II SA/Ol 281/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) Sędziowie sędzia WSA Piotr Chybicki sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant sekretarz sądowy Marta Kudła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi M. C. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie rozbiórki części obiektu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz M. C. kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, ze wnioskiem z dnia 4 października 2013 r. M. C. (dalej jako: "skarżący") zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej jako: "PINB" lub "organ") o legalizację wybudowanego w 1990 r. garażu z nadbudową przy ul. "[...]’, na działce o numerze ewidencyjnym "[...]" obręb 36. Postanowieniem z dnia 20 listopada 2013 r. organ zobowiązał wnioskodawcę do przedłożenia w terminie do 31 grudnia 2013 r.: zaświadczenia o zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, projektu zagospodarowania terenu, projektu budowlanego oraz oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania terenem działki na cele budowlane. W dniu 17 lutego 2014 r. pełnomocnik strony dostarczył organowi jeden egzemplarz "Inwentaryzacji budowlanej", jeden egzemplarz "Orzeczenia Technicznego" oraz decyzję o warunkach zabudowy dla inwestycji obejmującej legalizację istniejącego budynku garażowego z nadbudowaną częścią mieszkalną. W aktach sprawy znajduje się też projekt architektoniczno-budowlany remontu budynku mieszkalnego na działce nr "[...]", datowany na lipiec 2014 r. W dniu 17 października 2014 r. PINB przeprowadził oględziny wnioskowanego budynku, podczas których zaprotokołowano wysokości wszystkich jego pomieszczeń. Decyzją z dnia "[...]’ r. PINB odmówił legalizacji przedmiotowego garażu z nadbudową i orzekł o nałożeniu obowiązku jego rozbiórki. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej też jako: "WINB" lub organ II instancji lub organ odwoławczy) decyzją z dnia "[...]" r. uchylił ww. decyzję PINB z dnia "[...]" r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji wskazując na uzasadnione wątpliwości co do aktualności zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB powinien wziąć pod uwagę kryteria zgodności inwestycji wynikające z warunków technicznych obowiązujących w dacie budowy. Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w sprawie sygn. akt II SAB/Ol 85/15 orzekł, że PINB dopuścił się rażąco przewlekłego prowadzenia postępowania. W dniu 2 sierpnia 2016 r. do akt sprawy zostały złożone 4 egzemplarze projektu architektoniczno-budowlanego dotyczącego przedmiotowego budynku. Dnia 24 sierpnia 2016 r. natomiast, na zlecenie organu, zostały wykonane obliczenia statyczno- wytrzymałościowe konstrukcji dachu w przedmiotowym obiekcie. W dniu 8 września 2016 r. zaś organ dokonał kolejnych oględzin tego obiektu, podczas którego dokonano jego pomiarów oraz ustalono, z jakich materiałów został wykonany. Postanowieniem z dnia 29 września 2016 r. organ nałożył M. C. obowiązek dostarczenia geodezyjnego pomiaru w zakresie usytuowania obiektu od granic działki, odległości parteru i pietra od budynków zlokalizowanych na sąsiednich działkach, o oznaczonych numerach ewidencyjnych oraz wysokości obiektu do kalenicy. Nałożony obowiązek strona wykonała. Decyzją z dnia "[...]" r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, powołując się na art.37 ust. 2 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nakazał M.C. dokonanie przymusowej rozbiórki części obiektu- tj. drewnianej nadbudowy ( parter i piętro), nad budynkiem garażowym, zlokalizowanego na terenie działki nr "[...]" obr. 36 przy ul. ‘[...]", wybudowanej niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jej budowy. Z uzasadnienia decyzji wynika, że organ ustalił, iż budynek garażowy został wykonany około 1980 r., natomiast został nadbudowany zabudowa drewnianą około 1991 r. Do legalizacji tego obiektu mają zatem zastosowanie przepisy ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r., w zależności od ustaleń art.37 albo art.40 tej ustawy. PINB dokonał oceny zgodności realizacji przedmiotowego obiektu z decyzją o warunkach zabudowy z dnia 28 stycznia 2014 r. Wskazując na konkretne dane, wg decyzji oraz wg stanu faktycznego, dotyczące nieprzekraczalnej linii zabudowy, wskaźnika powierzchni zabudowy, parametrów w zakresie szerokości elewacji