VI SA/Wa 1662/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2016 r. sprawy ze skargi "D." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę Przedmiotem skargi jest decyzja Nr [...] z [...] stycznia 2014 r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: "Prezes NFZ"), wydana na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm., dalej: "ustawa o świadczeniach") w związku z art. 5 ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1290) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej: "K.p.a.") po rozpoznaniu odwołania "D." Sp. z o.o. reprezentowanej przez Prezesa Zarządu S. M. i Wiceprezesa Zarządu M. Z., prowadzącą działalność leczniczą jako C. "D." z siedzibą w K. (dalej: "Wnioskodawca", "Spółka", "Skarżący"), utrzymująca w mocy decyzję Nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: "Dyrektor [...]OW NFZ") z [...] czerwca 2013 r., którą oddalono odwołanie Wnioskodawcy od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna, w zakresie nocna i świąteczna opieka zdrowotna na obszarze zabezpieczenia do 150.000 osób - ryczałt miesięczny na terenie powiatu [...]. Dyrektor [...]OW NFZ [...] maja 2013 r. ogłosił konkurs ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres obowiązywania umowy od [...] lipca 2013 r. do [...] czerwca 2016 r. w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna, w zakresie nocna i świąteczna opieka zdrowotna na obszarze zabezpieczenia dla 150.000 osób – ryczałt miesięczny na terenie powiatu [...], o kodzie postępowania [...]. Zgodnie z ogłoszeniem postępowania konkursowego, ofertę należało złożyć w siedzibie [...]OW NFZ, w terminie do [...] marca 2013 r. Otwarcie ofert nastąpiło [...] maja 2013 r. W części jawnej postępowania, komisja konkursowa, zgodnie z art. 142 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach, stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz liczbę złożonych ofert. Komisja konkursowa wezwała do usunięcia braków formalnych 3 oferentów, przeprowadziła kontrolę u 3 oferentów i przyjęła do dalszego postępowania 3 oferty. Z rankingu otwarcia z [...] czerwca 2013 r. wynika, że spółka zajęła 1 pozycję, z łączną liczbą 95,000 punktów w tym za ofertę cenową - 30,000 punktów, za kompleksowość - 5,000 punktów, za jakość - 35,000 punktów oraz za dostępność 25,000 punktów. Następnie komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej, przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej. W związku z faktem, że dwie oferty uzyskały identyczną liczbę punktów, tj. oferta spółki oraz oferta J. R. prowadzącego NZOZ "R." J. R., komisja konkursowa zaprosiła do negocjacji ww. świadczeniodawców. Ostatecznie w rankingu końcowym w wyniku przeprowadzonych negocjacji, oferta spółki została sklasyfikowana na 2 pozycji. Komisja wskazała, że najkorzystniejszy bilans ceny do przedmiotu zamówienia przedstawił J. R. i jego oferta została wybrana celem zawarcia umowy i uwzględniona w rozstrzygnięciu postępowania konkursowego z [...] czerwca 2013 r. Pismem z [...] czerwca 2013 r. spółka złożyła w siedzibie Oddziału Wojewódzkiego NFZ odwołanie od rozstrzygnięcia powyższego postępowania, zarzucając naruszenie swojego interesu, poprzez niewybranie jej oferty, naruszenie postanowień załącznika nr 2 do rozporządzenia nr 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ z 13 listopada 2009 r. oraz załącznika do zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ z [...] kwietnia 2013 r. Po przeprowadzeniu analizy akt sprawy, Dyrektor [...]OW NFZ decyzją z [...] czerwca 2013 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 154 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 134, art 142 ust. 5 pkt 1 i art. 148 ustawy o świadczeniach, w związku z art. 104 § 1 oraz art. 108 § 1 K.p.a., oddalił odwołanie Spółki i nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Od powyższej decyzji Spółka złożyła [...] lipca 2013 r., odwołanie. Po powtórnym przeprowadzeniu analizy akt sprawy, Dyrektor [...]OW NFZ decyzją z [...] lipca 2013 r., nr [...], działając na podstawie art. 132 K.p.a., w trybie samokontroli, postanowił uchylić swoją wcześniejszą decyzję