II OSK 1607/15

Dnia 2 marca 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Sędziowie sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon (spr.) sędzia del. NSA Jerzy Solarski Protokolant asystent sędziego Tomasz Bogdan Godlewski po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 28 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Gd 770/14 w sprawie ze skargi A. D. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie utrzymania urządzenia wodnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. D. na rzecz Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku kwotę 120 (sto dwadzieścia) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 28 stycznia 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 770/14, oddalił skargę A. D. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku z dnia [...] września 2014 r., w przedmiocie utrzymywania urządzenia wodnego. Wyrok wydany został w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: A. D. złożyła w dniu 23 maja 2006 r. w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w Pruszczu Gdańskim wniosek o "zasypanie rowu melioracyjnego dz. nr 69 w S. w sąsiedztwie stopnia wodnego P.". Postanowieniem z dnia 13 czerwca 2006 r. PINB w Pruszczu Gdańskim przekazał wniosek A. D. według właściwości Wójtowi Gminy Pruszcz Gdański a Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Gdańsku, postanowieniem z dnia 14 lipca 2006 r., uchylił to postanowienie. Ponownie rozpatrując sprawę PINB w Pruszczu Gdańskim, postanowieniem z dnia 23 listopada 2006 r., ponownie przekazał pismo skarżącej Wójtowi Gminy Pruszcz Gdański a Pomorski WINB, postanowieniem z dnia 20 października 2009 r., utrzymał w mocy to postanowienie. Po przeprowadzeniu postępowania Wójt Gminy Pruszcz Gdański, decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. umorzył postępowanie wszczęte na skutek wniosku skarżącej, natomiast Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku, decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r., uchyliło tę decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Wójt Gminy Pruszcz Gdański, decyzją z dnia 16 listopada 2011 r., odmówił nakazania przywrócenia poprzedniego stanu wody na gruncie lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom. Samorządowe Kolegium Odwoławcze, decyzją z dnia 3 grudnia 2012 r., utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, wyrokiem z dnia 2 lipca 2013 r., sygn. akt II SA/Gd 98/13, uchylił decyzję SKO oraz poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy Pruszcz Gdański, wskazując, że do rozpoznania sprawy winny mieć zastosowanie przepisy dotyczące urządzeń wodnych, a organem właściwym jest starosta. Pismem z dnia 19 grudnia 2013 r. Starosta zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie z wniosku A. D. dotyczącego zasypania rowu melioracyjnego stanowiącego działkę nr 69 w S.. W dniu 30 grudnia 2013 r. skarżąca złożyła do akt sprawy "Kartę ewidencyjną zabytku nieruchomego wpisanego do rejestru zabytków – Zespół Elektrowni Wodnej P. na rzece R.", wykonaną przez skarżącą we wrześniu 2013 r. W dniu 20 stycznia 2014 r. organ przeprowadził oględziny, podczas których ustalił, że skarżąca żąda odtworzenia rowu melioracyjnego R-A-10 (dawny kanał Młyński) na działkach nr 71/7 i 71/8 w S. według przebiegu z lat 40-tych XX wieku oraz połączenia go przez drogę gminną (działka nr 77/7) z rzeką R.ą na górnym stanowisku Elektrowni Wodnej P.. Obecnie na działkach nr 71/7 i 71/8 nie stwierdzono żadnych śladów świadczących o lokalizacji w tym miejscu jakiegokolwiek rowu a wskazany przez wnioskującą dawny przebieg kanału pod drogą i przez działki nr 71/7 i 71/8 znany jest jej z map z 1941 r. Zdaniem skarżącej z powodu zasypania poziom terenu działek 71/7 i 71/8 jest wyższy od terenu sąsiedniej działki nr 45 stanowiącej jej własność. Teren początkowego odcinku rowu R-A-10 o długości około 20 m, stanowiącego według ewidencji gruntów działkę nr 69 jest płaski i użytkowany jest jako dojazd do budynku gospodarczego przez skarżącą. Dalej teren lekko się obniża i przechodzi w rów, do którego wprowadzana jest woda z rowu zlokalizowanego wzdłuż granicy pomiędzy działkami 45 i 46. Według skarżącej rów ten wysusza glebę na jej nieruchomości w okresie wegetacji ale w chwili zakupu przez nią działki nr 45, co miało miejsce w 1985 r., rów na granicy działek 45 i 46 już istniał. W ocenie skarżącej brak rowu na działkach nr 71/7 i 71/8 powoduje nieodbieranie wód opadowych z drogi gminnej (działka nr 77/7), a tym samym jej zalewanie, przez co droga staje się niebezpieczna. W piśmie z dnia 3 lutego 2014 r. skarżąca wyjaśniła, że jej wniosek dotyczy bezprawnego zasypania rowu melioracyjnego, który w historycznym przebiegu znajdował się częściowo po działkach nr 71/7 i 71/8, a w związku z tym, że dziś trudno jest określić kto zasypał przedmiotowy odcinek rowu – to Skarb Państwa powinien być podmiotem zobowiązanym do rewitalizacji rowu w jego historycznym, pierwotnym przebiegu. Starosta Gdański, pismami z dnia 10 i 11 lutego 2014 r., zwrócił się do Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego w Gdańsku i do ENERGA WYTWARZANIE Sp. z o.o. o zajęcie stanowiska w sprawie wniosku skarżącej. Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego w Gdańsku, w piśmie z dnia 27 lutego 2014 r., stwierdził, że wykonanie połączenia rowu przez drogę z rzeką R. na górnym stanowisku Elektrowni jest bezzasadne. Z ewidencji wód i urządzeń oraz zmeliorowanych gruntów wynika, że na działce nr 69 obręb S. znajduje się rów melioracji wodnych szczegółowych o nazwie R-A-10 o szerokości w dnie 1 m i nachyleniu skarp 1:1,5, którego zadaniem jest m.in. odwodnienie działek z nim sąsiadujących, w tym również działki skarżącej. ENERGA WYTWARZANIE Sp. z o.o. wskazała z kolei, że przywrócenie przedwojennego połączenia górnego stanowiska Elektrowni Wodnej P. z rowem melioracyjnym jest niemożliwe ze względu na obecną funkcję techniczną stopnia, jak też bezpieczeństwo zabudowy mieszkaniowej powstałej w sąsiedztwie kanału młyńskiego w okresie powojennym. Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków poinformował organ, że zespół Elektrowni Wodnej P. na rzece R. nie jest wpisany do rejestru zabytków nieruchomych województwa pomorskiego ale ujęty jest w wojewódzkiej ewidencji zabytków nieruchomych. Organ wskazał również, że nie jest prowadzone postępowanie administracyjne w sprawie wpisu przedmiotowego obiektu do rejestru zabytków nieruchomych województwa pomorskiego. Starosta Gdański, decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., na podstawie art. 64b i art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (Dz.U. z 2012 r. poz. 145), odmówił nakazania odbudowy początkowego odcinka rowu melioracji wodnych szczegółowych R-A-10 na działkach nr 71/7 i 71/8 w P., obręb S. oraz odbudowy przepustu łączącego ten rów z górnym stanowiskiem Elektrowni Wodnej P.. Organ wskazał, że pod koniec XVIII w., zanim powstała Elektrownia Wodna P., rzeka R. była już w tym miejscu uregulowana. Istniały tu dwie śluzy na nurcie głównym i sztuczny kanał (obecnie rów R-A-10 zwany też kanałem młyńskim) o małym spadku, oddzielony na lewo od głównego nurtu za pomocą zapory wzdłużnej. Zapora wzdłużna kanału młyńskiego to konstrukcja z iłów i margli ok. 6 m wysoka, z czego 4 m leżą pod powierzchnią terenu, rozdzielając wodonośne warstwy torfu. Zapora ta zatrzymywała liczne wody źródliskowe i prądy wodne wytryskujące z ziemi występujące na rozległym lewym brzegu doliny R. oraz chroniła skarpy pogłębionego głównego nurtu rzeki przed rozmyciem. Równocześnie powstała możliwość zasilania młynów i regulacji poziomów wody w obu kanałach, a także możliwość rozładowania fali powodziowej. W 1937 r. wybudowano Elektrownię Wodną P. wraz z jazami piętrzącymi. Podczas budowy wykorzystano kanał młyński do kierowania wód R. tak, by omijały miejsce robót. Po wybudowaniu elektrowni w 1937 r. 100 m zapory wzdłużnej wraz z dwoma śluzami pokryła woda. Obecny jaz piętrzący wodę stanowi wspornik żelbetowy o łącznej długości 58,1 m. W połowie długości jazu posadowiono budynek elektrowni. Przedłużeniem północnego przyczółka jazu żelbetowego jest 5-metrowy jaz ziemny, przy którym zlokalizowany był niezależny betonowy upust do kanału młyńskiego, którego użytkowania zaniechano, prawdopodobnie z powodu uszkodzenia zasuwy. Nie jest znana data uszkodzenia zasuwy. Już na szkicach sytuacyjnych Elektrowni P. z 1 września 1965 r. nie ma zaznaczonego upustu do kanału młyńskiego. Potwierdza to fakt, że upust został zlikwidowany wcześniej. Jak wynika z dokumentów, w drugiej połowie lat czterdziestych XX wieku we wsi S. prowadzono prace polegające na pogłębianiu koryta rzeki R.. Materiał pozyskiwany przy pogłębianiu składowano na terenie pomiędzy korytem rzeki a kanałem Młyńskim, który na skutek tego został częściowo zasypany. W wyniku tych prac ukształtowała się powierzchnia działki nr 71. Działkę tę w 1957 r. nabył A. K. na podstawie aktu nadania z dnia 30 sierpnia 1958 r. Powiatowej Komisji Ziemskiej w Pruszczu Gdańskim. W 1962 r. ogrodził on nieruchomość. A. K. władał tą działką, w granicach wówczas wytyczonych, od wprowadzenia go w jej