VI SA/Wa 2146/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej i umorzenia postępowania oddala skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) decyzją z [...] sierpnia 2016 r., nr [...], działając na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej "Pf.") oraz art. 138 § 2 Kpa., po rozpoznaniu odwołania [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej spółka, skarżąca), od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej Wojewódzki Inspektor) z [...] czerwca 2015 r., nr [...], którą stwierdzono naruszenie art. 94a ust. 1 Pf. w związku z powzięciem wiadomości dotyczących możliwości prowadzenia reklamy poprzez organizowanie i zarządzanie programem lojalnościowym pod nazwą "[...]" w aptekach "[...]" oraz w aptekach partnerskich, zlokalizowanych na terenie województwa mazowieckiego, nałożono z tego tytułu na spółkę karę pieniężną w wysokości 39.000 złotych i na podstawie art. 105 § 1 Kpa. umorzono postępowanie w części dotyczącej prowadzenia ww. reklamy w trzech aptekach, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Wojewódzki Inspektor pismem z [...] listopada 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec spółki, w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 Pf. polegającego na prowadzeniu reklamy aptek ogólnodostępnych zlokalizowanych na terenie województwa [...] poprzez: organizowanie i zarządzanie programem lojalnościowym pod nazwą "[...]" w aptekach noszących nazwę "[...]" oraz w aptekach partnerskich. Wspomniane pismo stanowiło jednocześnie wezwanie do dostarczenia dokumentów i podania informacji co do daty rozpoczęcia prowadzenia tego programu, przesłania kopii regulaminu lub innego rodzaju dokumentu, określającego prawa i obowiązki uczestnika tego programu, przesłania kopii umów lub innego rodzaju dokumentu, określającego prawa i obowiązki przedsiębiorców uczestniczących w tym programie, podania nazw i lokalizacji wszystkich aptek uczestniczących w tym programie, w tym aptek partnerskich, wskazania wszystkich programów lojalnościowych organizowanych i zarządzanych przez spółkę. Pismami z [...] stycznia 2015 r. i [...] lutego 2015 r. Wojewódzki Inspektor ponownie wezwał spółkę do dostarczenia ww. dokumentów i podania wspomnianych informacji. Z kolei pismami z [...] lutego 2015 r. wezwał kierowników aptek do udzielenia pisemnej informacji o treści: "czy apteka, w której Pani jest kierownikiem bierze udział w programie lojalnościowym pod nazwą: [...]; podania daty rozpoczęcia programu; przesłania kopii regulaminu lub innego rodzaju dokumentu, określającego prawa i obowiązki uczestnika programu; udzielenia informacji, czy w aptece rozdawane są "Karty Identyfikacyjne"/"Karty pacjenta", "Kupony promocyjne", "Kupony punktowe", "Bony"; wskazania, jakie przywileje przysługują posiadaczowi ww. kart, czy kuponów oraz co umożliwia posiadanie ww. kart, czy kuponów. Z kolei w dniu [...] lutego 2015 r. Wojewódzki Inspektor skierował wezwanie o powyższej treści do kierownika apteki położonej w [...], przy ul. [...] lok. [...] oraz kierownika apteki położonej w [...], przy ul. [...]. Kierownicy aptek przesłali do Wojewódzkiego Inspektora pismo o jednakowej treści, zgodnie z którym stroną postępowania jest [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] i wszelkie pytania powinny być kierowane do tej spółki. Z kolei kierownik apteki zlokalizowanej w [...], przy ul. [...] i kierownik apteki zlokalizowanej w [...], przy ul. [...] wskazali, że apteki te nie biorą i nigdy nie brały udziału w programie lojalnościowym pod nazwą: "[...]". W dniu [...] marca 2015 r. kierownik apteki zlokalizowanej w [...], przy ul. [...] wskazała, że ww. apteka nie bierze i nigdy nie brała udziału w programie lojalnościowym pod ww. nazwą. W dniu [...] marca 2015 r. Wojewódzki Inspektor ponownie wezwała spółkę do dostarczenia dokumentów i podania informacji dotyczących daty rozpoczęcia prowadzenia tego programu, przesłania kopii regulaminu lub innego rodzaju dokumentu określającego prawa i obowiązki uczestnika tego programu, przesłania kopii umów lub innego rodzaju dokumentu określającego prawa i obowiązki przedsiębiorców uczestniczących w