II SA/Sz 241/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Wojtysiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka,, Sędzia WSA Bolesław Stachura, Protokolant starszy sekretarz sądowy Edyta Wójtowicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] decyzją z dnia 13.01.2017 r., znak: [...] – wydanej na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613) – zwanej dalej "O.p.", w związku z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471) – zwanej dalej "u.g.h." – Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 12.10.2016 r., znak: [...], którą wymierzono [...]Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w [...] (zwanej dalej "Stroną", "Skarżącą") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Ww. zaskarżona decyzja wydana została na podstawie następujących ustaleń. organu. W dniu 01.08.2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili w lokalu o nazwie "[...] w [...] przy ulicy [...] kontrolę przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) i w czasie czynności przeszukania w toku kontroli tego lokalu ujawniono cztery automaty do gier (z zawartością nieustalonej kwoty pieniędzy i przewodami zasilającymi), w tym jeden [...] włączony do sieci i gotowy do prowadzenia gier, zaś pozostałe trzy automaty, tj. [...], włączone do sieci i nie gotowe do gry. W wyniku ich oględzin zewnętrznych stwierdzono, że ujawnione automaty posiadają m. in. ekran, przyciski sterowania grą, wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz kuwetę na wygrane. W toku tej kontroli przeprowadzono eksperymenty polegające na odtworzeniu możliwości przeprowadzenia gry na ujawnionych ww. automatach (zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.), w wyniku których ustalono, że ww. automaty są automatami do gier losowych w rozumieniu definicji zawartej w ustawie o grach hazardowych (u.g.h.), a także, że kontrolowanym lokalu urządzane są gry na automatach do gier w rozumieniu u.g.h. Ustalenia tej kontroli zostały zawarte w ww. protokole przeszukania z dnia 01.08.2014 r., protokole z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na automatach z dnia 01.08.2014 r. oraz protokołach oględzin miejsca i rzeczy z dnia 01.08.2014 r. i oględzin rzeczy z dnia 04.08.2014 r. Nadto, biegły sądowy w wyniku przeprowadzonych oględzin zewnętrznych i wewnętrznych ujawnionych ww. automatów sporządził opinie, w których wskazano, że gry na tych automatach prowadzone są na urządzeniu elektronicznym, umożliwiają one uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier, które mają charakter losowy. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdzono, że z ujawnione w toku kontroli ww. automaty stanowią własność Strony, a nadto, że materiał dowodowy potwierdził, iż na dwóch automatach, tj. [...] urządzane były gry w rozumieniu u.g.h. Urządzenia ww. zatrzymano i przekazano do wykorzystania w równolegle prowadzonych postępowaniach: administracyjnym i karnym skarbowym. Zgromadzone w toku kontroli materiały włączono do akt spraw równolegle prowadzonych postępowań: postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego. Naczelnik Urzędu Celnego w [...], postanowieniem z dnia 03.09.2015 r. wszczął z urzędu w stosunku do Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na ww. automatach do gier poza kasynem gry. Postanowieniami z dnia 21.09.2015 r. i z dnia 21.12.2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] włączył do akt niniejszej sprawy administracyjnej dokumenty sporządzone i zgromadzone w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych oraz materiały otrzymane z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w [...] pod sygn. akt [...] i jednocześnie postanowieniem z dnia 21.12.2015 r. wyłączył z jawności protokoły przesłuchania świadków. Decyzją z dnia 12.10.2016 r. organ I instancji – po uprzednim zawiadomieniu Strony w trybie art. 200 § 1 O.p. - wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Nie zgadzając się z ww. decyzją organu I instancji Strona wniosła odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając jej naruszenie: 1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze; 2. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 3. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa. Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu zarzutów odwołania, decyzją z dnia 13.01.2017 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji z dnia 12.10.2016 r. W pierwszej kolejności Dyrektor Izby Celnej w [...] wyjaśnił podstawę prawną wydania zaskarżonej decyzji w przedmiocie wymierzenia Stronie kary pieniężnej w wysokości [...] zł. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 91 ustawy o grach hazardowych (u.g.h.), do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (O.p.). Następnie przytoczono przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. art. art. 3, 6 ust. 1, 32 ust. 1, 14 ust. 1 wskazując przy tym, że ich analiza prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego organ odwoławczy uznał, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. Uwzględniając powyższe uregulowania prawne jak i inne wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy na podstawie zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, tj.: dokumentów z postępowania kontrolnego oraz dokumentów z postępowania karnego skarbowego, włączonych do postępowania ww. postanowieniami dokonał oceny, czy w dniu 01.08.2014 r. w lokalu "[...]" w [...] przy ulicy [...] na czterech ujawnionych i zatrzymanych automatach, urządzane były gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy dokonał obszernej analizy sprawy na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego w kontekście wymogów przewidzianych przepisami u.g.h., czy gry prowadzone na zatrzymanych ww. automatach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji, czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy, i w efekcie, czy Strona podlega ustawowej odpowiedzialności w postaci wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Sumując rozważania w powyższym zakresie, Dyrektor Izby Celnej w [...], mając na uwadze ustalenia faktyczne dokonane na podstawie zgromadzonych dowodów w niniejszej sprawie oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, stwierdził, że materiał dowodowy potwierdził, iż Strona odwołująca w skontrolowanej lokalizacji urządzała gry na dwóch ujawnionych automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h., a tym samym zasadnie została wymierzona Stronie kara pieniężna w łącznej wysokości [...] zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Następnie organ odwoławczy odniósł się do zarzutów odwołania co do naruszenia przepisów prawa materialnego w postaci fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej wskazując, że argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy o grach hazardowych są chybione, na potwierdzenie czego powołał uchwałę NSA z dnia 16.05.2016 r., II GPS 1/16. Odnosząc się natomiast do zarzutu odwołania co do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, organ odwoławczy wskazał, że zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w tej ustawie zmieniającej przepisów przejściowych do już obowiązującej ustawy, dotyczą one jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy, tj. w dniu 03.09.2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia i miały one jedynie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. Zdaniem organu odwoławczego zarzut ten jest niezasadny. Organ odwoławczy nie uwzględnił także zarzutu odwołania co do naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Jednakże w ocenie organu, tryb ten ma w szczególności zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w/ art. 2 ust, 1-5 są grą losową, zakładem, wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Inicjatywa w tym zakresie przysługuje zainteresowanemu podmiotowi (przedsiębiorcy), w którego potencjalnym interesie jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia zgodności z prawem prowadzonej reglamentowanej działalności gospodarczej. Nie oznacza to, że w sytuacji, gdy podmiot ten nie wystąpi o taki certyfikat organy celne nie mogą skutecznie wszcząć I prowadzić postępowania administracyjnego o wymierzenie kary za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach, poza kasynem gry, W ramach tychże ustaleń, wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach danej rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. W ocenie organu odwoławczego, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest: — po pierwsze - na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru, — po drugie - w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Ponadto, jak dalej wskazał organ odwoławczy, wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze każdej gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Powyższe – jak wskazał organ odwoławczy - potwierdza ukształtowana lina orzecznicza Naczelnego Sądu Administracyjnego w omawianej kwestii (po r. wyroki w sprawach sygn. IIGSK 1673/13, IIGSK 1042/13, IIGSK 1040/13, IIGSK 1715/15). Sumując, Dyrektor Izby Celnej w [...] stwierdził, że zarzuty odwołania są nieuzasadnione. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] Skarżąca wniosła o jej uchylenie w całości jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, zarzucając jej: 1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11) w zw. z art. 1 pkt 5) w zw. z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej "dyrektywą nr 98/34"), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 2. rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; Nadto, z ostrożności procesowej, również: 3. rażące naruszenie art. 89 u.g.h. przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu; 4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Nadto, Skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszej Skargi, wskazując, że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania. Ponadto, Spółka wniosła o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Końcowo, Skarżąca, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, wniosła by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany. Na poparcie zarzutów skargi Skarżąca przedstawiła obszerną argumentację. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] z w a ż y ł, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – zwanej w skrócie "p.p.s.a.", zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje wówczas, gdy sąd stwierdzi bądź naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd dokonał kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia 13.01.2017 r., utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 12.10.2016 r., którą wymierzono Skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na dwóch zatrzymanych automatach poza kasynem gry, i nie stwierdził by zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, czego ustawodawca wymaga w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Skarżąca nie kwestionuje ustaleń organu co do własności czterech automatów zatrzymanych w dniu 01.04.2014 r. podczas czynności kontrolnych w lokalu pod nazwą "[...]" w [...] przy ulicy [...] oraz ponoszenia całkowitej odpowiedzialności za urządzanie gier na tych automatach. Poza sporem pozostaje okoliczność, że podczas kontroli z czterech ujawnionych automatów, jeden był włączony do sieci i gotowy do prowadzenia gier, jak i bezsporne są okoliczności, że kontrolującym funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 u.g.h. Nie są sporne także ustalenia organów w zakresie przeprowadzonych na zatrzymanych automatach eksperymentów, w ramach których dokonano oględzin zewnętrznych wszystkich zatrzymanych urządzeń, w wyniku których stwierdzono m.in., że są to urządzenia wyposażone m. in. ekran, przyciski sterowania grą, wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz kuwetę na wygrane, zaś na ekranie znajdowała się naklejka o treści: "[...] Sp. z o.o. urządzenia do gier hazardowych eksploatowane w przedmiotowym lokalu stanowi własność [...] Sp. z o.o. (...).". Nie są również kwestionowane ustalenia organu co do opinii biegłego sądowego z zakresu badania automatów i urządzeń do gier, z których wynika, że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi, prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier, które mają charakter losowy, zaś w celu rozpoczęcia gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów, a zatem, że automaty te oferują gry, o jakich mowa w ustawie o grach hazardowych. Poza sporem są także ustalenia organu odnośnie dwóch automatów, tj. o nr [....], w stosunku do których organ stwierdził, że materiał dowodowy potwierdził, że urządzane na nich gry stanowią gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zatem, mając na uwadze, że ustalenia organu są niesporne, a także zakaz orzekania na niekorzyść skarżącego przewidziany art. 134 p.p.s.a. i brak przesłanek do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie przyjął ustalony przez organ stan faktyczny za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia. Istota zarzutów skargi sprowadza się natomiast do ustalenia, czy prawidłowo organ uznał, że skoro dwa ujawnione automaty stanowią automaty do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, to w związku z tym zastosowanie znajduje przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a zatem, czy prawidłowo wymierzono Spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. W pierwszej kolejności wskazać należy, że sporna kwestia była już niejednokrotnie przedmiotem rozważań sądów administracyjnych. I tak, kwestią tą zajmował się Naczelny Sąd Administracyjny między innymi w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 14.10.2016 r. o sygn. akt. II GSK 3497/15. Argumentację tam przedstawioną, Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że w rozpoznawanej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym w 2014 r. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie zaś do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi [...] zł od każdego automatu. W świetle przytoczonych wyżej przepisów przyjąć należy, że ustawodawca w przepisie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. za określone zachowanie (za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry) ustanowił sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. Przepisy bowiem ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany - obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych - do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu, a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust.1 pkt 9 u.g.h.). Stawka podatku wynosi 50 % (art. 74 pkt 5 u.g.h.). Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych. Zgodnie zaś art. 71 ust. 1 u.g.h., podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przepisu tego wynika, że brak koncesji lub zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n. ). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego). W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust.1 u.g.h. postrzegł Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat". Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, której treść jest następująca: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.". Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał także, że: "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie." W ocenie NSA, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Wskazać przy tym należy, że przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca takiej uchwały poszerzonego składu NSA, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale, a tym samym zarzuty skargi w powyższym zakresie uznał za niezasadne. Na poparcie prawidłowości tego stanowiska należy również przywołać wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13.10.2016 r. w sprawie C-303/15, dotyczący wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, w którym Trybunał w pkt. 23 wskazał, że: "Przede wszystkim należy stwierdzić, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu.". Dalej, w pkt. 30 i 31 ww. wyroku C-303/15, Trybunał także wskazał, że: "Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.". Wobec takiej argumentacji zawartej w ww. wyroku TSUE w sprawie C-303/15 oraz w związku ze związaniem wykładnią prawną zawartą w uchwale 7 Sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie podzielił stanowiska Skarżącego. Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi co do naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd również uznał go za bezpodstawny. Stawiając zarzut naruszenia tych przepisów Skarżąca uważa, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest wyłącznie uprawniony do rozstrzygnięcia decyzją, czy dana gra na automacie stanowi "grę na automacie" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd nie podzielił tego stanowiska. Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. W myśl zaś art. 2 ust. 7 u.g.h., do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Z dyspozycji art. 2 ust. 7 u.g.h. zatem wprost wynika, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie upoważnia jednak organu celnego do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie jest jednak równoznaczne z upoważnieniem ustawowym, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobowiązany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. jest nieuprawnione. Zdaniem Sądu, nie budzi wątpliwości, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do dokonywania ustaleń co do charakteru danej gry na automacie, a wynika to wprost z regulacji przewidzianej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (w brzmieniu obowiązującym w 2013 r.) - dalej w skrócie "u.s.c.". Służbie tej, jak wynika z art. 2 u.s.c., powierzono szereg zadań, od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń, w tym wykonywanie zadań wynikających z ustawy o garach hazardowych (art. 2 pkt 8 u.s.c.). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c., a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy dana gra na automatach stanowi grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Z tych też względów Sąd uznał zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. za niezasadny. Odnosząc się do zaś do zarzutu skargi sformułowanego w pkt 3, a mianowicie, że Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym na podstawie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015 r., poz. 1201), należy wskazać, że ustalony tym przepisem obowiązek dostosowania się do wymogów określonych ustawą zmienianą, dotyczy podmiotów już posiadających koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Tymczasem Skarżąca w toku postępowania nie wykazała posiadania koncesji ani zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności, w związku z czym zasada przewidziana w art. 4 ustawy zmieniającej nie dotyczy Skarżącej, a oparty na tym przepisie zarzut rażącego naruszenia art. 89 u.g.h., należało uznać za niezasadny. Sąd nie znalazł także podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku dowodowego zawartego w skardze oraz dotyczącego wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z pytaniem prejudycjalnym w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., kwestia ta była bowiem przedmiotem powołanej wyżej uchwały składu 7 Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, a trafność stanowiska NSA zajętego w drodze uchwały dodatkowo potwierdził również TSUE w ww. wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/1, który ponadto wskazał, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte zostały one w tym samym akcie prawnym, który z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie tych przepisów prawa, które rzeczywiście stanowiąc w rozumieniu dyrektywy transparentnej przepisy techniczne, ustanowione zostały z uchybieniem obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. W kontekście powyższego także zarzut skargi co do naruszenia art. 120 O.p. przez rażące naruszenie zasady legalizmu należało uznać za bezpodstawny. Organy jak i sąd działają w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, w tym sąd na podstawie zasad przewidzianych w wyżej powołanym art. 269 p.p.s.a., w myśl którego sentencje uchwał rozszerzonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego mają charakter wiążący dla pozostałych składów sądów administracyjnych. Sąd orzekający w sprawie, w której pojawia się zagadnienie prawne rozstrzygnięte już w uchwale, bez zgłoszenia wniosku o podjęcie tak zwanej "uchwały przełamującej", nie może wyrazić innego poglądu niż ten sformułowany w uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny (zob. wyrok NSA z dnia 12.07.2016 r., I OSK 2817/14). Wobec tego nie było podstaw w rozpoznawanej sprawie do uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, gdyż organ był uprawniony zastosować w stosunku do Skarżącej przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., a tym samym uznać należało, że wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości określonej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. W tym stanie sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...], działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił jako nieuzasadnioną.