta Miasta odmawiającą przyznania Ł. B. świadczenia wychowawczego na drugie dziecko – L. B. Warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia regulują przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195; dalej jako "ustawa"). Materialnoprawną podstawą odmowy przyznania wnioskowanego przez skarżącego świadczenia wychowawczego na córkę był art. 5 ust.1 i 3 ustawy . Zgodnie z art. 5 ust. 3 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2 (matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu albo prawnemu dziecka), jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł. W odniesieniu do drugiego i każdego kolejnego dziecka w rodzinie świadczenie jest przyznawane niezależnie od wysokości dochodu rodziny. W przedmiotowej sprawie, z uwagi na treść sformułowanego we wniosku przez wnioskodawcę żądania, kwestie dochodu na osobę w rodzinie nie były przedmiotem postępowania dowodowego. W okolicznościach sprawy organy zatem zasadnie przyjęły, że są związane zakresem żądania wnioskodawcy w sprawie tj. żądaniem przyznania świadczenia na drugie dziecko w rodzinie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami postępowania sądowoadministracyjnego są, poczynione w sprawie przez organy ustalenia faktyczne, dotyczące składu rodziny skarżącego w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Z akt sprawy wynika, że skarżący, jako ojciec, domagał się świadczenia wychowawczego określonego w art. 4 ust. 1-3 na L. B., jako drugie dziecko w rodzinie. Wnioskodawca bowiem podkreśla, że w skład jego rodziny wchodzi dwoje dzieci: M. B. i L. B. Organy stoją z kolei na stanowisku, że M. B. nie wchodzi w skład rodziny skarżącego w rozumieniu ww. ustawy. Ustalenie przez organy, że pierwszym dzieckiem w rodzinie wnioskodawcy jest L. B. wpłynęło na odmowę przyznań świadczenia wychowawczego na to dziecko. W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że nie podziela prezentowanego przez skarżącego stanowiska, że z przepisów ustawy nie wynika, by ustawodawca uzależniał przyznanie świadczenia wychowawczego od przynależności dziecka do rodziny w rozumieniu przepisów ustawy. Świadczenie wychowawcze, o czym stanowi art. 4 ust. 2 ustawy, przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. Nie jest to jednak jedyne wskazane w ustawie kryterium uzyskania świadczenia na drugie dziecko, jak sugerowano w skardze. Jak bowiem wynika z przepisów ustawy, organ administracji rozpoznając wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego - bez względu na to czy jest to wniosek o przyznanie świadczenia na pierwsze czy kolejne dziecko w rodzinie - zobligowany jest do ustalenia kto wchodzi w skład rodziny wnioskodawcy. Dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczne było zatem ustalenie, czy M. B. – w świetle art. 2 pkt 16 ustawy - jest członkiem rodziny wnioskodawcy. Zgodnie z treścią tego przepisu ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie, oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Z powyższego wynika, że w przypadku rodziców rozwiedzionych pozostających w separacji lub żyjących w rozłączeniu, ich wspólne dziecko, co do zasady, może być zaliczone tylko do jednej z rodzin (brak wprowadzenia w ustawie tego rodzaju zasady prowadziłby bowiem do nadużyć i nierównego traktowania wnioskodawców. Wiązałby się bowiem z obowiązkiem dwukrotnego wypłacenia świadczenia wychowawczego na to samo dziecko ). O tym, czy będzie to rodzina ojca, czy matki dziecka, decyduje fakt, z którym z rodziców dziecko faktycznie zamieszkuje i na czyim pozostaje utrzymaniu. Jedynym wyjątkiem pozwalającym na zaliczenie dziecka do obu rodzin jest sytuacja, gdy na mocy orzeczenia sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Z kolei "miejsce zamieszkania" normują przepisy art. 25 - 28 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W myśl tych przepisów miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu (art. 25). Można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania (art. 28). Zgodnie natomiast z art. 26 k.c. miejscem zamieszkania dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską jest miejsce zamieszkania rodziców albo tego z rodziców, któremu wyłącznie przysługuje władza rodzicielska lub któremu zostało powierzone wykonywanie władzy rodzicielskiej (§ 1). Jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy (§ 2). Z uwagi na wskazane unormowania ustawy - Kodeks cywilny oraz na brzmienie art. 2 punkt 16 in fine ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci wnioskować należy, że ustawodawca nie wiąże możliwości zaliczenia dziecka (pozostającego pod opieką naprzemienną) do rodziny - z miejscem zamieszkania dziecka w rozumieniu kodeksu cywilnego. Miejsce zamieszkania dziecko może mieć - zgodnie z przepisami k.c. - tylko jedno, co nie sprzeciwia się możliwości zaliczenia go jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. O tym, że dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców nie decyduje bowiem w tym przypadku jego miejsce zamieszkania, a to czy jest ono, zgodnie z orzeczeniem sądu, pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców. Wadliwe jest w tej sytuacji stanowisko wynikające z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego, wskazującego na konieczności zamieszkiwania dziecka z rodzicem (opiekunem), powołując się na przywołane powyżej przepisy kodeksu cywilnego - i wskazując, że sąd w wyroku rozwodowym określił miejsce pobytu pierwszej córki skarżącego przy matce. Czym innym jest jednakże kwestia miejsca zamieszkania dziecka, a czym innym możliwość uznania, że dziecko wchodzi w skład rodzin obydwojga rodziców, bowiem sprawują naprzemienną opiekę nad dzieckiem. W niniejszej sprawie organy stwierdziły, że opieka nad M. B. nie jest sprawowana naprzemiennie, z czym skarżący się nie zgodził twierdząc, że wychowaniem córki M. rodzice zajmują się wspólnie, przebywa ona częściowo u matki, a częściowo w domu ojca, co wynika z porozumienia - rodzicielskiego planu wychowawczego. Z akt administracyjnych wynika, że małżeństwo skarżącego i M. J.