tym programie, podania nazw i lokalizacji wszystkich aptek uczestniczących w tym programie, w tym aptek partnerskich, wskazania wszystkich programów lojalnościowych organizowanych i zarządzanych przez spółkę. Spółka nie przekazała zakreślonych przez organ informacji i dokumentów, wniosła natomiast ponownie o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – A. F. na okoliczność faktycznego prowadzenia programów o charakterze lojalnościowym w aptekach sieci "[...]" oraz aptekach partnerskich oraz ustalenia pochodzenia oraz autentyczności regulaminów załączonych do pisma A. F., na skutek którego, jak podała spółka, zostało wszczęte niniejsze postępowania. Wojewódzki Inspektor postanowieniem z [...] kwietnia 2015 r. włączył w poczet materiału dowodowego protokoły z przesłuchania w charakterze świadka A. F. w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy w aptekach w [...]. Wojewódzki Inspektor decyzją z [...] czerwca 2015 r.: I. stwierdził naruszenie art. 94a ust. 1 Pf., w związku z powzięciem wiadomości o możliwości prowadzenia reklamy poprzez organizowanie i zarządzanie programem lojalnościowym pod nazwą: "[...]" w aptekach noszących nazwę "[...]" oraz w aptekach partnerskich zlokalizowanych na terytorium województwa [...], tj. reklamy 39 aptek ogólnodostępnych pod następującymi adresami: 1) [...] 2) [...] 3) [...] 4) [...] 5) [...] 6) [...] 7) [...] 8) [...] 9) [...] 10) [...] 11) [...] 12) [...] 13) [...] 14) [...] 15) [...] 16) [...] 17) [...] 18) [...] 19) [...] 20) [...] 21) [...] 22) [...] 23) [...] 24) [...] 25) [...] 26) [...] 27) [...] 28) [...] 29) [...] 30) [...] 31) [...] 32) [...] 33) [...] 34) [...] 35) [...] 36) [...] 37) [...] 38) [...] 39) [...] oraz nakazał zaprzestania jej prowadzenia na terytorium województwa [...]; II. na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 39.000 złotych, z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 Pf., w zakresie opisanym w punkcie I; III. na podstawie art. 105 § 1 Kpa. umorzył postępowanie w części dotyczącej prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych oraz ich działalności przez organizowanie i zarządzanie programem lojalnościowym pod nazwą: "[...]", w aptekach noszących nazwę "[...]" oraz w aptekach partnerskich, zlokalizowanych w [...], przy ul. [...], w [...], przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...]; IV. nakazowi określonemu w punkcie I, na podstawie art. 94a ust. 4 Pf., nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Spółka wniosła odwołanie od ww. decyzji Wojewódzkiego Inspektora, zarzucając naruszenie następujących przepisów, a mianowicie: - art. 107 § 1 Kpa., poprzez brak w decyzji precyzyjnego rozstrzygnięcia w zakresie przypisanej spółce działalności, co powoduje, że decyzja jest niewykonalna; - art. 7 w związku z art. 77 § 1 Kpa., poprzez brak zebrania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego materiału dowodowego w sprawie; - art. 7 Kpa. w związku z art. 80 Kpa., poprzez przyjęcie, że spółka prowadziła program lojalnościowy o nazwie: "[...]" w 39 aptekach położonych na terenie województwa mazowieckiego, podczas gdy organ nie zgromadził materiału dowodowego pozwalającego na ustalenie, że program ten rzeczywiście był prowadzony we wskazanych w decyzji aptekach, opierając ustalenia w tym zakresie wyłącznie na domniemaniach poczynionych na niekorzyść spółki, a przy tym sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym; - art. 80 Kpa. polegające na dokonaniu oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia przez przyjęcie, że lista aptek wskazana na stronie internetowej [...] stanowi listę aptek biorących udział w programie lojalnościowym, podczas gdy w rzeczywistości stanowi ona listę wszystkich aptek "[...]" działających na terenie kraju i nie dostarcza żadnych informacji co do tego, czy poszczególne apteki biorą udział w jakimkolwiek programie; - art. 7, art. 77 § 1 Kpa. i art. 80 Kpa., poprzez oparcie większości ustaleń w sprawie wyłącznie na treści regulaminu o niewiadomym pochodzeniu, który nie został podpisany, o nieustalonej mocy wiążącej, bez podjęcia czynności zmierzających do zweryfikowania autentyczności