frontowej, wysokości zabudowy, wysokości kalenicy, geometrii dachu, warunków w zakresie infrastruktury technicznej i komunikacyjnej, organ stwierdził, że przedmiotowa inwestycja narusza zapisy decyzji z dnia "[...]" r. o ustaleniu warunków zabudowy. Ponadto organ stwierdził, że nadbudowana część budynku, wykonana z materiałów palnych, został wybudowana z naruszeniem § 12 i § 14 rozporządzenia z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki, w zakresie odległości od granicy działki i od obiektów zlokalizowanych na działkach sąsiednich. Nadto PINB stwierdził, że przedmiotowa nadbudowa narusza § 52 ww. rozporządzenia w zakresie szerokości schodów pomiędzy parterem a poddaszem, § 124 poprzez brak przedsionka, § 136 ust. 7 tego rozporządzenia w odniesieniu do wysokości pomieszczeń oraz § 139 ust.1 pkt 1 odnośnie do kubatury łazienki. Reasumując organ stwierdził, że zakres stwierdzonych naruszeń, a w szczególności nadmierne przybliżenie drewnianej nadbudowy w stosunku do obiektów sąsiednich, uniemożliwia zastosowanie art. 40 ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. Nakazanie wykonania w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia przedmiotowej części obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem , wiązałoby się z rozbiórką 70% obiektu, aby możliwe było zapewnienie wymaganej przepisami odległości pomiędzy przedmiotową nadbudową drewnianą, a obiektami zlokalizowanymi na sąsiednich działkach. W tym stanie rzeczy PINB uznał, że wobec braku możliwości zalegalizowania przedmiotowej nadbudowy, należało orzec o nakazie rozbiórki. W odwołaniu od ww. decyzji PINB, M. C. kwestionował ustalenia organu, iż drewniana nadbudowa nad budynkiem garażowym jest niezgodna z decyzją o ustaleniu warunków zabudowy. Ponadto nie zgodził się ze stanowiskiem organu, iż przedmiotowa inwestycja została wykonana z naruszeniem powoływanego przez organ rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki. W szczególności kwestionował ustalenia dotyczące odległości od budynków sąsiednich. Wskazywał, że odległości te były wzięte pod uwagę przy ustalaniu warunków zabudowy. Strona zarzuciła, że organ nie przeprowadził dowodu z opinii biegłego w sytuacji, gdy rozpoznanie sprawy wymagało wiadomości specjalnych, których organ nie posiada i oparcie rozstrzygnięcia w oparciu o ustalenia poczynione przez organ we własnym zakresie, pomimo że organ miał świadomość, że mogą być one niezgodne ze stanem rzeczywistym (już część tych ustaleń po weryfikacji przez geodetę okazała się błędnymi). Odwołujący się podkreślił, że organ nie wziął pod uwagę, znajdującego się w aktach orzeczenia technicznego wraz z inwentaryzacją budowlaną, które potwierdzają, że przedmiotowy budynek może być użytkowany w sposób niezagrażający życiu i zdrowiu ludzi, środowiska lub bezpieczeństwu mienia, a jego stan techniczny nie budzi zastrzeżeń. Ponadto odwołujący się wskazał, że błędne są ustalenia co do odległości przedmiotowej części budynku, gdyż jest zbudowana z materiałów palnych. Strona zanegowała, że drewno jest takim materiałem. Wywodziła, że na rynku są dostępne preparaty do impregnacji drewna, czego organ nie wziął pod uwagę. Po rozpatrzeniu odwołania, Inspektor Nadzoru Budowlanego, decyzją z dnia "[...]" r., na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję będącą przedmiotem odwołania i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu WINB opisał przebieg postępowania. Stwierdził, że w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo Budowlane z dnia 24 października 1974 r. Wskazał, iż decyzja, o której mowa w art. 37 tej ustawy ma charakter uznaniowy, co zobowiązuje organ administracyjny do podania przyczyn wyboru określonego rozstrzygnięcia i ze wskazaniem istnienia wymaganej przez ten przepis ważnej przyczyny czy ważnych przyczyn. Stwierdził, że mając na uwadze decyzję "[...]" z dnia "[...]" r. o warunkach zabudowy dla inwestycji obejmującej legalizację istniejącego budynku garażowego z nadbudowaną częścią mieszkalną przyjmującą aktualny stan inwestycji z jej obecnym usytuowaniem (1,56 m od granicy z działką nr "[...]") należy przyjąć, iż przedmiotowa inwestycja nie narusza przepisów o planowaniu przestrzennym i jest zgodna z decyzją o warunkach zabudowy. Zatem wskazana przez organ I instancji przesłanka braku możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. (nadmierne