III SA/Po 55/17

Dnia 13 czerwca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska Sędziowie WSA Marzenna Kosewska (spr.) WSA Małgorzata Górecka Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi S. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr. [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył S. S. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gry na jednym automacie o nazwie Hot Spot nr. [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji wskazał , że w dniu 10 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. ustalili, że w prowadzonym przez S. S. sklepie znajdującym się przy ul. [...] w Z. znajduje się włączony i gotowy do gry automat . W drodze eksperymentu o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt.13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej przeprowadzono gry kontrolne , które wykazały ,że urządzenie spełnia przesłanki zapisane w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2019 r0ku o grach hazardowych ( tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z zm. ) dalej u.g.h. czyli jest to automat do gier , na którym w grze istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej a gra zawiera element losowości . Ustalenia te zostały następnie potwierdzone ekspertyzą biegłego sądowego z dnia 18 stycznia 2015 roku. Stronę uznano za urządzającego gry. Organ odwołał się do treści umowy z dnia 1 kwietnia 2014 r. pomiędzy S. S. a M. sp. z o. o. w S. z której wynika, iż udostępniła powierzchnię lokalu w celu zainstalowania automatu do gry oraz zobowiązała się do podejmowania czynności zapewniających jego funkcjonowanie. Strona wniosła odwołanie od powyższej decyzji. Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr. [...] Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W jej uzasadnieniu podniósł, co następuje. Urządzane przez S. S. w sklepie gry podlegały przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471), zwanej dalej "u.g.h.". Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2) i wynosi ona 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Organ odwoławczy podkreślił, że gry urządzane w lokalu toczyły się o wygrane, zarówno rzeczowe jak i pieniężne, co znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Ponadto były one organizowane w celach komercyjnych, a organ celny nie miał wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn. że posiada charakter losowy. Zdaniem organu odwoławczego Naczelnik Urzędu Celnego w L. dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy . Odnosząc się do zarzutów dotyczących zastosowania art. 89 ustawy o grach hazardowych będącego przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wskazano na uchwałę Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, której treścią również organy podatkowe są związane. Zdaniem organu odwoławczego nie doszło do naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej albowiem strona miała możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie W skardze zaskarżonej decyzji S. S. zarzucając naruszenie prawa materialnego, tj.: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), zwanej dalej "Konstytucją", przez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie przepisu bezskutecznego; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowany wobec podmiotu naruszającego swoim zachowaniem zakaz określony w art. 14 ust. 1 u.g.h., który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, że pojęcie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do udostępniającego lokal, w którym znajdował się automat do gry; 4. art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE 2012 C 326, s. 1 oraz Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przez orzeczenie kary pieniężnej uniemożliwiającej Skarżącej swobodne prowadzenie działalności gospodarczej, gdy żaden przepis szczególny jej nie zabrania . wniosła o: 1. zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U z 2016 r. poz 718 ) –dalej p.p.s.a. do Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16; 2. zwrócenie się w trybie art. 264 § 1 i 2 p.p.s.a. do Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie uchwały w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy interpretować w ten sposób, iż przez pojęcie «podmiot urządzający gry» należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie tego pojęcia mieści się również podmiot jedynie udostępniający powierzchnię zapewniającą działanie automatu, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej?"; 3. przedstawienie w trybie art. 193 Konstytucji Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z: a) art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania w zależności od okoliczności zachowania będącego przyczyną wymierzenia kary; b) art. 2 Konstytucji w zakresie, w jakim przepis ten zezwala na nałożenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, gdy podmiot, na który nałożono karę, uwolniono od przedstawionego mu zarzutu popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016 r., poz. 2137 ze zm.), zwanej dalej "K.k.s." (umorzono postępowanie karnoskarbowe), polegającego na urządzaniu gier hazardowych wbrew przepisom ustawy. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga podlega oddaleniu, ponieważ zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Skargę oparto na zarzucie wydania zaskarżonej decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiących w ocenie skarżącej przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Konsekwencją takiego charakteru tych przepisów u.g.h. jest ich bezskuteczność spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co nie mogą one znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kary pieniężnej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa art. 89 ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Stanowisko zajęte w tego rodzaju uchwale wiąże więc pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Brak jest zatem podstaw do zwrócenia się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. o ponowne zajęcie stanowiska przez NSA w sprawie znaczenia braku notyfikacji i technicznego - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. dla stosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W związku z tym bezzasadny jest zarzut bezpodstawnego wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. Wbrew wywodom skargi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego, objętego wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji jego projektu. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony. Oznacza to, że zaskarżonej decyzji nie wydano na podstawie przepisu bezskutecznego. W kwestii ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry istotne jest, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. użyto pojęcia "urządzający gry". Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy, kto urządza grę na automatach poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem na jego prowadzenie (od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu do gry). Podlegać on będzie w takiej sytuacji karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyjął ,że skarżąca jest urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, ponieważ 1 kwietnia 2014 r. wynajęła (do 31 grudnia 2014 r.) spółce dysponującej automatami do gry powierzchnię w swoim lokalu, zobowiązując się jednocześnie do umożliwienia jej zainstalowania automatu w tym lokalu, sprawowania nad nim opieki, dbania o jego czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz informowanie spółki o jego usterkach lub uszkodzeniu, jak również do nieudostępniania powierzchni swego lokalu innemu podmiotowi prowadzącemu konkurencyjną działalność w tym zakresie. Z tytułu umowy Skarżącej przysługiwało wynagrodzenie. Powyższych okoliczności skarżąca nie kwestionowała. W konsekwencji podlegała karze pieniężnej, jako urządzający gry. Sąd nie znalazł podstaw do zwrócenia się w trybie art. 264 § 1 p.p.s.a. o podjęcie przez NSA uchwały w sprawie znaczenia pojęcia "urządzający gry" z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż twierdzenie o braku podstaw do ograniczenia swobody świadczenia usług jest oparte wyłącznie na założeniu, że nie wiąże jej zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h., co - jak wyżej wykazano - jest bezzasadne. Odnosząc się do wniosku strony skarżącej o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w sprawie zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej, Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. Należy bowiem podkreślić, że sądy i inne organy stosowania prawa nie mają kompetencji do orzekania o niekonstytucyjności przepisów ustawy i odmowy jego stosowania. Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie sędziego ustawą, o którym mowa w art. 178 ust. 1 Konstytucji, obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca. Jeżeli Sąd jest przekonany o niezgodności przepisu z Konstytucją lub ma w tym względne wątpliwości, powinien – na podstawie art. 193 Konstytucji – zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym. Przedstawienie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu musi być poprzedzone stwierdzeniem zaistnienia w rozpatrywanej sprawie nie dającej się usunąć w drodze wykładni wątpliwości co do konstytucyjności aktu normatywnego, od której rozstrzygnięcia zależy orzeczenie w przedmiocie sprawy. W niniejszej sprawie przesłanki te nie występują. Nie ma także podstaw do zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji w zakresie, w jakim przepis ten zezwala na nałożenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, gdy podmiot, na który nałożono karę, uwolniono od przedstawionego mu zarzutu popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s. (umorzono postępowanie karnoskarbowe), polegającego na urządzaniu gier hazardowych wbrew przepisom ustawy. Wymierzenie kary pieniężnej urządzającemu gry poza kasynem gry może nastąpić mimo uprzedniego umorzenia postępowania karnoskarbowego. Sąd w składzie rozpatrującym sprawę w całości podziela pogląd wyrażony przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 roku sygn. akt P 32/12 , w którym orzeczono o zgodności art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej , skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasada proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Należy bowiem podkreślać , że sankcja wymierzona na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter administracyjny i nie ma charakteru konkurencyjnego względem odpowiedzialności karnej w k.k.s. Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.