tego dokumentu; - art. 80 Kpa. polegające na dokonaniu oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia przez przyjęcie, że wynikający z treści regulaminu okres jego obowiązywania można utożsamić z okresem prowadzenia programów lojalnościowych we wszystkich 39 wskazanych w decyzji aptekach, podczas gdy brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiego założenia. Wobec postawionych wyżej zarzutów spółka wniosła o uchylenie decyzji Wojewódzkiego Inspektora oraz umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenie tej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał decyzję Wojewódzkiego Inspektora w mocy, podzielając jego ocenę co do zakwalifikowania uczestnictwa spółki prowadzącej ww. apteki w programach lojalnościowych, jako form reklamy zakazanej przez art. 94a ust. 1 Pf. Jak wskazał GIF, przepis art. 94a ust. 1 Pf. stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Podkreślił, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych. GIF wyjaśnił między innymi, że "[...]" polega na nabywaniu przez uczestników punktów rabatowych w zamian za zakupy w aptekach sieci "[...]", za każde 5 złotych uczestnik otrzymuje punkt o wartości 10 gr, z tym że wielokrotność kwoty 5 złotych wydanej w trakcie jednej transakcji uprawnia do otrzymania proporcjonalnej liczby punktów rabatowych. GIF, odnosząc się do poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń, uznał za bezzasadny zarzut spółki o niezebraniu w sposób wyczerpujący materiału dowodowego oraz braku zgromadzenia dowodów pozwalających na określenie reklamowego charakteru przypisanej spółce działalności. GIF wyjaśnił, że jak wynika z treści § 1 ust. 2 regulaminu ww. programu, program ten jest prowadzony w aptekach sieci "[...]" oraz w aptekach partnerskich, których wykaz znajduje się na stronie [...] Autentyczność ww. regulaminu potwierdziła A. F. podczas przesłuchania, które miało miejsce [...] marca 2015 r., stwierdzając, że regulaminy wpłynęły do izby od jednego z pracowników apteki "[...]". GIF stwierdził, że brak podpisów na tekście regulaminów jest celowym działaniem spółki nakierowanym na utrudnienie organom Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej (PIF) ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za prowadzenie niezgodnej z prawem reklamy aptek i ich działalności. Dodał, że kierowane przez kierowników aptek do Wojewódzkiego Inspektora pisma stanowiące wyjaśnienia w zakresie prowadzonych w aptekach programów lojalnościowych, zawierają narzuconą z góry treść i są próbą uniknięcia przekazania organom PIF informacji, które wskazywałyby na naruszenie prawa przez spółkę. GIF nie dostrzegł jednocześnie uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Wskazał, organ pierwszej instancji zawiadomił spółkę o wszczęciu oraz zakończeniu postępowania, umożliwił jej wypowiedzenie się w sprawie przed wydaniem decyzji, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego i wydał decyzję zawierającą wszystkie elementy wymagane przepisami ustawy. W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej do Sądu decyzji GIF przedstawił argumentację na rzecz wysokości orzeczonej kary pieniężnej. Podał, że sankcja w postaci nałożenia kary pieniężnej jest konsekwencją naruszenia art. 94a ust. 1 Pf., ponadto przepisy, w tym art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf., nie uzależniają możliwości nałożenia kary od prowadzenia reklamy w momencie rozstrzygania. Co więcej, jak wskazał GIF, nie można zaniechać nałożenia kary, a jedynie ją miarkować. GIF podniósł, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 Pf. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, jak stwierdził GIF, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1. Ponadto, przepis art. 94a ust. 3 Pf. nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. GIF wyjaśnił, że wysokość nakładanej kary pieniężnej pozostawiona jest uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. W swojej decyzji Wojewódzki Inspektor nałożył karę w wysokości 39.000 złotych, a więc mieszczącą się w jej dolnych granicach, ponieważ biorąc pod uwagę skalę naruszeń (reklama dotyczyła 39 aptek), organ był upoważniony do nałożenia kary pieniężnej w wysokości [...] złotych. Zdaniem GIF, odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b Pf., należało uwzględnić następujące okoliczności, a mianowicie: - formę zakazanej reklamy, jaką są programy lojalnościowe, które stanowią poważną zachętę do skorzystania z usług apteki, - stronę będącą profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a Pf., który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), - okres naruszenia zakazu reklamy - jak ustalono w trakcie postępowania reklama była prowadzona co najmniej od [...] listopada 2014 r., a brak jest oświadczenia spółki o zaprzestaniu prowadzenia reklamy, - postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy 39 aptek, - strona została już ukarana za prowadzenie zakazanej reklamy apteki, W ocenie GIF, kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję GIF, skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją ją poprzedzającą. Podniosła zarzuty naruszenia następujących przepisów postępowania, a mianowicie: 1. art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 Kpa., poprzez zaniechanie zarówno przez organ I instancji, jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:  - zaniechanie ustalenia, czy program lojalnościowy rzeczywiście był prowadzony we wszystkich aptekach wskazanych w decyzji, - zaniechanie ustalenia rzeczywistego okresu przypisanej skarżącej działalności, - zaniechanie ustalenia, czy rzekomo prowadzony program pozostaje aktywny, a jeśli tak, to w których aptekach, - zaniechanie ustalenia podstaw funkcjonowania w aptekach programu "[...]", w tym ustalenia jakie podmioty prowadziły i organizowały ww. działalność, - zaniechanie ustalenia, czy ewentualne programy rzeczywiście są/były prowadzone na podstawie regulaminu znajdującego się w aktach sprawy, w sposób zgodny z jego postanowieniami, co doprowadziło, w ocenie skarżącej, do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez apteki jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej działalności o charakterze reklamowym; 2. art. 107 § 1 Kpa., poprzez utrzymanie w mocy decyzji nie zawierającej precyzyjnego rozstrzygnięcia; 3. art. 7 w związku z art. 80 Kpa., poprzez przyjęcie, że spółka prowadziła program lojalnościowy o nazwie "[...]" w 39 aptekach zlokalizowanych na terenie województwa [...], podczas gdy organ nie zgromadził materiału dowodowego wystarczającego do wykazania, że program ten rzeczywiście był prowadzony we wskazanych w decyzji aptekach, opierając ustalenia w tym zakresie wyłącznie na domniemaniach poczynionych na niekorzyść spółki, a przy tym sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym; 4. art. 80 Kpa. polegające na dokonaniu przez organy oceny materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, przez przyjęcie, że lista aptek wskazana na stronie internetowej [...] stanowi listę aptek biorących udział w programie lojalnościowym, podczas gdy w rzeczywistości stanowi ona listę wszystkich aptek "[...]" działających na terenie kraju i nie dostarcza żadnych informacji co do tego, czy poszczególne apteki biorą udział w jakimkolwiek programie; 5. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 Kpa., poprzez oparcie większości ustaleń w sprawie wyłącznie na treści niepodpisanego regulaminu o niewiadomym pochodzeniu i nieustalonej mocy wiążącej, bez podjęcia czynności zmierzających do zweryfikowania autentyczności tego dokumentu; 6. art. 80 Kpa. polegające na dokonaniu oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, przez przyjęcie, że wynikający z treści regulaminu okres jego obowiązywania można utożsamić z okresem prowadzenia programów lojalnościowych we wszystkich 39 wskazanych w decyzji aptekach, podczas gdy brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia takiego założenia; Skarżąca sformułowała również zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego, a mianowicie art. 129b ust. 1 Pf., poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło, w ocenie skarżącej, do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła argumentację towarzyszącą sformułowanym wyżej zarzutom. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skargę należało oddalić, gdyż zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu I instancji nie naruszają prawa. W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy organy, w procesie jego subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne (Pf.) i 105 § 1 k.p.a. stanowiące materialnoprawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności, zaś przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów, zaś trzeci przepis dotyczy umorzenia postępowania. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że przepis art. 129b ust. 1 i 2 P.f. stanowi jedynie konsekwencję naruszenia zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust. 1 P.f. w tym sensie, że fakt odnotowania tego naruszenia uprawnia organ do nałożenia kary bez względu na to, czy w dacie wydania decyzji administracyjnej reklama była prowadzona. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny (tu WIF), który sprawuje nadzór nad przestrzeganiem ustawy w zakresie zakazu reklamy apteki, obowiązany jest bowiem do nałożenia kary w każdym przypadku wydania decyzji stwierdzającej naruszenie przedmiotowego zakazu. Tym samym o ile nakaz zaniechania prowadzenia reklamy może być w dacie decyzji nieaktualny, o tyle sankcja w postaci kary pieniężnej już nie, skoro decyzja stwierdza naruszenie zakazu reklamy w podanym w niej okresie czasu. W sprawie niniejszej fakt prowadzenia ww. reklamy aptek wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z treści § 1 ust. 2 Regulaminu Programu "[...]", wynika, że program jest prowadzony w aptekach sieci [...] oraz w aptekach partnerskich, których wykaz znajduje się na stronie: [...] Adresy wszystkich 39 aptek znajdują się na w/w stronie. Autentyczność ww. regulaminu potwierdziła pani A. F. podczas przesłuchania, które miało miejsce w dniu [...] marca 2015 r., stwierdzając, że: "Regulaminy wpłynęły do izby od jednego z pracowników apteki [...]". Na pisma kierowane przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego do kierowników aptek do złożenia wyjaśnień na temat prowadzonych w aptekach programów lojalnościowych organ otrzymał wyjaśnienia jednakowej treści, odpowiedzi wskazujące na konieczność kierowania zapytania do skarżącej spółki. Wyjaśnienia te są w ocenie Sądu niczym innym jak próbą uniknięcia przekazania organom Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, informacji, które wskazywałaby na naruszanie prawa przez Skarżącą. Tylko kierownicy trzech aptek zaprzeczyli, że w kierowanych przez nich aptekach był prowadzony ww. program lojalnościowy. Ponadto należy mieć na uwadze, że w dniu [...] lutego 2016 r. kierownik apteki zlokalizowanej w [...], przy ul. [...] wskazała, że na polecenie pracodawcy apteka brała udział w programie lojalnościowym pod nazwą: "[...]", również kierownik apteki zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] oraz [...] przy ul. [...] wskazał, że taki program u nich funkcjonował, co w kontekście informacji znajdujących się na stronie: [...], tj.: "Rozumiemy jak ważne w prowadzeniu biznesu są wiarygodność i dyscyplina we wdrażaniu wspólnych ustaleń", pozwala uznać, że ww. program lojalnościowy obowiązywał w większości - 39 aptekach sieci [...] i aptek partnerskich. W ocenie Sądu są to jednoznaczne i niewątpliwe dowody, które uzasadniały ustalenia wydanych w sprawie decyzji organów w I i II instancji i które legły u podstaw podjętego rozstrzygnięcia w sprawie. Nie może być zatem mowy o tym, że jak podnosi skarżąca, organ nie podjął w sprawie czynności dowodowych niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie okresu prowadzenia w ww. aptece działalności stanowiącej przedmiot tego postępowania i ustalenia podstaw funkcjonowania ww. programów lojalnościowych. Okoliczności te bowiem wynikają tak ze wskazanych oświadczeń kierowników aptek, jak i innych korespondujących z tymi oświadczeniami dowodów, przede wszystkim z dołączonych regulaminów - programu "[...]", a więc programu, w których uczestniczyła skarżąca spółka, gdzie wymieniony jest też organizator i zarządzający programem (por. akta administracyjne sprawy). Adresatem ww. przepisu art. 94 ust. 1 