posiadanie aż do 9 kwietnia 1997 r., kiedy to darował wydzielone z niej działki nr 71/7 i 71/8 córkom E. M. i B. T.. W chwili nabycia działki przez A. K. na działce tej nie było już kanału, który wcześniej został w tym miejscu zasypany. Do konfliktu "granicznego" między A. K. i właścicielem sąsiedniej działki nr 45 doszło dopiero po zakupie jej przez skarżącą A. D.. Zakup ten miał miejsce na podstawie umowy sprzedaży z dnia 11 lipca 1986 r. Sąd Rejonowy w Gdańsku, prowadząc postępowanie w sprawie o rozgraniczenie, postanowieniem z dnia 29 marca 2002 r., sygn. akt II Ns 1956/94 ustalił granice: między działkami nr 45 i 69, między działkami nr 69 i 71/8, między działkami nr 69 i 71/7 oraz między działkami nr 45 i 77/7. Zgodnie z aktualną ewidencją gruntów i budynków prowadzoną przez Starostę Gdańskiego, obecnie: działka nr 45 – stanowi własność skarżącej A. D., powierzchnia 1,2900 ha, użytki rolne klasy IV, V i VI, zabudowane; działka nr 71/7 – stanowi własność E. M., powierzchnia 0,0644 ha, użytki rolne klasy VI; działka nr 71/8 – stanowi własność A. P., powierzchnia 0,0449 ha, użytki rolne klasy VI; działka nr 77/7 – stanowi własność Gminy Pruszcz Gdański, droga; działka nr 69 – stanowi własność Skarbu Państwa – Starosta Gdański, rów. Starosta stwierdził, że z dokumentów tych wynika, że przebieg rowu R-A-10 (kanału młyńskiego) ustalono w działce nr 69 oznaczonej w ewidencji symbolem "w" – rów. Natomiast działki nr 71/7 i 71/8 stanowią użytki rolne oznaczone symbolem "RVI". Nie ma na nich żadnego rowu ani w rzeczywistości w terenie, ani w żadnych aktualnych dokumentach. Dokładny przebieg rowu R-A-10 (działka nr 69) oraz granic działek nr 45, 71/7 i 71/8 przedstawiony jest na mapie do celów informacyjnych uzyskanej z Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Starostwa Powiatowego w Pruszczu Gdańskim i wynika z niej, że działka 69 (rów R-A-10) bierze swój początek w rejonie północno-zachodniego narożnika działki nr 71/8 i nie ma połączenia z górnym stanowiskiem Elektrowni Wodnej P.. Zdaniem Starosty, przywrócenie przedwojennego połączenia górnego stanowiska Elektrowni Wodnej P. z rowem melioracyjnym R-A-10 (dawny kanał młyński) jest niemożliwe ze względu na obecną funkcję techniczną stopnia, jak też bezpieczeństwo zabudowy mieszkaniowej, powstałej w sąsiedztwie kanału w okresie powojennym. Zdaniem Starosty, stosunki wodne w gruncie i na gruncie w tym rejonie są już ustabilizowane od przeszło 60 lat i wprowadzanie jakichkolwiek zmian nie znajduje żadnego uzasadnienia. W okresie przed budową Elektrowni P. (1937 r.) początkowy odcinek kanału młyńskiego (rów R-A-10) najprawdopodobniej przebiegał w miejscu, gdzie obecnie znajdują się działki nr 71/7 i 71/8. W latach 40-tych XX wieku, w trakcie robót związanych z pogłębianiem rzeki R., został zasypany górny odcinek kanału o długości około 60 m. Fakt ten miał miejsce przeszło 60 lat temu i został potwierdzony w zeznaniach świadków w postępowaniu rozgraniczeniowym prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Gdańsku. Przez tak długi okres czasu w rejonie tym na nowo ustaliły się stosunki wodne w gruncie i na gruncie. Po zasypaniu tego odcinka, kanał nie jest już zasilany wodami ze zbiornika Górnej Wody Elektrowni, a odprowadza jedynie wody ze zlewni położonej po lewej stronie kanału oraz ze źródlisk. Pełni więc funkcję odwodnieniową a nie nawadniającą. Starosta nie stwierdził również, aby zasypanie początkowego odcinka rowu, które miało miejsce około 60 lat temu, spowodowało szkodliwe oddziaływania na grunty. Starosta wskazał, że zarzut skarżącej, że jej grunty w okresie suszy pozbawione są nawadniania ze strony rowu, gdyż woda podskórna odpływa do niżej położonej rzeki, powodując wysychanie gleb, nie został poparty żadnymi dowodami. Od 1986 r., kiedy to skarżąca stała się właścicielką działki nr 45, część rowu R-A-10, który według jej żądań miałby nawadniać jej grunty, nie istniał. Skarżąca nie mogła więc zaobserwować jakiejkolwiek zmiany, jaką mogło wywrzeć na grunty sąsiednie zasypanie spornego odcinka rowu. Z przedłożonych dokumentów wynika zaś, że rolą zapory wzdłużnej zlokalizowanej wzdłuż prawego brzegu rowu R-A-10 było zatrzymywanie licznych wód źródliskowych występujących na rozległym lewym brzegu doliny w celu ochrony przed rozmyciem skarpy pogłębionego głównego nurtu rzeki R. i równoczesne odprowadzanie zebranych wód kanałem do rzeki R.. Problemem w tym rejonie jest więc nadmiar wód, a nie ich brak. Świadczą o tym również istniejące rowy odprowadzające wody z terenu położonego na lewym brzegu – do rowu R-A-10. Również rów