z [...] czerwca 2013 r. i uwzględnić odwołanie Spółki. Pismem z [...] lipca 2013 r. "R." J. R. (dalej: "Oferent") złożył odwołanie od decyzji Dyrektor [...]OW NFZ z [..] lipca 2013 r., podnosząc zarzuty naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania. Po rozpatrzeniu odwołania Oferenta, Prezes NFZ decyzją z [...] października 2013 r., nr [...] uchylił decyzję Dyrektora [...]OW NFZ z [...] lipca 2013 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Jak wskazał Prezes NFZ, przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji miał rozważyć, czy możliwe było orzekanie w niniejszej sprawie w trybie § 1 albo § 2 art. 132 Kpa., ewentualnie miał przesłać Prezesowi NFZ, złożone przez Spółkę odwołanie od decyzji Dyrektora [...]OW NFZ z [...] czerwca 2013 r., jako organowi II instancji celem jego rozpatrzenia. Po otrzymaniu akt niniejszej sprawy i rozpatrzeniu odwołania Spółki, Prezes NFZ zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję I instancji. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w tym do zarzucanego braku zawiadomienia o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, organ zaznaczył, że w aktach niniejszej sprawy znajduje się przesłane przez Spółkę faksem potwierdzenie o terminie zapoznania się z aktami, podpisane przez Prezesa Zarządu Spółki. Nadto, jak podał Prezes NFZ, pismem z [...] października 2013 r. poinformowano Spółkę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, z czego Spółka skorzystała [...] listopada 2013 r. W ocenie Prezesa NFZ, zarzut niepowiadomienia Spółki o nowym terminie rozpatrzenia sprawy, przedłużenie terminu na rozpoznanie sprawy do [...] czerwca 2013 r. i późniejsze, tj. [...] lipca 2013 r. powiadomienie o tym fakcie Spółkę, nie stanowi uchybienia mającego istotny wpływ na wynik sprawy. Prezes NFZ wyjaśnił w szczególności, że obaj oferenci, których oferty uzyskały identyczną punktację końcową i otrzymali maksymalną punktację za ofertę cenową, czyli złożyli propozycje udzielania świadczeń opieki zdrowotnej po cenie minimalnej przedstawionej przez [...]OW NFZ. Następnie obaj oferenci wyrazili zgodę na to, że ustalenie ostatecznej oferty cenowej świadczeń opieki zdrowotnej nastąpi poprzez złożenie propozycji na piśmie, przy równoczesnej obecności obu świadczeniodawców. Powyższe czynności zostały przeprowadzone, zgodnie z zasadami określonymi w art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach. Wobec tego Prezes NFZ uznał za bezzasadny zarzut co do braku podstaw prawnych dla przeprowadzenia negocjacji w ww. sposób tym bardziej, że spółka wyraziła zgodę na ich przeprowadzenie według wskazanej formuły i przedstawiła nową ofertę cenową. Odnośnie zarzutu rozstrzygnięcia postępowania konkursowego poniżej ceny minimalnej Prezes NFZ zauważył, że zarówno z treści załącznika nr 2 do zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ z [...] listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z późniejszymi zmianami, jak i z innych obowiązujących przepisów prawa, nie wynika, że oferent nie może zaproponować ceny niższej niż cena minimalna przedstawiona przez Dyrektora [...]OW NFZ. Z treści powyższego załącznika wynika natomiast, że oferent proponując cenę niższą niż cena minimalna nie może uzyskać wyższej punktacji za ofertę cenową. Prezes NFZ wskazał następnie, że wobec posiadania przez Spółkę aparatu RTG i przyznania z tego tytułu dodatkowych punktów, stosownie do § 18 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznych (Dz.U. z 2011 r. Nr 51, poz. 265), ogranicza się stosowanie jezdnego i przenośnego sprzętu radiologicznego wyłącznie do przypadków, gdy przybycie pacjenta do stacjonarnego urządzenia radiologicznego jest przeciwwskazane ze względów medycznych. Z powyższego wynika, że aparat RTG przyłóżkowy nie może być stosowany poza szpitalami. Prezes NFZ zaznaczył, że jak podała w ofercie Spółka, świadczenia realizowane będą w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego: C. "D." z siedzibą w K., zaś w księdze rejestrowej prowadzonej dla ww. podmiotu wskazano, że przedsiębiorstwo to prowadzi działalność w rodzaju: ambulatoryjne świadczenia