przybliżenie drewnianej nadbudowy, w stosunku do obiektów sąsiednich) jest niespełniona. WINB przytoczył treść art. 40 ww. ustawy stwierdzając, że kwestia możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. nie została przez PINB zbadana i wymaga dalszej analizy m. in. pod kątem zgodności z przepisami bezpieczeństwa pożarowego w szczególności § 271 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1422). W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący wyraził niezadowolenie ze sposobu prowadzenia postępowania. Zarzucił, że było one prowadzone przewlekle, niedokładnie, niewnikliwie, z zaniechaniem podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do wyjaśnienia sprawy. Podniósł, że ustalenia organu są sprzeczne z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Ponowił zarzut, zawarty w odwołaniu, dotyczący zaniechania dopuszczenia dowodu z opinii biegłego i oparcie rozstrzygnięcia w oparciu o ustalenia poczynione poprzez organ we własnym zakresie, mimo że nie posiada on wiadomości specjalnych. Zdaniem skarżącego, organ naruszył zasadę czynnego udziału w sprawie, poprzez uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się, przed wydaniem decyzji. Skarżący wnosił o nakazanie organowi odstąpienia zastosowania art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., zalegalizowania budynku, poprzez wydanie pozwolenia na użytkowanie. Zarzucając przewlekłe prowadzenie postępowania, domagał się przyznania mu odpowiedniej sumy pieniężnej oraz zwrotu kosztów poniesionych w sprawie ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji, przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ II instancji zobowiązanie go do wydania decyzji merytorycznej. W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Pismem procesowym z dnia 9 marca 2017 r., złożonym przez pełnomocnika na rozprawie w dniu 27 czerwca 2017 r., dokonał "korekty skargi" . Pełnomocnik skarżącego poparł skargę wyjaśnił, iż korekta dotyczy zakresu zaskarżenia. Skarżący bowiem początkowo zaskarżył decyzję w całości a chodziło mu zaskarżenie decyzji w części. Jest on bowiem zadowolony z tego, że WINB uchylił decyzję organu I instancji, ale nie godzi się na przekazanie sprawy do tego organu i uważa, że organ odwoławczy powinien sprawę rozpatrzyć merytorycznie. Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Na wstępie wskazać należy, iż w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę wykonywania administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Wojewódzki sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, co wynika z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz.718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej była decyzja Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wydana na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz.23 ze zm., dalej jako: k.p.a.). Decyzją tą organ odwoławczy po raz drugi uchylił decyzję organu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. Należało więc dokonać oceny, czy takie rozstrzygnięcie zapadło w zgodzie z ww. art.138 § 2 k.p.a., w aktualnym brzmieniu, nadanym ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2011 r. Nr 6, poz.18). Przepis ten pozwala organowi odwoławczemu uchylić zaskarżoną odwołaniem decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji tylko wtedy, gdy decyzja ta została wydana: po pierwsze: z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie: konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Dopiero łączne spełnienie tych dwu przesłanek daje organowi II instancji możliwość uwolnienia się od obowiązku merytorycznego załatwienia sprawy. Nowelizacja art. 138 § 2 k.p.a. miała na celu ograniczenie zbyt częstego korzystania z decyzji kasacyjnych przez organy odwoławcze. W uzasadnieniu projektu zmiany ( Sejm RP VI kadencji druk sejmowy nr 2987) stwierdzono, iż "projekt zmiany zmierza do większego skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej przecież wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy)". Celem tej zmiany było skrócenie czasu trwania postępowań administracyjnych poprzez dalsze ograniczenie możliwości przekazywania spraw do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji bez koniecznej potrzeby. Warunkiem koniecznym dopuszczalności wydania decyzji w omawianym trybie jest