zlokalizowany wzdłuż granicy działki nr 45 (należącej do skarżącej) z działką nr 46 odprowadza wody do rowu R-A-10, co świadczy o nadmiarze wód a nie ich niedoborze w tym rejonie. Ponadto, skarżąca nie potrafiła wskazać konkretnych szkód, jakie mają miejsce w związku z zasypaniem przeszło 60 lat temu początkowego odcinka rowu o długości około 60 m. Szkodą według skarżącej jest konieczność utrzymywania przez nią rowu biegnącego po terenie jej działki nr 45 wzdłuż granicy z działką nr 46. Według niej rów ten wysusza glebę w okresie wegetacji roślin. Rów ten istniał już w dniu zakupu przez nią działki nr 45, gdyż został wykonany przez poprzedniego właściciela. Rów ten wpada do rowu R-A-10 w miejscu, gdzie obecnie rów R-A-10 ma swój początek. Funkcja tego rowu polegająca na zbieraniu i odprowadzaniu wód z terenu działki nr 45 do rowu R-A-10 jest więc niezależna od istnienia bądź nieistnienia początkowego – zasypanego odcinka rowu R-A-10 i nie można wykazać tu żadnego związku przyczynowo-skutkowego. Również zarzut "braku retencji" na terenach położonych na lewym brzegu rowu R-A-10, przedstawionych na mapie sporządzonej przez skarżącą, stoi w sprzeczności z naturalną funkcją rowu. Rów ma charakter odwadniający, gdyż zbiera wody ze zlewni lewobrzeżnej i odprowadza je do rzeki R.. Rów zlokalizowany jest w rozległej dolinie rzeki R., zbierając wody źródliskowe i opadowe występujące na lewym brzegu rowu. Nieprzepuszczalna zapora wzdłużna, zlokalizowana wzdłuż prawego brzegu rowu, stanowi barierę dla dalszej infiltracji wód w kierunku rzeki R.. Odnosząc się do zarzutu skarżącej, że brak początkowego odcinka rowu R-A-10 powoduje, że nie odbierane są wody opadowe z drogi gminnej położonej w działce nr 77/7, przez co droga jest zalewana i staje się niebezpieczna, Starosta wskazał, że nie ma on związku z prowadzonym postępowaniem. Rowy melioracyjne nie służą do odwadniania dróg, a sprawę zalewnia drogi należy rozwiązać wykonując odpowiednie urządzenia służące temu celowi. Starosta wskazał również, że rów melioracyjny R-A-10 ma wyznaczony przebieg w granicach działki o nr ewidencyjnym 69, a nie działek nr 71/7 i 71/8, i tylko w granicach tej działki mógłby zostać wykonany. Granice tychże działek ustalone zostały przez Sąd Rejonowy w Gdańsku postanowieniem z dnia 29 marca 2002 r. sygn. akt II Ns 1956/94. W postępowaniu rozgraniczeniowym prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Gdańsku ustalone zostały granice między działkami nr 45 i 69, między działkami nr 69 i 71/8, między działkami nr 69 i 71/7, między działkami nr 45 i 77/7. Rozgraniczenie nastąpiło z uwzględnieniem stanu prawnego powstałego wskutek zasiedzenia przygranicznych pasów zieleni. W wyniku rozgraniczenia zmienił się przebieg początkowego odcinka działki nr 69, który obecnie przesunięty jest w kierunku północnym. W wyniku zasiedzenia część działki, w której przebiegał historyczny kanał (zasypany w latach 40-tych XX wieku), znalazła się w obrębie działek 71/7 i 71/8. Ponadto Starosta wyjaśnił, że brak jest podmiotu, który należałoby zobowiązać do odtworzenia zasypanego początkowego odcinka rowu R-A-10, w historycznym jego przebiegu, obecnie na działkach nr 71/7 i 71/8 należących do osób fizycznych. Skarb Państwa mógłby bowiem wykonać rów melioracyjny, ale tylko w granicach działki nr 69, której jest właścicielem, a nie na działkach 71/7 i 71/8 stanowiących własność E. M. i A. P. Niemożliwe też jest zobowiązanie E. M.i A. P. do "odtworzenia" na ich działkach (nr 71/7 i 71/8) rowu melioracyjnego R-A-10, gdyż w postępowaniu rozgraniczeniowym Sąd Rejonowy w Gdańsku postanowieniem z dnia 29 marca 2002 r. sygn. akt II Ns 1956/94 ustalił m.in. granice, w których znajduje się rów R-A-10. Jest to działka nr 69, a nie działki 71/7 i 71/8. Zdaniem Starosty również żądanie skarżącej odtworzenia rowu z uwagi na zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie zasługiwało na uwzględnienie. Zapisy w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego nie stanowią podstawy do zobowiązania do wykonania inwestycji, a tym bardziej nie określają żadnego terminu do jej wykonania. Starosta wskazał także, że zasypany w latach 40-tych XX wieku początkowy odcinek kanału młyńskiego zlokalizowany w miejscu obecnych działek nr 71/7 i 71/8 nie stanowi urządzenia melioracji wodnych szczegółowych, gdyż nie figuruje w ewidencji wód i urządzeń oraz zmeliorowanych gruntów. Zgodnie zaś z ewidencją wód i urządzeń oraz zmeliorowanych gruntów prowadzoną przez Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego rów oznaczony symbolem R-A-10 stanowi urządzenie