II GSK 4887/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Stanisław Gronowski po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 maja 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 264/16 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz [A.] Sp. z o.o. we W. 2.770 (dwa tysiące siedemset siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 27 maja 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 264/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2015 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że Główny Inspektor Farmaceutyczny przekazał [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu informację dotyczącą "rozpowszechniania w aptekach na terenie całego kraju gazetek M. do rozpatrzenia zgodnie z kompetencjami" wraz z kopią gazetki z marca 2012 r. W październiku 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił skarżącą o wszczęciu postępowania w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy 16 aptek i ich działalności za pomocą gazetki reklamowej oznaczonej logo "M." oraz nałożenia kary pieniężnej, a w listopadzie 2013 r. wezwał stronę do: - przesłania gazetki reklamowej z grudnia 2011 r.; - przesłania gazetek reklamowych z okresu od dnia 1 stycznia 2012 r. do października 2012 r. oznaczonej logo "M."; - dokładnego określenia, gdzie i w jaki sposób były dystrybuowane ww. gazetki; - przesłania dokumentów dotyczących zlecenia spółce przez podmiot odpowiedzialny lub na jego zlecenie reklamy produktów leczniczych ujętych w ww. gazetkach; - wskazania czy osoby, które podpisały się pod podaniem z dnia 22 października 2013 r. są umocowane do reprezentowania spółki. W odpowiedzi skarżąca stwierdziła, że nie prowadzi reklamy aptek, a reklamę określonych produktów na zlecenie określonych podmiotów, za co otrzymuje wynagrodzenie. Przesłała m. in. dokumentację dotyczącą zlecenia usługi polegającej na zamieszczeniu w wydanym przez nią materiale reklamowym (gazetce) reklam produktów zleceniodawców w ramach akcji reklamowej prowadzonej w marcu 2012 r. W lutym 2014 r. strona przekazała egzemplarz gazetki "M." z października 2012 r., natomiast Wojewódzki Inspektor wezwał stronę do jednoznacznego wskazania: 1) czy ceny wskazane w gazetkach reklamowych z okresu od stycznia 2012 r. do października 2012 r., oznaczone logo "M." były cenami obowiązującymi w ww. aptekach działających w tym okresie; 2) czy apteki działające w okresie od stycznia 2012 r. do października 2012 r. posługiwały się logo "M."; 3) czy różnica pomiędzy gazetkami wydanymi przez spółkę w stanie prawnym sprzed 1 stycznia 2012 r., a tymi wydanymi po 1 stycznia 2012 r. polegała na usunięciu z tych ostatnich adresów aptek, w których pacjenci mogą zakupić wskazane w nich produkty. W marcu spółka oświadczyła, że nazwą "M. Apteka" w miesiącach styczeń-październik 2012 r. na podstawie umów franczyzowych zawartych pomiędzy spółką a spółkami aptecznymi, mogły posługiwać się: apteka w B. przy Al. [...], apteka w D. przy ul. Ś., apteka w L. przy ul. L., apteka w Ś. przy ul. W., apteka w Ś. przy ul. Ł., apteka w W. przy ul. J., apteka przy ul. D., apteka we W. przy ul. G., apteka we W. przy ul. P., apteka w Z. przy ul. T. oraz apteka w Z. przy ul. A. W dalszej części swojego pisma wskazała, iż niektóre apteki stosowały ceny sugerowane, niektóre zaś nie stosowały tych cen. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: I) umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek ogólnodostępnych: 1)"M. POLSKA" zlokalizowanej we W. przy ul. D., 2) M. APTEKA "B." zlokalizowanej we W. przy ul. G., 3) "M. APTEKA" zlokalizowanej we W. przy ul. P., 4) "M. APTEKA A." zlokalizowanej we W. przy ul. P., 5) "M. APTEKA P." zlokalizowanej w Z. przy ul. T., 6) "M. APTEKA" zlokalizowanej w B. przy Al. [...], 7) "M." zlokalizowanej w Z. przy ul. A., 8) "M. APTEKA P." zlokalizowanej w G. przy ul. R., 9) "M. APTEKA G." zlokalizowanej w G. przy ul. G., 10) "M. APTEKA" zlokalizowanej w L. przy ul. L., 11) "M. APTEKA J." zlokalizowanej w miejscowości J. przy ul. O., 12) "M. APTEKA R." zlokalizowanej w D. przy ul. Ś., 13) "APTEKA M.