stwierdzenie, że sprawa nie może być załatwiona co do istoty. Kompetencje organu orzekającego w postępowaniu odwoławczym nie ograniczają się bowiem do kontroli legalności decyzji organu pierwszej instancji. Wniesienie odwołania od decyzji powoduje dewolucję kompetencji do załatwienia sprawy, a to oznacza, że w postępowaniu odwoławczym organ II instancji jest przede wszystkim instancją merytoryczną Cytowany przepis wyróżnia dwie przesłanki, których łączne zaistnienie pozwala organowi odwoławczemu na wydanie decyzji kasatoryjnej. Pierwsza z nich odnosi się do kwestii proceduralnych i jest nią stwierdzenie, iż organ I instancji wydał zaskarżone rozstrzygnięcie z naruszeniem przepisów postępowania. Przy czym uchybienia te muszą być na tyle istotne, że nie da ich się usunąć przez organ odwoławczy. Chodzi tu o takie sytuacje, w których w postępowaniu prowadzonym przez organ I instancji doszło do naruszenia norm procesowych w takim stopniu, które czyni sprawę niewyjaśnioną w całości. Drugą zaś przesłankę stanowi uznanie przez organ II instancji, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W piśmiennictwie podkreśla się, że instytucja kasacji przewidziana w art. 138 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu, co oznacza, iż przed organem odwoławczym powinno zapaść powtórne rozstrzygnięcie merytoryczne. (K. Glibowski, w: R. Hauser, M. Wierzbowski (red.): Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydanie 4, C.H. Beck, Warszawa 2017r., str.1019). W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się zaś, że ww. "przepis daje organowi odwoławczemu możliwość uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania, jeżeli postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone z naruszeniem procedury na tyle istotnym, że wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji jest niedopuszczalne z uwagi na brak ustaleń dotyczących istoty sprawy. Natomiast jeśli organ odwoławczy uznana, że zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania dowodowego w niewielkim tylko zakresie, na przykład wyjaśnienia kwestii budzącej pewne wątpliwości organu, powinien dokonać czynności niezbędnych do zakończenia sprawy sam, lub też ewentualnie skorzystać z możliwości zlecenia w danym zakresie podjęcia czynności wyjaśniającej organowi pierwszej instancji, stosownie do art. 136 kpa. Nie może również stanowić przesłanki do wydania orzeczenia kasacyjnego konieczność ponownego dokonania oceny prawnej przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego." (wyrok NSA z dnia 24 czerwca 2015 r., I OSK 2440/13). Przy czym istotne jest, aby w uzasadnieniu decyzji kasatoryjnej organ odwoławczy wskazał przyczyny, dla których uznał za konieczne skorzystanie z możliwości jakie daje art. 138 § 2 k.p.a. Ciąży na nim obowiązek, nie tylko przekonującego uzasadnienia zaistnienia przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazania, z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 k.p.a. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że organ odwoławczy nie wykazał, że zachodzi konieczność przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego. Organ drugiej instancji w ogóle się na taką potrzebę nie powoływał i nie wskazał, jakie dodatkowe postępowanie organ pierwszej instancji ma przeprowadzić. W rozpoznawanej sprawie organ opisał stan faktyczny sprawy; stwierdził, że w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy - Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. Wskazał, że w zależności od wyników przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, właściwy organ nadzoru budowlanego może nakazać wykonanie określonych czynności, niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami (art. 40 ustawy ww. ustawy) lub wydać decyzję o rozbiórce danego obiektu (art. 37 tej ustawy). Organ podkreślił, iż z przywołanego przepisu wynika, że można nakazać rozbiórkę samowolnie wybudowanego obiektu, jeżeli jest to uzasadnione innymi ważnymi przyczynami niezależnie od tego, że zrealizowana budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu przestrzennym, jak również nie powoduje niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia czy też niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Organ podkreślił, że decyzja o rozbiórce wydana na podstawie ww. przepisu ma charakter uznaniowy, co zobowiązuje