melioracji wodnych szczegółowych. Przebieg tego rowu wyznacza przebieg działki nr 69. Zgodnie z tą ewidencją na działkach nr 71/7 i 71/8 nie ma zaś żadnych urządzeń melioracyjnych. Starosta uznał także, że zasypanie (likwidacja) w latach 40-tych XX wieku początkowego odcinka kanału młyńskiego nie podlega przepisom ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne a w szczególności art. 64a ust. 5 tej ustawy. Likwidacja początkowego odcinka kanału Młyńskiego miała miejsce w latach 40-tych XX wieku. W ówczesnym stanie prawnym wykonywanie rowów melioracyjnych, a tym samym i ich likwidacja nie wymagała uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku, po rozpoznaniu odwołania A. D., decyzją z dnia [...] września 2014 r., utrzymał w mocy decyzję Starosty Gdańskiego z dnia [...] czerwca 2014 r. Zdaniem organu odwoławczego, przepis art. 64b ustawy Prawo wodne w przedmiotowym postępowaniu nie miał zastosowania. Przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, które wystąpiły pod rządami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne w treści nadanej ustawą z dnia 5 stycznia 2011 r. i stosuje się go w przypadku nienależytego utrzymywania urządzenia wodnego, powodującego zmianę jego funkcji lub szkodliwe oddziaływanie na grunty, które trwało jeszcze w czasie obowiązywania ustawy Prawo wodne. Organ odwoławczy odwołał się również do postanowienia Sądu Rejonowego w Gdańsku z dnia 29 marca 2002 r., II Ns 1956/94. Analizując akta sprawy, organ odwoławczy wskazał, że w niniejszej sprawie stwierdzono brak odcinka rowu R-A-10 od kilkudziesięciu lat. Stwierdzono również, że dokonano jego likwidacji, w związku z czym nie można mówić obecnie o przywróceniu poprzedniej funkcji bądź likwidacji szkód, skoro na przedmiotowym terenie w wyniku rzeczonej likwidacji odcinka rowu ukształtowały się już określone warunki (powstała m.in. działka nr 71). Nie wykazano również, aby skarżąca poniosła negatywne konsekwencje w związku z likwidacją odcinka kanału młyńskiego w okresie lat 40-tych XX w., tym bardziej że nabyła działkę nr 45 w 1986 r. i zastała już taki stan faktyczny. W toku postępowania żadna ze stron nie podnosiła – za wyjątkiem skarżącej, że system melioracyjny na przedmiotowym terenie nie spełnia swojej roli. Również oględziny w terenie nie potwierdziły takiego stanu rzeczy. W takiej sytuacji zakres koniecznych do wykonania prac aby spełnić żądanie skarżącej, wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo wodne. Organ odwoławczy stwierdził, że wyrok WSA w Gdańsku z dnia 2 lipca 2013 r., II SA/Gd 98/13 dotyczył jedynie ustalenia organu właściwego do rozpatrzenia wniosku skarżącej. A. D. w skardze od powyższej decyzji zarzuciła naruszenie art. 7 k.p.a. – poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli; art. 77 § 1 k.p.a. – poprzez nierozpatrzenie całego materiału dowodowego; art. 80 k.p.a. – polegającym na dowolnym, nieznajdującym oparcia w materiale dowodowym, uznaniu za udowodnione okoliczności sprawy; art. 78 § 1 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. – polegające na nieuznaniu konieczności powołania w sprawie biegłego, choć materia sprawy wymaga wiadomości specjalnych; art. 64b ustawy Prawo wodne – poprzez błędną wykładnię, tj. przyjęcie, że ma on zastosowanie tylko do stanów faktycznych, które miały miejsce pod rządami ustawy Prawo wodne z dnia 18 lipca 2001 r., w treści nadanej ustawą z dnia 5 stycznia 2011 r., gdyż przedmiotowy przepis został dodany i wszedł w życie z dniem 18 marca 2011 r. oraz poprzez uznanie, że konieczne jest, przy zastosowaniu tego artykułu uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego. W uzasadnieniu podkreśliła, że WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 2 lipca 2013 r. sygn. akt II SA/Gd 98/13, uznał, że art. 64b prawa wodnego ma zastosowanie do stanów faktycznych spełniających dyspozycję tego przepisu, niezależnie od tego kiedy miały one miejsce; strona wnioskująca nie musi ponosić szkody, gdyż chodzi tu o szkody dla całego systemu wodnego, w tym przypadku dla zlewni rzeki R.a; art. 64b ma zastosowanie wówczas, gdy nienależyte użytkowanie urządzenia wodnego polega na tym, że przestaje on pełnić swoją funkcję przez jego likwidację i przepis ten pozwala nałożyć obowiązek odkopania rowu zakopanego bez stosownego pozwolenia, w drodze decyzji administracyjnej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. W piśmie procesowym z dnia 8 stycznia 2015 r. uczestnik postępowania ENERGA WYTWARZANIE Sp. z o.o. wniosła o oddalenie skargi. Skarżąca w piśmie z dnia 13 stycznia 2015 r., wniosła o