II GSK 4014/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt III SA/Kr 240/17 w sprawie ze skargi B. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. kwotę 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 240/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę B. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] grudnia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] listopada 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w prowadzonym przez B. K. lokalu pod nazwą [...] znajdującym się w K. na os. K. nr [...] i [...] w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, gdzie stwierdzono dwa automaty do gier o nazwie HOT SPOT, obydwa bez numeru. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że na tym urządzeniu można prowadzić gry z naruszeniem przepisów tej ustawy. W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego K. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W toku postępowania, z akt postępowania karnego skarbowego uzyskano opinię biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gry przy Sądzie Okręgowym w C. datowaną na dzień [...] lutego 2015 r., z której wynika, że badane automaty służyły do celów komercyjnych, rozgrywane były na nich gry z elementami losowości o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] września 2016 r. wymierzył B. K. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry, a następnie Dyrektor Izby Celnej w K. decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.; dalej: o.p.) utrzymał w mocy decyzję organu l instancji. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła B. K. Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), wskazał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.). Wskazując istotne ustalenia faktyczne sprawy WSA miał na uwadze, że sporne w sprawie automaty zainstalowane zostały w lokalu skarżącej na podstawie zawartej w dniu [...] października 2014 r. umowy najmu powierzchni w ww. lokalu, pomiędzy skarżącą (właścicielem lokalu), a właścicielem urządzeń do gry firmą A. Sp. z o.o. w K. Jak wynika z zapisów tej umowy, skarżąca oddała w najem powierzchnię użytkową lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie i użytkowanie automatów do gier, za co najemca zobowiązał się opłacać czynsz w wysokości 500 zł miesięcznie. Nadto wynajmujący zobowiązał się do stałego nadzorowania i monitorowania funkcjonowania urządzeń i niezwłocznego informowania najemcy o ewentualnych usterkach, uszkodzeniach, awariach urządzeń, podłączyć urządzenie do sieci elektrycznej i zapewnić poprawne jego użytkowanie, udostępniać urządzenie do używania gościom oraz klientom lokalu. W ocenie Sądu organy prawidłowo wykazały, że urządzającym gry była skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry i dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie normy. Dalej, WSA miał na uwadze, że w wyniku przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu, stwierdzono, że gry na spornych automatach odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych. Automat przyjmuje środki pieniężne - co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier. Przebieg gry ma charakter losowy, a wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Automaty umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności ponownego zakredytowania automatów lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier jest jego zakredytowanie poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów. Sąd I instancji wywiódł, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym według art. 2 ust. 4 u.g.h., przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach, w rozumieniu komentowanej ustawy, ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., uznaje się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu u.g.h., wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca chociażby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęciu nowej gry, poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry. Sąd I instancji ocenił, że w sprawie organy wykazały, że gra na badanym urządzeniu (HOT SPOT) charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk, związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę, przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających. Podczas gry na automacie istniała możliwość uzyskiwania wygranych rzeczowych. Gra na automacie odpowiadała zatem definicji gry na automacie w rozumieniu u.g.h. W tym zakresie WSA nie podzielił zarzutów skargi co do naruszenia art. 2 ust. 3, 4 i 5u.g.h. Dodatkowo WSA zauważył, że automaty do gry ujawnione w skontrolowanym