organ administracyjny do podania przyczyn wyboru określonego rozstrzygnięcia i ze wskazaniem istnienia wymaganej przez ten przepis ważnej przyczyny. Obszernie odnosząc się do argumentacji organu I instancji w zakresie niezgodności przedmiotowej inwestycji z przepisami o planowaniu przestrzennym, WINB stwierdził, że inwestycja ta nie narusza przepisów o planowaniu przestrzennym i jest zgodna z decyzją o warunkach zabudowy. Zatem wskazana przez organ I instancji przesłanka braku możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. (nadmierne przybliżenie drewnianej nadbudowy, w stosunku do obiektów sąsiednich) i tym samym nakazania rozbiórki jest niespełniona. W ocenie organu odwoławczego, kwestia możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. nie została przez PINB zbadana i wymaga dalszej analizy m. in. pod kątem zgodności z przepisami bezpieczeństwa pożarowego w szczególności § 271 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1422). Przy czym organ ten w ogóle nie wypowiedział się, czy – jego zdaniem – potrzebne jest w tym zakresie jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające. Trudno zgodzić się z argumentacją WINB, że kwestia możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. nie została przez PINB zbadana i przeanalizowana. Organ ten bowiem wyraźnie stwierdził, z powołaniem się na naruszenia przepisów techniczno-budowlanych, że nie widzi możliwości zastosowania w sprawie ww. przepisu. Sam fakt, że organ I instancji nie rozważał, czy w sprawie doszło do naruszenia § 271 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, nie stanowił przesłanki do wydania decyzji kasatoryjnej. W aktach sprawy znajdują się dowody na okoliczność odległości przedmiotowej nadbudowy. Nie było kwestionowane w toku postępowania, że materiałem, z którego wykonano nadbudowę jest drewno. Organ I instancji wypowiedział się, iż - w jego ocenie – nadmierne przybliżenie drewnianej nadbudowy, w stosunku do obiektów sąsiednich, uniemożliwia zastosowanie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Brak powołania się na przepisy regulujące usytuowanie budynków z uwagi na bezpieczeństwo pożarowe, nie mógł stanowić podstawy do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Jeżeli organ odwoławczy uznał, że w tym zakresie potrzebne jest jakieś dodatkowe postępowanie wyjaśniające, to powinien był uczynić to we własnym zakresie, ewentualnie skorzystać z możliwości jakie daje art. 136 k.p.a. Przede wszystkim zaś, organ odwoławczy nie wykazał, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy jest niewystarczający do wydania w tej sprawie decyzji merytorycznej. Organ ten ograniczył się jedynie do ogólnikowego powołania się na art. 77 k.p.a. oraz charakter uznaniowy art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego z 1974 r. W sytuacji, gdy zasadniczo materiał wymagany do zakończenia sprawy administracyjnej został w sprawie zgromadzony, zaś kwestią sporną była w istocie ocena tego materiału i wynikających z niego wniosków, brak było podstaw do wydania decyzji kasacyjnej określonej art. 138 § 2 .k.p.a. Podjęcie takiej decyzji prowadzi bowiem w warunkach niniejszej sprawy do jej nadmiernego przedłużania, tym bardziej, że tutejszy Sąd stwierdził już raz, że postępowanie było prowadzone przewlekle, a przewlekłość miała miejsce z rażącym naruszeniem prawa. Reasumując zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Jednocześnie wskazać należy, że na obecnym etapie postępowania przedwczesne byłoby wypowiadanie się przez sąd co do meritum sprawy. Ponownie rozpatrując sprawę WINB powinien uwzględnić powyższe rozważania i wziąć pod uwagę, że wydanie decyzji kasatoryjnej jest możliwe tylko wtedy, jeśli organ wykaże i prawidłowo uzasadni, że zachodzą przesłanki określone w art. 138 § 2 k.p.a.; w przeciwnym wypadku WINB winien rozważyć wydanie jednej z decyzji, o których mowa w art. 138 § 1 k.p.a. po ewentualnym uzupełnieniu materiału dowodowego, jeśli uzna to za konieczne. Mając na uwadze powyższe względy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi (500,- zł), koszty zastępstwa prawnego (480,- zł) i opłatę skarbową od pełnomocnictwa (17,- zł) orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 1 i § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit.c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804).