zdrowotne. Jako miejsce realizacji świadczeń wskazano komórkę organizacyjną o kodzie [...], tj. poradnia (gabinet) lekarza podstawowej opieki zdrowotnej nie zaś szpital, mimo że, jak podnosi spółka, pod adresem wskazanym w ofercie jest w księdze rejestrowej wpisany szpital. W konsekwencji Prezes NFZ podał, że aparat mobilny nie może być stosowany poza szpitalem, tj. w przychodniach typu ambulatoryjnego, a komórka organizacyjna o takim charakterze została zgłoszona w ofercie, jako miejsce realizacji świadczeń objętych przedmiotem postępowania konkursowego. Prezes NFZ zauważył również, że zgodnie z art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach, w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, do czasu zakończenia postępowania, oferent może złożyć do komisji umotywowany protest w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania zaskarżonej czynności. Spółka zgodnie z przytoczonym przepisem mogła wnieść protest na czynność komisji konkursowej polegającą na zmianie odpowiedzi ankietowych, a w konsekwencji na nieprzyznaniu dodatkowych punktów oceny oferty oraz przedstawić dowody wskazujące, że ustalenia komisji konkursowej stanowiące podstawę do zmiany odpowiedzi ankietowych były niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Jak podkreślił Prezes NFZ, przedmiotowa czynność komisji konkursowej nie została jednak zaskarżona protestem spółki. Co do zarzutu braku udostępnienia spółce całej dokumentacji z prowadzonego postępowania, tj. brak udostępnienia danych osobowych osób, które zostały wykazane przez Oferenta, Prezes NFZ zauważył, że ww. dane, jako chronione ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz.U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926), nie mogły być udostępnione Spółce. Prezes NFZ wskazał ponadto, że w zarządzeniu nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] kwietnia 2013 r., zarówno w warunkach wymaganych, jak i w dodatkowo ocenianych nie podniesiono kwestii dostępu dla osób niepełnosprawnych ruchowo. Zakres kontroli przeprowadzanej przez komisję konkursową, celem potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, odpowiadał kompetencjom określonym przez przepisy ustawy i akty wykonawcze wydane na jej podstawie oraz w Regulaminie Pracy Komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Stąd też, w ocenie Prezesa NFZ, niezrozumiałe i bezzasadne jest powoływanie się przez Spółkę na treść § 1 pkt 1 ppkt 3c zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] września 2011 r., w związku z faktem, że ww. zarządzeniem nr [...] oraz zarządzeniem nr [...] z dnia [...] kwietnia 2013 r. w kryterium dostępności dodatkowo oceniane były: lokalizacja miejsca udzielania świadczeń oraz posiadanie sprzętu rejestrującego rozmowy telefoniczne. Jak podkreślił Prezes NFZ, komisja konkursowa stwierdziła, że oferent zapewnia dostęp do miejsca udzielania świadczeń opieki zdrowotnej dla osób niepełnosprawnych. Podał, że komisja konkursowa nie ma uprawnień do zastępowania w działaniu organów, powołanych na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), do stwierdzenia, czy podmiot narusza przepisy art. 7 ww. ustawy, tym bardziej, że w art. 9 ww. ustawy przewidziano możliwość, w przypadkach szczególnie uzasadnionych, zastosowanie odstępstwa od tych przepisów. Po analizie dokumentacji sprawy Prezes NFZ uznał, że zdjęcia oraz uwagi przedstawione przez Spółkę nie pozwalają na przyjęcie założenia, że w trakcie postępowania konkursowego zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Oferenta, określone w art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący wniósł o uchylenie decyzji Prezesa NFZ z [...] stycznia 2014 r. oraz decyzji wydanej w I instancji. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie: - art. 80, art. 107 § 3 w zw. z art. 8 K.p.a., poprzez dokonanie przez Prezesa NFZ dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego, bez zbadania istoty sprawy z pominięciem treści zarzutów zgłoszonych przez Skarżącego i uzasadnionych treścią odwołania, - art. 36 K.p.a., poprzez niezawiadomienie Skarżącego w terminie o nowym terminie rozpatrzenia sprawy, bowiem zawiadomienie, że sprawa zostanie rozstrzygnięta do [...] czerwca 2013 r. zostało doręczone [...] lipca 2013 r., czyli już po wydaniu decyzji, - art. 7 K.p.a., poprzez niepodjęcie przez Dyrektora [...]OW NFZ, czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, - art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, poprzez wskazanie, że Oferent spełniał wymagane warunki określone w przepisach prawa oraz warunki określone przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3, w dniu złożenia oferty oraz w momencie rozpatrywania odwołania, w sytuacji, gdy materiał dowodowy zgromadzony w aktach postępowania, w tym załączona dokumentacja zdjęciowa wskazują, że podjazd dla niepełnosprawnych nie spełnia warunków określonych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, - § 71 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, gdyż obiekt zgłoszony przez Oferenta nie ma zamontowanych wymaganych pochylni, które mają zamontowane obustronne poręcze, przy czym odstęp między nimi powinien mieścić się w granicach od 1 m do 1,1 m, - § 1 pkt 1 podpunkt 3c zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] września 2011 r. w sprawie określania kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, gdyż ocena oferty winna być oceniana z uwzględnieniem dostępności, ocenianej w szczególności przez brak barier dla osób niepełnosprawnych, tymczasem obiekt zgłoszony przez oferenta posiada istotne ograniczenie dla osób niepełnosprawnych, poprzez brak pochylni z obustronnymi poręczami oraz brak krawężników, co uniemożliwia niepełnosprawnym dostanie się do jego obiektu, a zatem nie powinna być mu przyznana maksymalna liczba punktów za dostępność, tj. 25 pkt, - załącznika nr 2 do rozporządzenia nr 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 listopada 2009 r., poprzez rozstrzygnięcie postępowania poniżej ceny minimalnej, - art. 147 ustawy o świadczeniach, poprzez zmianę w toku postępowania kryterium oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców, poprzez nieuznanie Skarżącemu aparatu RTG i stwierdzenie, że konieczna jest pracownia RTG, w sytuacji, gdy nie wynika to z zapytania ofertowego ani innych przepisów wskazanych w ogłoszeniu postępowania, - zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] kwietnia 2013 r., poprzez nieuznanie przez NFZ uchybień i nieprawidłowości stwierdzonych przez NFZ w latach 2010 - 2013 podczas kontroli u oferenta w ramach realizacji usług nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, - art. 10 K.p.a. oraz art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach, poprzez nieudostępnienie Skarżącemu całej dokumentacji z prowadzonego postępowania, w tym nieudostępnienie danych osób, które były wykazane przez Oferenta, a które to działanie uniemożliwia pełne odniesienie się do mogących wystąpić w tym postępowaniu nieprawidłowości, - art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez naruszenie zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez wybranie oferty Oferenta, pomimo że oferta Skarżącego była korzystniejsza, - art. 79 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez niezawiadomienie Skarżącego o kontroli z siedmiodniowym wyprzedzeniem. W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wyrokiem z 3 października 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 985/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki na decyzję Prezesa NFZ z [...] stycznia 2014 r. Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z 19 maja 2016 r., sygn. akt 102/15, uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. NSA uznał za zasadne zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na uchybienia Sądu I instancji w postaci braku odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do zarzutów zawartych w skardze. NSA stwierdził, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie odnosi się do wszystkich zarzutów, istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy. NSA wskazał, że Sąd I instancji pominął, iż w toku postępowania przed organem administracji nie uznano uchybień i nieprawidłowości stwierdzonych przez NFZ w latach 2010-2013 podczas kontroli u oferenta "R." J. R. w ramach realizacji usług Nocnej i Świątecznej Opieki Zdrowotnej. W tym stanie rzeczy, NSA uznał za nieodzowne aby Sąd I instancji, dokonał rzetelnej oceny zarzutów oraz argumentacji Skarżącego w tym względzie, a także argumentacji wskazanej w zaskarżonej decyzji oraz dokonał kontroli jej legalności. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że skarga nie jest zasadna. Sąd miał na uwadze, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 19 maja 2016 r., sygn. akt 102/15, uchylił wyrok tutejszego sądu z 3 października 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 985/14 i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W tej sytuacji w rozpatrywanej sprawie zachodzi sytuacja przewidziana w art. 190 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a."), zgodnie z którym sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ocena prawna może dotyczyć stanu faktycznego, wykładni przepisów prawa materialnego i procesowego, a także aspektu zastosowania przez sąd pierwszej instancji określonego przepisu prawa. Sąd ponownie rozpoznający sprawę wiążą także zawarte w ww. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazania co do dalszego postępowania. Wypełniając zalecenia Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z 19 maja 2016 r., dotyczące wskazanych przez NSA uchybień Sądu I instancji w postaci braku odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do zarzutów zawartych w skardze, należy zauważyć, że Skarżący wskazywał, że podczas postępowania kontrolnego nr [...] prowadzonego u "R." J. R., oceniono negatywnie pod względem legalności i rzetelności niezgodność personelu realizującego świadczenia z personelem wykazanym w załączniku nr 2 do umowy "Harmonogram – zasoby", za co została na oferenta nałożona kara w wysokości [...] zł. Ponadto oferent otrzymał również karę za niezgłoszenie zmian do umowy do końca trwania kontroli" w wysokości [...] zł. Skarżący podkreślił, że udzielanie świadczeń przez osoby nie zgłoszone w załączniku nr 2 do umowy "Harmonogram – zasoby" jest równoznaczne z udzielaniem świadczeń niezgodnie z harmonogramem udzielania świadczeń. Odnosząc się do tych zastrzeżeń Skarżącego należy zauważyć, że w wystąpieniu pokontrolnym z [...] czerwca 2011 r. dotyczącym kontroli nr [...] przeprowadzonej u "R." J. R., w części opisującej ustalenia kontroli, rzeczywiście wskazano w pkt 5, że negatywnie pod względem legalności i rzetelności oceniono niezgodność personelu realizującego świadczenia z personelem wykazanym w załączniku nr 2 do umowy. W pkt 6 jednak, tego wystąpienia pokontrolnego wskazano, że pozytywnie pod względem legalności oceniono przedstawione za miesiąc marzec, kwiecień i maj 2011 r. harmonogram pracy Zakładu. Nie jest zatem tak, jak twierdzi Skarżący, że udzielanie świadczeń przez osoby niezgłoszone w załączniku do umowy jest równoznaczne z udzielaniem świadczeń niezgodnie z harmonogramem udzielania świadczeń, gdyż są to odrębne kwestie podlegające odrębnej ocenie w trakcie kontroli. W ocenie Sądu zatem, w formularzu oferty POZ pkt VIII Ankiety, dotyczącym przedmiotowego postępowania konkursowego na pytanie ankietowe nr 1.4.4.2, tj. "Czy w wyniku kontroli przeprowadzonej przez NFZ zakończonej wystąpieniem pokontrolnym w okresie trwania ostatniej (poprzedniej) umowy w danym zakresie stwierdzono nieuzgodnioną z NFZ zmianę harmonogramu udzielania świadczeń?" słusznie komisja konkursowa przyjęła odpowiedź negatywną oferenta "R." J. R. Powyższa kwestia została wyjaśniona przez Prezesa NFZ w zaskarżonej decyzji. Skarżący wskazał ponadto, że podczas postępowania kontrolnego nr [...] w R., w tym samym zakresie świadczeń tj. Nocnej i Świątecznej Opieki Zdrowotnej "R." J. R., Komisja stwierdziła, iż świadczenia są udzielane niezgodnie z harmonogramem udzielania świadczeń oraz przez personel nie wykazany w załączniku nr 2 do umowy. Ponadto stwierdzono nieprawidłowości w prowadzonej dokumentacji medycznej, a także osobom kontrolującym nie okazano drugiego gabinetu lekarskiego. W świetle tych uchybień, w ocenie Skarżącego, oferent "R." J. R. powinien udzielić pozytywnej odpowiedzi (i takiej też odpowiedzi udzielił) na pytanie nr 1.4.1.1, z formularza oferty POZ pkt VIII Ankiety, dotyczącego przedmiotowego postępowania konkursowego, tj.: "Czy w wyniku kontroli przeprowadzonej przez NFZ zakończonej wystąpieniem pokontrolnym w okresie trwania ostatniej (poprzedniej ) umowy w danym zakresie stwierdzono udzielenie świadczeń przez personel o kwalifikacjach niższych niż wykazane w umowie lub udzielanie świadczeń w sposób i w warunkach nieodpowiadających wymogom określonym w umowie /brak sprzętu i wyposażenia wykazanego w umowie (brak atestów lub przeglądów)?". Pozytywną odpowiedź oferenta "R." J. R. na powyższe pytanie, zmieniła komisja konkursowa na odpowiedź negatywną, z czym Sąd się zgadza. Odnosząc się zatem do powyższych zastrzeżeń Skarżącego, należy zauważyć, że w wystąpieniu pokontrolnym z [...] czerwca 2011 r. dotyczącym kontroli nr [...] przeprowadzonej u "R." J. R. w R., w części opisującej ustalenia kontroli, również wskazano w pkt 5, że negatywnie pod względem legalności i rzetelności oceniono niezgodność personelu realizującego świadczenia z personelem wykazanym w załączniku do umowy. W pkt 6 jednak, tego wystąpienia pokontrolnego również wskazano, że pozytywnie pod względem legalności oceniono przedstawione za miesiąc marzec, kwiecień i maj 2011 r. harmonogram pracy Z., co pozostaje w zupełnej sprzeczności do tego, co twierdzi Skarżący i co też uzasadnia negatywną odpowiedź oferenta na pytanie nr 1.4.4.2. Ponadto w omawianym wystąpieniu pokontrolnym, pozytywnie z uchybieniami pod względem legalności oceniono sposób prowadzenia zbiorczej dokumentacji medycznej. Sąd nie dopatrzył się natomiast w omawianym wystąpieniu pokontrolnym uchybienia polegającego na nie okazaniu osobom kontrolującym drugiego gabinetu lekarskiego. Dodać też należy, że w omawianym wystąpieniu pokontrolnym w pkt 4 wskazano, że pozytywnie pod względem legalności i rzetelności oceniono kwalifikacje osób udzielających świadczeń w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, co jednoznacznie świadczy o tym, ze u oferenta nie zaszła sytuacja zawarta w pierwszej części pytania nr 1.4.1.1, czyli "Czy w wyniku kontroli przeprowadzonej przez NFZ zakończonej wystąpieniem pokontrolnym w okresie trwania ostatniej (poprzedniej ) umowy w danym zakresie stwierdzono udzielenie świadczeń przez personel o kwalifikacjach niższych niż wykazane w umowie (...)". W ocenie Sądu nie można uznać, że druga części tego pytania dotycząca: "(...) udzielania świadczeń w sposób i w warunkach nieodpowiadających wymogom określonym w umowie /brak sprzętu i wyposażenia wykazanego w umowie (brak atestów lub przeglądów)", obejmuje uchybienia w sposobie prowadzenia zbiorczej dokumentacji medycznej, skoro w pytaniu tym wyraźnie zaznaczono, że chodzi w nim o brak sprzętu i wyposażenia wykazanego w umowie (brak atestów lub przeglądów). Z tych właśnie względów Sąd uważa, że komisja konkursowa prawidłowo zmieniła odpowiedź oferenta "R." J. R. na omawiane pytanie, na odpowiedź negatywną. Należy dodać, że powyższą kwestię wyjaśnił również Prezes NFZ w zaskarżonej decyzji. Skarżący podniósł również, że pozytywna odpowiedź powinna być udzielona przez oferenta "R." J. R., także na pytanie nr 1.4.6.2., z formularza oferty POZ pkt VIII Ankiety, gdyż podczas kontroli wykazano stwierdzenie naruszeń, które zostały stwierdzone w poprzednich kontrolach. Należy jednak zauważyć, iż po następnej kontroli przeprowadzonej u oferenta "R." J. R. w wystąpieniu pokontrolnym z [...] marca 2012 r., nr [...] nie stwierdzono powyższych nieprawidłowości stwierdzonych w wystąpieniach pokontrolnych z [...] czerwca 2011 r. nr [...] i nr [...]