rozważenie przez Sąd czy decyzja Starosty Gdańskiego jak i decyzja Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Gdańsku wydane zostały z rażącym naruszeniem prawa poprzez naruszenie właściwości organu w kwestii odtworzenia tego obiektu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku wskazał, że decyzja podejmowana na podstawie art. 64b jest rozstrzygnięciem fakultatywnym, a więc pomimo zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie do organu należy decyzja o jej podjęciu lub niepodjęciu. Organem tym jest organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego dla urządzenia wodnego. Zdaniem Sądu w sprawie orzekał właściwy organ, który podjął rozstrzygnięcie na podstawie właściwych przepisów. Brak jest podstaw do uznania właściwości organów nadzoru budowlanego w sprawie przywrócenia urządzenia wodnego. Nienależyte utrzymywanie urządzenia wodnego nie musi być jednocześnie niezgodne z prawem. Istotne znacznie ma natomiast okoliczność, że skutkiem nienależytego utrzymywania musi być zmiana funkcji urządzenia lub szkodliwe oddziaływanie na grunty. Kwestię szkodliwości w oddziaływaniu na grunty należy rozpatrywać w kontekście obowiązujących przepisów, stąd też szkodliwym oddziaływaniem będzie oddziaływanie niezgodne z prawem, nielegalne. Utrzymywanie urządzeń wodnych polega na działaniach prowadzonych w celu zachowania ich funkcji, obejmuje to ich eksploatację, konserwację oraz remonty. Obowiązki związane z utrzymaniem urządzeń wodnych obciążają właścicieli tych urządzeń. W przypadku rowów i przepustów są nimi właściciele nieruchomości, na których znajdują się te urządzenia wodne. W ocenie Sądu prawidłowo stwierdziły orzekające w sprawie organy obu instancji, że brak było możliwości uwzględnienia żądania skarżącej na podstawie art. 64b Prawa wodnego. Wprawdzie jednocześnie oba organy błędnie stwierdziły, że przepis ten nie ma zastosowania do robót przeprowadzonych w latach 40 XX wieku, jednakże w niniejszej sprawie nie chodziło o ocenę tego zdarzenia. Przedmiotem postępowania była bowiem ocena możliwości przywrócenia zlikwidowanego urządzenia wodnego. W ocenie Sądu przepis art. 64b Prawa wodnego ma zastosowanie do sytuacji, które zapoczątkowały zdarzenia zaistniałe nawet przed jego wejściem w życie, gdyż chodzi w nim o nieprawidłowy stan urządzeń wodnych wynikający z ich nienależytego utrzymywania, nawet aż do ich zlikwidowania. Stąd też, jeżeli organ stwierdzi taki stan, to ma podstawy do rozważania możliwości orzeczenia nakazu poprzedniej funkcji urządzenia wodnego lub likwidacji szkód. Nie chodzi w tym wypadku w żadnym razie o retroaktywność. Stwierdzenie bowiem przez organ braku konserwacji urządzenia, niezależnie od tego, kiedy zaistniał obciąża aktualnych właścicieli nieruchomości, bowiem to na nich jako aktualnych właściciel nieruchomości nakładany jest obowiązek przywrócenia poprzedniej funkcji urządzenia wodnego o ile oczywiście organ uzna za celowe wydanie takiego nakazu. Zdaniem Sądu błędny pogląd organów w tym zakresie nie miał wpływu na treść podjętych rozstrzygnięć, jako że jednocześnie odmówiono uwzględnienia żądania skarżącej z powodu braku spełnienia przesłanek wskazanych w art. 64b Prawa wodnego. W tym zaś zakresie organy obu instancji przeanalizowały dokładnie stan faktyczny sprawy, który został ustalony z zachowaniem wszystkich proceduralnych wymogów wynikających z art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. W konsekwencji zaś wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, również zdaniem Sądu prawidłowo zastosowano przepisy prawa materialnego. Dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w sprawie było zbędne. Sąd podkreślił, że nie ma już stanu faktycznego istniejącego bezpośrednio po zakopaniu rowu, a tylko wtedy, w ocenie Sądu, można by rozważać możliwość jego przywrócenia. Po likwidacji przedmiotowego rowu miało miejsce wiele zdarzeń i uległ zmianie nie tylko stan faktyczny, ale przede wszystkim stan prawny w zakresie urządzeń melioracji wodnych. I to właśnie spowodowało niemożność uwzględnienie żądania skarżącej. Brak było dowodów potwierdzających szkodliwe oddziaływanie na grunty, w szczególności na grunt skarżącej. Prawidłowo przy tym organy wskazały na ustalony stan faktyczny i prawny w związku dokonaniem przez sąd powszechny rozgraniczenia uwzględniającego zasiedzenie. Zasadnie również uznano, że treść miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie może stanowić podstawy do zobowiązania do wykonania inwestycji. Decyzja wydana w trybie art. 64b Prawa wodnego ma doprowadzić do przywrócenia poprzedniej