-B. zostało rozwiązane na mocy wyroku Sądu Okręgowego w G. II Wydział Cywilny Rodzinny z dnia 24 marca 2011 r. (sygn. akt [...]), gdzie Sąd wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką – A. M. B. powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania dziecka przy matce. Sąd w ww. wyroku odstąpił od uregulowania kontaktów skarżącego z córką. W dniu 11 marca 2011 r. skarżący i M. J. – B. zawarli porozumienie o sposobie utrzymywania kontaktów z dzieckiem ( Rodzicielski Plan Wychowawczy). W ocenie organów obu instancji, wynikający z wyroku sposób sprawowania opieki, w świetle prawomocnego orzeczenia Sądu znajdującego się w aktach, nie jest opieką naprzemienną. Organy uznały, że skarżący nie sprawuje naprzemiennej opieki nad córką, ponieważ nie wynika to z wyroku Okręgowego w G. z dnia 24 marca 2011 r. Z przedstawionym poglądem organów Sąd nie zgadza się w pełni wskazując, że zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ( dalej jako "k.r.i.o."), w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. W braku porozumienia, o którym mowa w art. 58 § 1 K.r.i.o., sąd – uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców – rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Powyższe regulacje – zdaniem składu orzekającego – wskazują, że gdy nie ma takiej potrzeby sąd nie wkracza w sferę dokładnego uregulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących opieki nad dzieckiem. Ponadto, pojęcie naprzemiennej opieki rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która weszła w życie w 2016 roku, natomiast wyrok, do którego odwołują się te organy został wydany w 2011 roku i chociaż w wyroku tym Sąd nie ustalał kontaktów skarżącego z córką, to – wbrew stanowisku organów administracji – wydane orzeczenie nie wyklucza możliwości faktycznego sprawowania opieki naprzemiennej nad dzieckiem skarżącego przez oboje rodziców. Czynienie automatycznego założenia, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy wprost takie orzeczenie znajdzie się w wyroku sądu, jest nieracjonalne i niesprawiedliwe wobec rodziców, którzy sami ustalili taką opiekę bez ingerencji Sądu. "Opiekę naprzemienną" należy w ocenie Sądu wiązać z sytuacją, w której z orzeczenia sądu bądź np. - jak w niniejszej sprawie – porozumienia rodziców M. B. wynika, że rodzice rozwiedzeni sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską. Wiąże się to - w konsekwencji - z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców - na przemian. Zestawiając powyższe zapatrywanie z treścią znajdującego się w aktach porozumienia z dnia 11 marca 2011 r. nie można przyjąć, że okresy przebywania dziecka u każdego z rodziców są mniej więcej równe, następujące po sobie, powtarzające się na przemian. Koniecznym dla uznania opieki naprzemiennej jest natomiast ustalenie względnie równego podziału. Z porozumienia tego wynika bowiem, że wnioskodawca będzie się opiekował córką w co drugi weekend miesiąca (od piątku od godziny 16 do niedzieli do godziny 18. 00), w każdy wtorek i czwartek (w godzinach od 16 do 19). W okresie wakacji letnich i ferii zimowych oraz w okresie świąt rodzice będą sprawowali opiekę w mniej więcej równych okresach czasu. Niewątpliwie skarżący sprawuje zatem opiekę nad córką, jednak nie zmienia to faktu, że aktualnie, na mocy ww. orzeczenia sądu i porozumienia, jego najstarsza córka mieszka na co dzień ze swoją matką, zaś czas sprawowanej przez skarżącego opieki nad córką nie można uznać za opiekę naprzemienną, ponieważ – poza okresem wakacji i świąt - w większym wymiarze, czyli po prostu - na co dzień jest ona sprawowana przez matkę dziecka. Na koniec odnosząc się do twierdzeń skargi dotyczących zasad wyrażonych w art. 32 i 33 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) określających zasadę równości oraz równości kobiet i mężczyzn – mając na uwadze okoliczności rozpatrywanej sprawy - nie budzi wątpliwości Sądu, że organ dokonał prawidłowej wykładni przepisów obowiązującego prawa materialnego oraz właściwie je zastosował. Należy ponadto wskazać, że sąd administracyjny nie posiada kompetencji do merytorycznej oceny konstytucyjności rozwiązań ustawowych. Uzupełniając zaś lub pomijając niektóre z przesłanek ustawowych warunkujących przyznanie danego świadczenia z powołaniem się na zasady konstytucyjne, sąd administracyjny wchodziłby faktycznie w rolę Trybunału Konstytucyjnego, co z założenia jest niedopuszczalne (zob. w tej materii: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2015 r., sygn. akt I OSK 75/14; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych; orzeczenia.nsa.gov.pl). Uznawszy zarzuty podniesione w skardze za niezasadne jak i nie znajdując podstaw do stwierdzenia z urzędu, że wydane w sprawie decyzje naruszają prawo (vide: art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił wniesioną skargę na podstawie art. 151 powyższej ustawy, o czym orzeczono jak w sentencji wyroku.