. Słusznie natomiast wyjaśnił Prezes NFZ, że kontrola nr [...] i kontrola nr [...] były przeprowadzane u oferenta "R." J. R. w tym samym okresie, tj. od [...] marca 2011 r. do [...] maja 2011 r. i nie stanowiły rekontroli. Słusznie zatem Prezes NFZ nie zgodził się ze Skarżącym, iż uznał, że oferent "R." J. R. udzielił prawidłowej odpowiedzi negatywnej na pytanie nr 1.4.6.2. Podsumowując tę część rozważań, stanowiących wykonanie wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego, co do dalszego postępowania, należy wskazać, że nie jest tak, jak twierdzi Skarżący, że udzielanie świadczeń przez osoby niezgłoszone w załączniku do umowy jest równoznaczne z udzielaniem świadczeń niezgodnie z harmonogramem udzielania świadczeń, gdyż są to odrębne kwestie podlegające odrębnej ocenie w trakcie kontroli. Dlatego też nie można zgodzić się ze Skarżącym, że harmonogram, czyli plan pracy, to nie wyłącznie godziny pracy jednostki, ale również personel, który jest wykazany w danych godzinach. Uwzględniając powyższe wyjaśnienia, jak i zapisy zawarte w omówionych powyżej wystąpieniach pokontrolnych, w ocenie Sądu, Prezes NFZ prawidłowo przyjął, że "harmonogram udzielania świadczeń", obejmuje godziny pracy świadczeniodawcy realizującego umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie obejmuje natomiast personelu wskazanego w umowie. Stanowisko to nie stoi w sprzeczności z zapisem § 1 pkt. 4 ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stanowiących załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 81, poz. 484), zgodnie z którym, przez harmonogram pracy rozumie się plan pracy jednostek organizacyjnych świadczeniodawcy udzielających świadczeń. Nieprawidłowo natomiast odniósł się do tej kwestii organ I instancji w decyzji z [...] lipca 2013 r., uchylającej decyzję z [...] czerwca 2013 r. oraz Prezes NFZ w decyzji z [...] października 2013 r., uchylającej decyzję Dyrektora [...]OW NFZ z [...] lipca 2013 r. Z tych względów, Sąd stwierdza, iż oferta oferenta "R." J. R., w omówionym powyżej zakresie nie zawierała nieprawdziwych informacji, w związku z czym nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Nie ma w związku z tym zastosowania w niniejszej sprawie art. 155 ust. 2 tej ustawy, zgodnie z którym umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest nieważna, jeżeli zawarto ją z oferentem, którego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych w art. 149 ust. 1 pkt 1 i 3-8, lub zawarto ją w wyniku postępowania, które zostało unieważnione. Sąd zgadza się ze stanowiskiem Prezesa NFZ, zawartym w zaskarżonej decyzji, że powiadomienie Skarżącego o nowym terminie załatwienia sprawy po upływie tego terminu, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania (art. 36 K.p.a.), które mogło mieć istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy, co czyni niezasadnym, podniesiony przez Skarżącego, zarzut w tej kwestii. Skarżący wcześniej został powiadomiony pismem z [...] października 2013 r. o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań i z tego prawa skorzystał [...] listopada 2013 r. Z akt sprawy natomiast nie wynika, aby w okresie przedłużenia terminu załatwienia sprawy organ zgromadził dodatkowy materiał dowodowy w sprawie, poza materiałami nadesłanymi przez Skarżącego. Kwestia powiadomienia Skarżącego o nowym terminie załatwienia sprawy po upływie tego terminu mogłaby być przedmiotem postępowania w sprawie bezczynności lub przewlekłości postępowania, stanowiącego odrębny tryb postępowania administracyjnego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podjazdu dla osób niepełnosprawnych w lokalu z oferty oferenta "R." J. R., należy zauważyć, że Skarżący zarzut naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym odrzuca się ofertę jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz § 1 pkt 1 ppkt 3c zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ z dnia [...] września 2011 r. w sprawie określania kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w świetle którego oceny ofert dokonuje się według m.in. kryterium dostępności ocenianej m.in. poprzez brak barier dla osób niepełnosprawnych, Skarżący łączy nie z brakiem podjazdu dla osób niepełnosprawnych w lokalu z oferty oferenta "R." J. R., lecz z niespełnianiem przez ten podjazd wymogów określonych w § 71 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Według Skarżącego zatem przedmiotowy podjazd charakteryzuje się brak pochylni z obustronnymi poręczami oraz brakiem krawężników, co uniemożliwia niepełnosprawnym dostanie się