p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a więc nie tylko organizator/zarządzający programem lojalnościowym, ale przede wszystkim podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą - aptekę, w której reklama ma miejsce, czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam (por. w tym zakresie wyrok NSA z 9 lutego 2016 r. II GSK 2214/14). W świetle powyższych uwag samo naruszenie zakazu reklamy apteki przez podmiot prowadzący aptekę, który uczestniczy w programie lojalnościowym, wystarcza do nałożenia kary pieniężnej, bez względu na to, kto ten program organizuje i tym programem zarządza. Skoro skarżąca uczestniczyła w ww. programie lojalnościowych, a więc wcześniej do niego przystąpiła, to ponosi konsekwencje naruszenia zakazu reklamy apteki, przewidzianego w art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 i 2 p.f., w postaci kary pieniężnej z tego tytułu nałożonej przez organ I instancji, prawidłowo zaakceptowanej przez organ odwoławczy (GIF). Na tle art. 94a ust. 1 p.f. przyjmuje się w orzecznictwie (por. przykładowo wyrok NSA z 11 października 2016 r. II GSK 518/15), że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Przenosząc powyższą uwagę na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd stwierdza, że działania prowadzonej przez skarżącą ww. aptekach ogólnodostępnych [...] oraz w aptekach partnerskich wymienionych w sentencji decyzji wynikające z udziału w ww. programie "[...]" zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy. Był to bowiem program lojalnościowy organizowany w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie przez premiowanie zakupów ofertą rabatową; czyli do istoty tego programu należało uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki. Skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że udział/uczestnictwo w ww. programie było przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki. Okoliczność w jakiej postaci/formule organizacyjnej rozpowszechniano informacje o programach pozostaje bez istotnego znaczenia dla samego stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. Ma natomiast wpływ na wysokość kary za naruszenie tego zakazu przewidzianej w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Nałożenie kary na podstawie tego przepisu jest bowiem ściśle uzależnione od ustaleń faktycznych leżących u podstaw stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f., czy nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w oparciu o art. 94a ust. 3 p.f. W niniejszej sprawie organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę ww. kary 39 000 zł, akcentując rodzaj, formę i skalę oddziaływania działalności reklamowej, okres naruszenia "trwający przynajmniej od listopada 2014 r. do wydania zaskarżonej decyzji" fakt, że reklama jest prowadzona w 39 aptekach, fakt, że strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a u.P.f., który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), fakt, że jest to kolejne naruszenie, gdyż strona została już ukarana za prowadzenie zakazanej reklamy apteki. Ponadto organ wskazał, że kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Z tych powodów, w ocenie Sądu, nie można przypisać karze cechy arbitralności, czy dowolności. Poza tym na tle zarzutów skargi podkreślenia wymaga, że wprawdzie stosownie do przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. to na organie ciąży obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i oceny na jego podstawie, czy dana okoliczność została udowodniona, jednak nie zwalnia to strony od aktywności w sprawie, w sensie wykazywania okoliczności, z których chce wywieść korzystne dla siebie skutki prawne. Bierność strony w tym zakresie może bowiem pozbawić organ możliwości uwzględnienia tych okoliczności. Jednak w tej sprawie - wbrew zarzutowi skargi, organ nie zaniechał wyczerpującego wyjaśnienia sprawy i niezależnie od postawy strony w tym postępowaniu poczynił w sprawie i uzasadnił wszystkie istotne dla podjętego rozstrzygnięcia ustalenia i oceny, tak że brak podstaw, żeby rozstrzygnięcie to podważać. Z tych wszystkich powodów Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.