III SA/Po 778/16

Dnia 8 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant: sekr. sąd. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 roku przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej w P. Z. P. sprawy ze skargi K. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...], podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - określanej dalej jako O.p.), art. 2 ust. 3 - 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm. – określanej dalej jako u.g.h.), Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania K. spółka z o.o. z siedzibą w J. G., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] października 2015r., nr [...] o wymierzeniu stronie kary pieniężnej w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier poza kasynem na automacie o H. nr [...] Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] maja 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. ustalili, że w lokalu – na stacji paliw "[...]" położonej w Ś. W. przy ul. [...], znajduje się automat o nazwie H. nr [...] Właścicielem automatu była skarżąca spółka, która dzierżawiła od właściciela stacji powierzchnię 5 m2 ww. lokalu. W drodze eksperymentu funkcjonariusze potwierdzili, że gry oferowane na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów ww. ustawy. Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w P., decyzją z dnia [...] września 2015 r., nr [...] wymierzył skarżącej spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł. Od powyższej decyzji spółka wniosła odwołanie. Ww. decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ odwoławczy wskazał, że w niniejszej sprawie spór sprowadza się do kwestii, czy w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, organ celny pierwszej instancji prawidłowo uznał, że gry urządzane na automacie H. nr [...] były grami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych oraz czy w związku z powyższym organ ten zasadnie wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej pomimo, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznano, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (pkt 25 wyroku), nie oznacza to możliwości dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Organ, powołując się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę nałożenia kary pieniężnej, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter regulacji art. 14 ust. 1 u.g.h. Organ odniósł się również do zarzutów odwołania dotyczących definicji pojęć zawartych w przepisach art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. tzn. "element losowości" i "charakter losowy". Zdaniem organu, o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 powołanej ustawy te elementy mogą mieć charakter jedynie marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne w grze. Dominować ma losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. Zdaniem organu, wykładnia pojęcia "charakter losowy" prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu nie tylko z sytuacją, w której wynik zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Organ podkreślił również, że w art. 2 ust. 5 u.g.h. ustawodawca użył sformułowania "są także". Oznacza to, że aby gry na automacie uznać za gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, wystarczającym jest zarówno spełnienie jednego z warunków opisanych w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak również ma to miejsce, gdy spełnione są obydwa warunki jednocześnie. Przepisy te uzupełniają się. Ust. 5 jest więc z jednej strony rozszerzeniem ust. 3, a z drugiej strony może stanowić samodzielną podstawę prawną rozstrzygnięcia. W takiej sytuacji bez znaczenia jest fakt, czy gry na automacie spełniają jedną z przesłanek wynikającą z cytowanych przepisów, czy też obie łącznie, tj. czy mają one charakter losowy, czy zawierają element losowy. W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili grę kontrolną na urządzeniu na podstawie której ustalili, że gry były organizowane komercyjnie, a wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Rola gracza sprowadza się jedynie do jednokrotnego wciśnięcia przycisku Start, a wynik gry zależy od losowego wytypowania symboli przez program zainstalowany w automacie. Gracz nie ma wpływu na ten wynik – nie ma wpływu i nie jest w stanie przewidzieć odpowiedniej wygrywającej konfiguracji pojawiających się na ekranie symboli na bębnach – w momencie ich zatrzymania. Organ wskazał, że zatrzymanie się bębnów następuje w momencie wyznaczonym przez program. Zdaniem organu powyższe ustalenia świadczą o losowym charakterze urządzanych gier. Organ wskazał, że urządzane gry oferowały wygrane rzeczowe w postaci punktów. Punkty te automat mógł również wypłacić. Organ wskazał, że świadczy to o tym, że gry urządzane na spornym automacie prowadzone były o wygrane zarówno rzeczowe, w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h., jak i pieniężne. Zdaniem organu odwoławczego nie można umniejszać znaczenia środka dowodowego w postaci eksperymentu procesowego. Również kontrola została przeprowadzona w sposób prawidłowy. Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się również z zarzutem wydania zaskarżonej decyzji bez uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Zdaniem organu nie zachodziły przesłanki do konieczności wydania decyzji o charakterze gier na kontrolowanym urządzeniu. Organ wskazał, że nie można zatem zarzucić organowi I instancji przekroczenia uprawnień do rozstrzygania o charakterze gier na spornym automacie. Organ odwoławczy wskazał, ze dotyczy to jedynie planowanego przedsięwzięcia, a obowiązek wystąpienia z wnioskiem spoczywa na podmiocie. Za urządzającego gry na przedmiotowym automacie uznano skarżącą spółkę. W skardze na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej, spółka K. wniosła o jej uchylenie w całości oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając wydanie decyzji z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. – przez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepisy te, wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec strony powinno zostać w tym stanie umorzone. Ponadto spółka wniosła o zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko wskazując na argumentację zbieżną w przedstawioną w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że skarga została oparta na zarzucie wydania zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h. w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kary pieniężnej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Odnosząc się do spornego, a także kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Powołana uchwała posiada charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – określanej dalej w skrócie: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w omówionej powyżej uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony skarżącej. Wobec powyższego należało stwierdzić, że zaskarżona decyzja, z uwagi zarówno na treść przepisów prawnych jak również na powołaną uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego. Wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu normatywnie bezskutecznego. W niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania, także w zakresie reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonał w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała ona z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego, została poparta przekonującą argumentacją. Wspomnieć należy jednocześnie, że strona skarżąca nie kwestionowała ustaleń faktycznych poczynionych przez organy obu instancji. W szczególności strona skarżąca nie kwestionowała ustaleń w przedmiocie tego, kogo należy uznać za urządzającego gry na przedmiotowych urządzeniach. Powyższe uzasadnia twierdzenie o uznaniu za prawidłowe ustalenie dokonane przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć, którą Sąd przyjmuje także jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09; dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Na rozprawie w dniu [...] lutego 2017 r. Sąd oddalił wnioski dowodowe wskazane przez skarżącą spółkę w treści skargi. Należy wskazać, że zgodnie z art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Żądanie bowiem przeprowadzenia dowodu w sprawie można uwzględnić, jeżeli jego przedmiotem jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. W niniejszej natomiast sprawie postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone przez organy, w sposób wyczerpujący, a okoliczności dotyczące ustaleń niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy zostały stwierdzone na podstawie innych dowodów. Na marginesie należy wskazać, że przedłożona przez stronę podczas rozprawy dnia [...] lutego 2017 r. umowa dzierżawy powierzchni użytkowej została zawarta dnia 1 marca w 2015 r., natomiast umowa leasingu operacyjnego - dnia [...] kwietnia 2015 r. W tym miejscu należy wskazać na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016 r., (sygn. akt II GSK 2736/16), w którym Sąd wskazał, że prawidłowe jest twierdzenie, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. W tym kontekście, Sąd orzekający w niniejszej sprawie, stanął na stanowisku, że przedstawiona przez skarżącą spółkę umowa leasingu wraz z umową dzierżawy powierzchni użytkowej na rzecz spółki P. mogłyby jedynie wskazywać, że przymiot urządzającego gry na automatach można przypisać kolejnemu podmiotowi, poza skarżącą spółką, nie prowadząc jednocześnie do stwierdzenia, że takiego przymiotu nie można przypisać skarżącej spółce. Ze względu na powyższe okoliczności skarga okazała się bezzasadna i Sąd orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.