-V." zlokalizowanej w Ś. przy ul. W., 14) "APTEKA M. - Ł." zlokalizowanej w Ś. przy ul. Ł., 15) "M." zlokalizowanej w W. przy ul. J., 16) M. APTEKA zlokalizowanej w P. przy ul. O. i ich działalności - za pomocą gazetki reklamowej oznaczonej logo "M."; II) nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 18.000 zł za prowadzenie reklamy następujących aptek ogólnodostępnych: 1) "M. APTEKA" zlokalizowanej we W. przy ul. D., 2) M. APTEKA "B." zlokalizowanej we W. przy ul. G., 3) "M. APTEKA" zlokalizowanej we W. przy ul. P., 4) "M. APTEKA [...]" zlokalizowanej w Z. przy ul. T., 5) "M. APTEKA" zlokalizowanej w B. przy Al. [...], 6) "M." zlokalizowanej w Z. przy ul. A., 7) "M. APTEKA" zlokalizowanej w L. przy ul. L., 8) "M. APTEKA R." zlokalizowanej w D. przy ul. Ś., 9) "APTEKA M.-V." zlokalizowanej w Ś. przy ul. W., 10) "APTEKA M.-Ł." zlokalizowanej w Ś. przy ul. Ł., 11) "M." zlokalizowanej w W. przy ul. J. i ich działalności - za pomocą gazetki reklamowej oznaczonej logo "M.". Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., po rozpatrzeniu odwołania M. P. Sp. z o.o. w W. – obecnie A. sp. z o.o. we W. - utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2014 r., wskazując w podstawie prawnej art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm., dalej: kpa). Organ podał, że w sprawie jako materiał dowodowy zgromadzono gazetki reklamowe, zawierające wizerunki produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z podanymi cenami i okresem ich obowiązywania. Gazetki były opatrzone tym samym logo, co apteki sieci "M." (charakterystyczne logo pozwalało na łatwą identyfikację miejsca, gdzie wskazane produkty dostępne są po wymienionych cenach). Foldery zawierały hasła: "Promocja", "Rabat 20%", "Dobra cena", "Hit" sugerujące atrakcyjne ceny w aptekach sieci "M.". Ceny produktów leczniczych oraz suplementów diety w przedmiotowych folderach były prezentowane w ten sposób, że widoczna była przekreślona "stara" cena a obok - aktualnie obowiązująca cena, niższa od poprzedniej. Ponadto na dole pierwszej strony wskazano, iż produkty dostępne są jedynie w wybranych aptekach na terenie całego kraju. Zdaniem Głównego Inspektora, forma prezentacji produktów leczniczych i suplementów diety w folderach pozwalała zakwalifikować gazetki reklamowe jako niedozwoloną z art. 94a Prawa farmaceutycznego reklamę apteki i jej działalności. Główny Inspektor wyjaśnił, że przepis art. 94 ust. 3 Prawa farmaceutycznego nakłada na Wojewódzkiego Inspektora obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy. Jednakże w dniu wydania przez organ decyzji - strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, dlatego też organ pierwszej instancji umorzył postępowanie w myśl art. 105 kpa, określając dokładnie zakres umorzenia. Na powyższą decyzję skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa) wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a tej ustawy prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Sąd I instancji wyjaśnił, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego zakazem nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego i został rozszerzony co do zakresu jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. Posiłkując się definicjami "reklamy" zawartymi w publikacjach słownikowych, Sąd wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). WSA powołał się też na orzecznictwo i wywiódł, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania, w tym postać gazetek służących porównywaniu cen leków w aptece z cenami tych samych leków w innych aptekach, które oferują niższą cenę. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. W konsekwencji, wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, należy według WSA przyjąć, że działania polegające na zachęcaniu do zakupów farmaceutyków w danej aptece lub aptekach mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia "reklamy aptek". W sprawie jako materiał dowodowy zgromadzono gazetki reklamowe, zawierające wizerunki produktów leczniczych oraz suplementów diety wraz z podanymi cenami i okresem ich obowiązywania oraz informację, że produkty dostępne są jedynie w wybranych aptekach na terenie całego kraju. Sąd zgodził się ze stanowiskiem organów nadzoru farmaceutycznego, że forma prezentacji produktów leczniczych – opisana szczegółowo w decyzji - i suplementów diety w folderach pozwalała zakwalifikować te gazetki reklamowe jako niedozwoloną z art. 94a Prawa farmaceutycznego reklamę aptek. Gazetki reklamowe były kolportowane do skrzynek pocztowych, co wynika z zawiadomienia z dnia 29 lutego 2012 r., inicjującego wszczęte przez Wojewódzkiego Inspektora postępowanie administracyjne. Strona w swoim piśmie z dnia 22 października 2013 r. także wskazała (na podstawie gazetki z marca 2012 r.), że: "materiał był wydawany w cyklach miesięcznych i był dystrybuowany do skrzynek listowych konsumentów". Odnośnie wysokości kary Sąd stwierdził, że została ona nałożona w wysokości dopuszczonej przez ustawę i że jest adekwatna do rozmiaru popełnionego deliktu. WSA nie stwierdził ponadto naruszenia przez organy przepisów postępowania. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka. Zaskarżyła to orzeczenie w całości zarzucając mu naruszenie: 1) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego przez niewłaściwe zastosowanie. 2) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 Prawa farmaceutycznego pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 3) przepisów postępowania, to jest art. 141 § 4 ppsa - poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie: a) naruszenia art. 29 w zw. z art. 107 § 1 kpa poprzez prowadzenie postępowania administracyjnego przeciwko podmiotowi nieistniejącemu, a następnie wydanie decyzji przeciwko podmiotowi nieistniejącemu, b) naruszenia przepisów postępowania, a to art. 10 § 1 w zw. z art. 81 kpa poprzez uniemożliwienie skarżącej wzięcia udziału w sprawie, a także uznanie za udowodnione okoliczności, względem których skarżąca nie miała możliwości wypowiedzenia się, c) naruszenia przepisów postępowania, a to art. 7 i 77 oraz art. 80 kpa; - co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące wydania decyzji przeciwko podmiotowi nieistniejącemu, uniemożliwienie skarżącej wzięcia udziału w sprawie, a także brak w decyzji dostatecznie precyzyjnego rozstrzygnięcia oraz zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności dowodowych, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. Mając na uwadze powołane zarzuty, spółka wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, stwierdzenie nieważności decyzji II instancji oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w zakresie punktu II rozstrzygnięcia, 2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych; ewentualnie, o: 3) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji II instancji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w zakresie punktu II rozstrzygnięcia oraz umorzenie postępowania w tymże zakresie, 4) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych; ewentualnie, z ostrożności procesowej, o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, 2) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna jest zasadna. Usprawiedliwiony bowiem okazał się najdalej idący zarzut, tj. naruszenie przez Sąd I instancji art. 141 § 4 ppsa - poprzez brak odniesienia się do postawionego w skardze zarzutu prowadzenia postępowania administracyjnego przeciwko podmiotowi nieistniejącemu. Zgodnie z art. 141 § 4 ppsa, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie zasadnie podnosi się, że naruszenie art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09, wyrok NSA z dnia 25 października 2016 r., I FSK 391/15). Z treści przytoczonego przepisu i wprowadzonego nim wymogu przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze wywodzi się przy tym obowiązek rozpatrzenia tych zarzutów, odniesienia się do nich. Oczywiste jest jednak, że skoro przepis art. 141 § 4 ppsa jest przepisem prawa procesowego to - w myśl art. 174 pkt 2 ppsa - zarzut naruszenia tego typu przepisu może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko wówczas jeżeli jego naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Znaczy to, że sam brak odniesienia się Sądu do niektórych zarzutów lub twierdzeń zawartych w skardze nie stanowi uchybienia skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku. Dopiero wykazanie, iż były one na tyle istotne, że Sąd mógłby inaczej orzec w sprawie, gdyby się do nich odniósł, daje podstawę do uchylenia wyroku Sądu pierwszej instancji (wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2016 r., II GSK 358/15). Brak odniesienia się do zarzutów dotyczących kwestii istotnych dla rozpoznania sprawy skutkuje przy tym brakiem możliwości kontroli kasacyjnej. Ocena czy nieodniesienie się do wskazanego zarzutu mogło mieć wpływ na wynik sprawy i czy brak ten uniemożliwia kontrolę kasacyjną wyroku wymaga uwagi, że w rozpoznawanym przypadku poza sporem jako adresata zaskarżonej decyzji organ wskazał "M. P." Spółkę z o.o. w W. Skargę od powyższej decyzji z dnia [...] listopada 2015 r. z kolei wniosła A. Spółka z o.o. we W. Nie ulega też kwestii, że w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego sformułowano zarzut prowadzenie postępowania przeciwko podmiotowi nieistniejącemu, wyjaśniając w uzasadnieniu tegoż zarzutu, że z dniem [...] stycznia 2015 r. (zatem przed wydaniem zaskarżonej decyzji) spółka "M. P." jako spółka przejmowana uległa połączeniu z A. jako spółką przejmującą – co zostało wpisane do Krajowego Rejestru Sądowego z dniem [...] lutego 2015 r. "M. P." spółka z o.o. w W. została natomiast wykreślona z KRS z dniem [...] marca 2015 r., a wykreślenie uprawomocniło się z dniem [...] marca 2015 r. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku kwestie te nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji. Należy tymczasem wskazać, że w myśl art. 28 kpa stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Podleganie karze pieniężnej - co było przedmiotem zaskarżonej decyzji – w rozpoznawanej sprawie wywodzono z treści art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zgodnie z którym karze pieniężnej w określonej tym przepisem wysokości podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Nie ulega kwestii, że prawidłowe ustalenie i oznaczenie strony postępowania, jak i ustalenie czy nie utraciła ona w toku postępowania bytu prawnego, ma istotne znaczenie dla prawidłowego załatwienia sprawy. Brak odniesienia się do omawianego zarzutu skargi i wskazywanych okoliczności faktycznych i prawnych mogło mieć zatem istotny wpływ na wynik sprawy i brak stanowiska Sądu I instancji w tym zakresie wyklucza kontrolę kasacyjną w dwuinstancyjnym postępowaniu sądowoadministrcayjnym. Podkreślenia wymaga, że materię łączenia spółek prawa handlowego i skutki prawne z tym związane regulują przepisy ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (dalej: ksh). Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą Sądu I instancji będzie jednoznaczne ustalenie czy faktycznie doszło do połączenia wskazywanych spółek, a jeśli tak - dokonanie oceny skutków matrialnoprawnych, a w konsekwencji także skutków procesowych połączenia spółek, w tym co do bytu prawnego "M. P." Spółki z o.o. (art. 493 Ksh) jak i oceny ewentualnego następstwa prawnego w następstwie procedury połączenia spółek (art. 494 ksh). Zasadność omawianego zarzutu oznacza, że odniesienie się do pozostałych podstaw skargi kasacyjnej byłoby przedwczesne. Z tych wszystkich względów skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku był usprawiedliwiony. Wobec powyższego na podstawie art. 185 § 1 i art. 203 pkt 1 ppsa orzeczono jak w sentencji wyroku.