lokalu poddane były badaniu biegłego Sądu Okręgowego w C. w zakresie informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Z przeprowadzonej ekspertyzy została sporządzona opinia z dnia [...] lutego 2015 r. do sprawy karnej skarbowej, której wynika, że badane automaty służą do celów komercyjnych - warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier, na badanych automatach rozgrywane były gry o wygrane pieniężne i rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz że gry rozgrywane na badanych urządzeniach spełniały kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Odnosząc się dalej do umowy zawartej przez skarżącą ze spółką dysponująca automatami, Sąd I instancji miał na uwadze, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry). Skutkiem wspólnego przedsięwzięcia było zwiększenie atrakcyjności lokalu, a skarżąca czerpała regularne zyski z tytułu zawartej umowy w postaci czynszu najmu i wynagrodzenia z tytułu umowy o świadczenie usług. W prowadzonym lokalu skarżąca zapewniała ciągłość gry i udostępniała je do publicznego korzystania. Stworzyła zatem warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych. W takim stanie faktycznym zdaniem WSA organy prawidłowo zastosowały sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd nie dopatrzył się również naruszeń przepisów dotyczących przeprowadzonego przez organy postępowania dowodowego. Odnosząc się do dowodu w postaci eksperymentu Sąd wskazał przy tym, że organy miały prawo dokonywania samodzielnej oceny charakteru gry (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., póz. 990). Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniło się do wyjaśnienia sprawy. Przeprowadzony eksperyment był miarodajny i istotny dla dokonania ustaleń potrzebnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dalej, zdaniem WSA, posiłkowanie się dowodami zebranymi w toku postępowania karnego skarbowego, w świetle art. 180 i art. 181 o.p., było prawidłowe. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca. Wyrokowi zarzuciła naruszenie: 1. art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r.; str. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie u.g.h. w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji tej ustawy, a ponadto ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne ustawy) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji; 2. art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry wynika, że urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, brak jest ustalenia elementu losowego w grze, a faktycznie urządzenie służy celom zabawowo-zręcznościowym, które to urządzenie nie podlegają stosowaniu u.g.h., na skutek czego organ zwrócił już stronie zatrzymane urządzenia - w związku ze stwierdzeniem bezprawności zatrzymania urządzeń przez organ postanowieniem Sądu Rejonowego [...] w K. z dnia [...].04.2015 r. ozn. [...]; 3. art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. poprzez powołanie się na wszystkie definicje określone w przywołanych przepisach prawa, bez wskazania, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają, bez czego nie sposób ustalić, czy rzeczywiście urządzenia to gry na automatach; 4. art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. poprzez przywołanie w decyzji, że urządzenia spełniają wszystkie definicje, w sytuacji w której organ zapomniał, że definicja art. 2 ust. 3 i 5 wzajemnie się wykluczają i brak jest fizycznej możliwości, aby to samo urządzenie było automatem w rozumieniu art. 2 ust. 3 i w rozumienie art. 2 ust. 5; 5. art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że urządzenia spełniają wskazane definicje gier na automatach podczas gdy organ w żaden sposób nie wykazał, że urządzenia wypłacają jakąkolwiek wygraną, czy to pieniężną czy też rzeczową, a jeżeli rzeczową (art. 2 ust. 4), to o jaki czas uzyskane punkty umożliwiły przedłużenie czasu gry bądź o ile gier umożliwiły kontynuowanie gry; 6. rażące naruszenie art. 121 § 1 i 2 o.p. poprzez niewskazanie jakiego rodzaju są urządzenia (którą z definicji zawartych w art. 2 u.g.h. urządzenia wypełniają); 7. błąd w ustaleniach stanu faktycznego - poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), jakiego rodzaju automatami do gier są urządzenia, za urządzanie na których gier strona została ukarana; 8. art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej w tym przepisie prawa w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4), dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną tym przepisem osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji gdy przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych; 9. rażące naruszenie art. 89 u.g.h., poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot trzeci była działalność przez właścicieli zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń, przy czym ustawodawca ustalił, że karę wymierzyć należy uradzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość pod prowadzenie tej działalności; 10. rażące naruszenie art. 659 i nast. k.c. – "poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest umowa najmu, poprzez zignorowanie, że wynajmując lokal osobie trzeciej, strona scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń"; 11. rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez uznanie, że to strona urządzała gry, podczas gdy jednocześnie ten sam organ za urządzającego gry uznał spółkę, która od skarżącej wynajęła lokal, tj. A. sp. z o.o.; 12. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie najistotniejszych okoliczności w sprawie, a w szczególności wyjaśniania zasad funkcjonowania urządzeń, zwłaszcza, że organ nie wie, którą z definicji gry na automacie urządzenia spełniają; 13. błąd w ustaleniach stanu faktycznego polegający na przyjęciu, że urządzenia spełniają definicję gier na automatach określoną art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. przy braku ustalenia możliwości wypłaty jakiejkolwiek wygranej (art. 2 ust. 3), wartości wygranej rzeczowej, tj. liczby gier uzyskanych na skutek wygranych punktów gry lub też ilości czasu pozwalającego na przedłużenie czasu gry (art. 2 ust. 4), czy też współczynnika losowości (art. 2 ust. 5); 14. rażące naruszenie art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i 122 o.p. - poprzez zignorowanie wniosków dowodowych strony a wskazanych w piśmie z dnia [...] maja 2015 r., które pozwoliłby organowi na dokonanie ustaleń w zakresie zasad funkcjonowania urządzeń oraz w zakresie odkrycia kto na urządzeniach stanowiących własność spółki A. sp. z o.o. urządzał gry; 15. przepisów art. 180 w zw. z art. 121 § 1, 122 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie, kto faktycznie urządzał gry, o ile gry te podlegały u.g.h.; 16. błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że "zgromadzony w sprawie materiał dowodowy", bez wskazania konkretnego dowodu, pozwala na przyjęcie, że to strona urządzała gry, podczas gdy organ jedynie ustalił, że urządzenia stanowią własność strony, a brak jakiegokolwiek dowodu wskazującego, że to strona miała gry urządzać; 17. brak przeprowadzenia w myśl art. 180 o.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. zasad funkcjonowania urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym: • dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały urządzenia, kto je wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich funkcjonowania; • przesłuchania celników, którzy w dniu [...] listopada 2014 r. przeprowadzali czynności kontrolne oraz quasi eksperyment - na okoliczność wykazania, że "nie posiadają żadnej wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli"; • dowodu z dokumentów zalegających w aktach postępowania karno-skarbowego prowadzonego przez ten sam organ o ten sam czyn, tj. urządzanie gier na spornych urządzeniach, [...] - na okoliczność ustalenia, kogo organ we wskazanym uważa za odpowiedzialnego za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zwłaszcza, że rozstrzygnięcie w postępowaniu karno-skarbowym stanowi zagadnienie wstępne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, jak również na okoliczność wykazania, że nawet prokurator nadzorujący postępowanie organu odmawiając zatwierdzenia zatrzymania urządzeń, uznał czynności organu za niezgodne z obowiązującymi przepisami, nakazując zwrot zatrzymanych urządzeń właścicielowi; • dowodu z opinii biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń - na okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem "infantylny opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" w dniu [...].01.2015r. nie pozwolił im nawet na stwierdzenie którą z definicji gry na automacie urządzenia wypełniają"; • dowodu z postanowienia Sądu Rejonowego [...] w K. z dnia [...] kwietnia 2015 r. sygn. [...], z którego wynika, że strona nie mogła urządzać gier wbrew przepisom ustawy dlatego organ zwrócił już stronie zatrzymane urządzenia; 18. rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego, poprzez uznanie, że skarżąca gry urządzała, podczas gdy organ ustalił, że lokal został wynajęty innemu podmiotowi urządzającemu gry, tj. A. sp. z o.o., wobec czego brak jest podstaw do obciążenia skarżącej odpowiedzialnością za urządzanie gier, a co już raz było przez WSA w Krakowie badane i w sprawie został już wydany wyrok z dnia 20 lipca 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 197/16. Na okoliczność powyższego, strona wniosła o uzupełnienie postępowania o akta sprawy toczącej się wobec skarżącej przed WSA w Krakowie sygn. akt III SA/Kr 197/16, w szczególności wyroku, na okoliczność jego treści. Autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu opartego na założeniu o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, należy stwierdzić, że nie jest on trafny. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – na podstawie którego na skarżącą nałożono karę pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry - jak i też zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 jej sentencji, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.gh. Przyjęto także, że przepis ten nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA), a Sąd kasacyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści. Odnosząc się do kolejnego zarzutu, Sąd kasacyjny stoi na stanowisku, że twierdzenie o wadliwości ustaleń faktycznych nie znajduje oparcia w argumencie o ich dokonaniu na podstawie dowodu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Twierdzenie to nie uwzględnia konsekwencji wynikających z art. 180 § 1 o.p. stanowiącego, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Tym samym, skoro za oczywiste należy uznać, że wymieniony dowód mógł przyczynić się i przyczynił się do wyjaśnienia sprawy, bo był w niej przydatny, i nie można go jednocześnie uznać za sprzeczny z prawem, to oparcie się na nim w prowadzonym postępowaniu administracyjnym nie mogło być traktowane, jako wadliwe dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Zwłaszcza, gdy w tym względzie podkreślić, że poczynionym na jego podstawie ustaleniom strona również nie przeciwstawia konkretnych argumentów. Ograniczenie się w tym zakresie do zarzutu braku posiadania stosownej - zdaniem strony - wiedzy, nie może być uznane za wystarczające w sytuacji, gdy nie jest wsparte równie stosowną argumentacją. Ponadto, w odniesieniu do stanowiska niezasadnie podważającego walor dowodu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, należy zwrócić uwagę i na ten aspekt zagadnienia, który wiązać należy z wyspecjalizowanym charakterem służby celnej, co jasno wynika z obowiązującej w dacie przeprowadzania eksperymentu ustawy o Służbie Celnej, a w odniesieniu do podstaw kompetencyjnych działania jej funkcjonariuszy w sprawach takich, jak rozpatrywana, znajduje swoje potwierdzenie w art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy. Co istotne, wymieniony dowód z eksperymentu koresponduje z opinią biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gry przy Sądzie Okręgowym w C. datowaną na dzień [...] lutego 2015 r., z której jednoznacznie wynika, że badane automaty służyły do celów komercyjnych, rozgrywane były na nich gry z elementami losowości o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Wiarygodność tej opinii, jako dowodu nie została podważona w rozpatrywanej sprawie. Zauważyć nadto należy, że ustalenia w powyższym zakresie nie były przez stronę w trakcie postępowania kwestionowane. Strona nie przedstawiła przy tym żadnych dowodów, które mogłyby ustalenia te podważać i wskazywać na inny niż hazardowy charakter spornego urządzenia, a także nie wskazała, w którym elemencie widzi sprzeczność pomiędzy wnioskami z opinii biegłego a eksperymentem przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych. Za nieuzasadnione należało uznać także zarzuty zmierzające do wykazania braku prawidłowości stanowiska organów administracji, a co za tym idzie stanowiska Sądu I instancji, odnośnie do prawnej kwalifikacji gier urządzanych na spornych automatach, co zdaniem strony miało nie pozostawać bez wpływu wniosek o braku zgodności z prawem zaskarżonego wyroku. Odwołując się w tej mierze do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2018 r., w sprawie II GSK 4234/17 i zawartego w jego uzasadnieniu przeglądu stanowisk należy podnieść, że w orzecznictwie sądowym na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13). Powyższe koresponduje ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, który w swym orzecznictwie przyjmuje, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (zob. wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11). Ponadto, w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 3754/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Ten sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc z niepodważonych skutecznie ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że sporne automaty służyły urządzaniu gier zawierających element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), to bez znaczenia dla wymiaru kary na podstawie art. 89 tej ustawy pozostaje okoliczność, czy spełniał również przesłanki z art. 2 ust. 4 i ust. 5 u.g.h. I w końcu, autor skargi kasacyjnej upatruje naruszenia art. 89 u.g.h. w niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu polegającym na bezzasadnym przyjęciu, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Prawnie istotną kwestią w świetle możliwości stosowania kary – jak w niniejszej sprawie - z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest ocena prawidłowości odkodowania i zastosowania normy wynikającej z literalnego brzmienia treści tego przepisu, w zakresie zwrotu "urządzający gry". Z uwagi na treść skargi kasacyjnej należy zwrócić uwagę, że Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA). Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Samo urządzanie gier hazardowych to z kolei ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Przy takiej wykładni, należy uznać, że – jak trafnie ocenił Sąd I instancji - na etapie postępowania administracyjnego prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W pełni można się zgodzić z wywodami skarżącej kasacyjnie, że sam fakt zawarcia umowy dzierżawy powierzchni lokalu na rzecz podmiotu dysponującego automatami do gier nie powoduje uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu powołanych przepisów. W rozpoznawanej sprawie jednakże Sąd I instancji - podzielając stanowisko organów co do tego, że skarżąca gry "urządzała" – nie oparł wyłącznie na fakcie zawarcia umowy. W pisemnych motywach wyroku WSA miał na uwadze, że z zapisów umowy najmu wynika, że skarżąca oddała w najem powierzchnię użytkową lokalu z przeznaczeniem na zainstalowanie i użytkowanie automatów do gier, za co najemca zobowiązał się opłacać czynsz w wysokości 500 zł miesięcznie. Nadto wynajmująca zobowiązała się do stałego nadzorowania i monitorowania funkcjonowania urządzeń i niezwłocznego informowania najemcy o ewentualnych usterkach, uszkodzeniach, awariach urządzeń. Zobowiązała się również podłączyć urządzenie do sieci elektrycznej i zapewnić poprawne jego użytkowanie, udostępniać urządzenie do używania gościom oraz klientom lokalu. WSA działania te ocenił jako wykraczające poza regulacje dotyczące najmu czy dzierżawy i świadczące o aktywności skarżącej ukierunkowanej na urządzanie gier. Ocena tego stanowiska Sądu I instancji co do prawidłowości zastosowania wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wymaga odniesienia się do materiału zgromadzonego w sprawie i poczynionych na jego podstawie ustaleń. I tak, z treści umowy najmu powierzchni ze spółką A. znajdującej się w aktach administracyjnych istotnie, jak stwierdził WSA, wynika nie tylko, że jej celem było zainstalowanie urządzeń do gier, ale także, że skarżąca była stroną wypełniającą obowiązek dokonywania zawiadomień o usterkach/uszkodzeniach/awariach urządzeń (§ 4 umowy). Poza tym zgodnie z treścią pkt 6 umowy, najemca poinformował wynajmującego o regulaminie gier na urządzeniach, który "winien być przez Wynajmującego przestrzegany". W ocenie Sądu kasacyjnego, informacja ta mogłaby być pominięta, gdyby w istocie chodziło wyłącznie o umowę najmu lokalu, nie zaś założenie przy podpisaniu umowy, że wynajmujący powierzchnię będzie sprawował jakiś rodzaj pieczy nad prowadzoną w tym lokalu działalnością. Z protokołu przesłuchania świadka (skarżącej – karta 59 akt admin.) wynika również, że w przypadku braku pieniędzy w automacie, skarżąca dzwoni do właścicieli urządzeń i "oni przyjeżdżają z pieniędzmi do dwóch godzin". Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że celem wymienionej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie, w sytuacji gdy w świetle dokonanych ustaleń faktycznych zasadny jest wniosek, że czynności skarżącej, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, również był nieusprawiedliwiony. Nieusprawiedliwiony jest w końcu zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 6 ust. 4 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w punkcie 2 wskazanej już wyżej uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, wskazał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Wobec faktu, że żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie okazał się trafny, skarga kasacyjna podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. z w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).