funkcji urządzenia wodnego. Niemniej przesłanką je wydania jest wyłącznie nienależyte utrzymywanie urządzenia wodnego, powodującego zmianę jego funkcji lub szkodliwe oddziaływanie na grunty. Decyzja wydana w celu przywrócenia funkcji urządzenia nie zawsze musi prowadzić do jego całkowitego odtworzenia w pierwotnej postaci, gdyż może to w okolicznościach danej sprawy okazać się zbędne, np. w przypadku poprawy stosunków wodnych czy też ich istotnej zmiany. Decyzja taka nie może być natomiast wydawana w celu realizacji nowego urządzenia wodnego. W takiej bowiem sytuacji właściwą drogą jest wystąpienie o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego. Z tych względów Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. A. D. w skardze kasacyjnej wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego: 1. błędną wykładnię, tj. art. 64b Prawa wodnego przez przyjęcie, iż organy administracji prawidłowo ustaliły o braku możliwości przywrócenia przebiegu rowu R-A-10 w jego dawnym miejscu wobec zaistnienia nowego stanu faktycznego i prawnego; 2. art. 3 pkt 3, art. 82 ust. 3, art. 83 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że kanał R-A-10 nie jest urządzeniem hydrotechnicznym i w związku z tym nie mają do niego zastosowania przepisy dotyczące utrzymania urządzeń hydrotechnicznych; Zarzuciła ponadto naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, iż postępowanie organów administracji publicznej dotknięte byto wadami, które uniemożliwiły prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w sprawie; 4. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 75 § 1, art, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy był niewystarczający i budzący wątpliwości, gdyż opierał się jedynie na stwierdzeniach organów administracji nie popartych żadnymi dowodami, a wszelkie dowody zgłoszone przez skarżącą były pomijane, w tym podstawowy dowód zawnioskowany w postaci opinii biegłego w zakresie stosunków wodnych, mający wykazać jaki jest wpływ braku połączenia kanału R-A-10 z elektrownią na system zlewni rzeki R.. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu. Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw. Zasadniczy zarzut kasacyjny dotyczy naruszenia art. 64b Prawa wodnego, a więc przepisu stanowiącego podstawę prawną decyzji w przedmiocie odmowy nakazania odbudowy oznaczonego odcinka rowu melioracji wodnych szczegółowych oraz odbudowy przepustu łączącego przedmiotowy rów z górnym stanowiskiem Elektrowni Wodnej P.. Zgodnie z art. 64b w przypadku nienależytego utrzymywania urządzenia wodnego, powodującego zmianę jego funkcji lub szkodliwe oddziaływanie na grunty, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego może, w drodze decyzji, nakazać przywrócenie poprzedniej funkcji urządzenia wodnego lub likwidację szkód, określając warunki i termin wykonania tych czynności. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej organy obu instancji oraz Sąd Wojewódzki przyjęły właściwą interpretację art. 64b Prawa wodnego, wskazując, że dotyczy on takich sytuacji, gdy nieprawidłowy stan urządzenia wodnego wynika z jego nienależytego utrzymywania, a nawet faktycznego zlikwidowania np. poprzez zasypanie. Jednocześnie Sąd Wojewódzki trafnie zaznaczył, że decyzja podejmowana na podstawie art. 64b jest rozstrzygnięciem fakultatywnym, a więc pomimo zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie do organu należy decyzja, czy nakazać przywrócenie poprzedniej funkcji urządzenia wodnego lub likwidację szkód. W okolicznościach niniejszej sprawy wykazane zostało, że środki przewidziane w art. 64b Prawa wodnego nie mogły znaleźć zastosowania, albowiem żądania skarżącej w istocie nie dotyczyły przypadku nienależytego utrzymywania urządzenia wodnego, lecz zmierzały do realizacji nowego urządzenia wodnego, co wymagałoby wszczęcia odrębnego postępowania w przedmiocie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego (art. 122 ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego). Analiza akt potwierdza prawidłowość ustaleń dokonanych w kontrolowanych decyzjach, z których wynika, że zasypany w latach 40. XX wieku początkowy odcinek Kanału Młyńskiego zlokalizowanego w miejscu obecnych działek nr 71/7 i 71/8 – nie stanowi już urządzenia melioracji wodnej szczegółowej, a jednocześnie brak podstaw do stwierdzenia nielegalności dokonanych zmian. Sąd Wojewódzki w wytycznych zawartych w poprzednim wyroku z 2 lipca 2013 r., II SA/Gd 98/13 stwierdził, że: "Jedynie postępowanie przeprowadzone przez Starostę, czyli organ właściwy w sprawach dotyczących gospodarki wodnej jest w stanie ustalić, czy zasypana część rowu R-A-10 stanowi nadal urządzenie melioracji wodnej szczegółowej, czy też odkopanie tej części jest nieuzasadnione wobec zastosowanych rozwiązań zastępczych". Starosta rozpoznając sprawę na podstawie art. 64b Prawa wodnego wyjaśnił, że aktualnie rów oznaczony symbolem R-A-10 stanowi urządzenie melioracji wodnych szczegółowych według ewidencji prowadzonej przez Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego, przy czym jego przebieg jest wyznaczony granicami działki nr 69. Z niepodważonych ustaleń faktycznych wynika również, że rów biegnący po terenie działki nr 45, wzdłuż granicy z działką nr 46 wpada do rowu R-A-10 znajdującego się na dz. nr 69 i taki stan istniał przed nabyciem nieruchomości przez skarżącą, przy czym na działkach o nr 71/7 i 71/8 nie ma żadnych urządzeń melioracyjnych. Nie bez znaczenia jest okoliczność, że granice pomiędzy wymienionymi działkami ustalone zostały w postępowaniu rozgraniczeniowym zakończonym postanowieniem Sądu Rejonowego z 29 marca 2002 r. W rezultacie uprawniona była konkluzja organów obu instancji, że stosunki wodne w gruncie i na gruncie w analizowanym rejonie są ustabilizowane od przeszło 60 lat i nie ma potrzeby wprowadzania zmian. Zaznaczyć trzeba, że aktualnie ochronie przewidzianej w art. 64b Prawa wodnego podlega rów oznaczony symbolem R-A-10 w przebiegu i położeniu zlokalizowanym na działce nr 69, a nie według stanu historycznego. Jak trafnie zaznaczył organ drugiej instancji zakres prac koniecznych do wykonania rowu w jego pierwotnym przebiegu stanowiłby odbudowę urządzenia wodnego, co, po pierwsze – wymagałoby uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, a po drugie – musiałoby być poprzedzone oceną co do zasadności i celowości takiego rozwiązania. Skoro żądane przez skarżącą zmiany miałyby polegać w istocie na odtworzeniu przepustu oraz odbudowie urządzenia melioracji wodnych szczegółowych, a konkretnie rowu, to nie mogły znaleźć zastosowania rozwiązania z art. 64b Prawa wodnego, służące do regulacji przypadków nienależytego utrzymywania urządzenia wodnego, powodującego zmianę jego funkcji. Zauważyć ponadto należy, że organ pierwszej instancji szczegółowo przedstawił uwarunkowania dotyczące aktualnego funkcjonowania Kaskady R., Elektrowni Wodnej P. i zabudowy mieszkaniowej powstałej w okresie powojennym, które wykluczają odtworzenie urządzeń według stanu historycznego, proponowanego przez skarżącą. Podkreślić również należy, że w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym zebrano obszerny materiał dowodowy, pozwalający na wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy w trybie art. 64b Prawa wodnego. W decyzji organu pierwszej instancji wyjaśniono w sposób wystarczający, z jakich powodów nie dopuszczono dowodu z opinii biegłych wnioskowanych przez skarżącą. W rezultacie uprawnione było stanowisko Sądu Wojewódzkiego, zgodnie z którym, stan faktyczny sprawy ustalony został z zachowaniem wymogów proceduralnych, w tym wynikających z art. 7, 77 i 80 k.p.a. Podkreślić trzeba, że dla rozpatrzenia sprawy w granicach wyznaczonych przepisem art. 64b Prawa wodnego nie było konieczne dokonywanie szerszych ustaleń w zakresie kształtowania gospodarki wodnej w całej okolicy, co było podnoszone przez skarżącą. Z tych względów niezasadne okazały się wszystkie zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania wymienionych w podstawie kasacyjnej. Przedstawione przez Sąd Wojewódzki wyniki postępowania wyjaśniającego pozwalały na akceptację ustaleń faktycznych oraz wniosków co do konsekwencji prawnych wynikających z zastosowania przepisu art. 64b Prawa wodnego, jako podstawy prawnej wydanej decyzji. Całkowicie chybiony okazał się zarzut odnoszący się do przepisów art. 3 pkt 3, art. 82 ust. 3 i art. 83 ust. 3 Prawa budowlanego, wskazujący na właściwość organu nadzoru budowlanego do rozpatrzenia sprawy w przedmiocie utrzymania budowli hydrotechnicznych. Kwestia organu administracji publicznej właściwego do rozpoznania niniejszej sprawy została przesądzona w pierwszym wyroku z 2 lipca 2013 r., w którym Sąd Wojewódzki wskazał starostę, jako właściwego do rozpoznania wniosku skarżącej w trybie art. 64b Prawa wodnego. Wyrażona w tym zakresie ocena stała się wiążąca na mocy art. 153 p.p.s.a., a zatem nie mogła podlegać weryfikacji w niniejszym postępowaniu kasacyjnym. W konsekwencji skarga kasacyjna, jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, podlegała oddaleniu na mocy art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono zgodnie z art. 204 pkt 1 p.p.s.a.