do przedmiotowego obiektu. Sąd zgadza się ze stanowiskiem Prezesa NFZ zawartym w zaskarżonej decyzji, że z materiału dowodowego zwłaszcza ze zdjęcia przedstawionego przez Skarżącego, nie wynika aby w sprawie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty oferenta "R." J. R., z omawianego powodu. W ocenie Sądu, przedmiotowe zdjęcie nie potwierdza stanowiska Skarżącego, że wymienione przez Niego braki podjazdu uniemożliwiają niepełnosprawnym dostanie się do przedmiotowego obiektu oferenta "R." J. R. Sąd zgadza się również z wyjaśnieniami Prezesa NFZ, że komisja konkursowa nie ma uprawnień do zastępowania w działaniu organów, powołanych na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.) do stwierdzenia, czy podmiot narusza przepisy art. 7 ww. ustawy. Należy podkreślić, że komisja konkursowa po przeprowadzeniu postępowania w tym również kontroli u oferenta "R." J. R., stwierdziła, że Jego oferta zapewnia dostęp do miejsca udzielania świadczeń opieki zdrowotnej dla osób niepełnosprawnych, a przedstawione przez Skarżącego zdjęcia nie podważają tej oceny. Niezasadne są zatem zarzuty podniesione przez Skarżącego, naruszenia ww. przepisów prawa. Niezasadny jest zarzut naruszenia załącznika nr 2 do rozporządzenia nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 11, poz. 73 z późn. zm.), poprzez rozstrzygnięcie postępowania poniżej ceny minimalnej. Należy zauważyć, że ani przepisy załącznika nr 2 tego rozporządzenia, ani inne przepisy prawa nie zawierają zakazu zaoferowania niższej ceny niż cena minimalna. Z przepisów natomiast załącznika nr 2 do przedmiotowego rozporządzenia wynika, że w przypadku zaoferowania ceny niższej od minimalnej nie można uzyskać wyższej punktacji. W niniejszej sprawie zarówno Skarżący jak i oferent R." J. R. zaproponowali cenę minimalną za świadczenia opieki zdrowotnej, za co uzyskali maksymalną ilość punktów za ofertę cenową. Zgodnie natomiast, z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Obaj oferenci zaproponowali cenę niższą od minimalnej właśnie w niejawnej części konkursu, przy czym oferta oferenta R." J. R., była niższa o 3%, od oferty Skarżącego. W ocenie Sądu, należy zgodzić się z wyjaśnieniami Prezesa NFZ, że oferenci opierają swoją ofertę cenową na kalkulacji kosztów i analizie ekonomiczno-finansowej, a ewentualne nieprawidłowości wynikające z przedstawienia fałszywych danych w ofercie skutkujące nierealizowaniem obowiązującej umowy, mogą być weryfikowane w wyniku kontroli przeprowadzanych przez NFZ u świadczeniodawcy, który wygrał konkurs i mogą skutkować rozwiązaniem umowy w części albo w całości bez zachowania okresu wypowiedzenia. W ocenie Sądu, niezasadny jest również, podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 147 ustawy o świadczeniach, poprzez zmianę w toku postępowania kryterium oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców i nieuznanie Skarżącemu aparatu RTG oraz stwierdzenie, że konieczna jest pracownia RTG, w sytuacji, gdy nie wynika to z zapytania ofertowego ani innych przepisów wskazanych w ogłoszeniu postępowania. Słusznie bowiem wskazał Prezes NFZ, że stosownie do § 18 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 lutego 2011 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznych (Dz.U. z 2011 r. Nr 51, poz. 265), ogranicza się stosowanie jezdnego i przenośnego sprzętu radiologicznego wyłącznie do przypadków, gdy przybycie pacjenta do stacjonarnego urządzenia radiologicznego jest przeciwwskazane ze względów medycznych. Z powyższego wynika, że aparat RTG przyłóżkowy nie może być stosowany poza szpitalami, z czym zgodził się w skardze Skarżący. Skarżący jednak podniósł, że w spornej lokalizacji ma w księdze rejestrowej wpisany szpital. Tymczasem, jak wskazał organ, w lokalizacji tej (C."D." z siedzibą w K. przy ul. S.) w księdze rejestrowej prowadzonej dla tego podmiotu wskazano, że wspomniane przedsiębiorstwo prowadzi działalność w rodzaju ambulatoryjne świadczenia zdrowotne. Jako miejsce realizacji świadczeń wskazano komórkę organizacyjną o kodzie [...], tj. poradnia (gabinet) lekarza podstawowej opieki zdrowotnej nie zaś szpital. Zasadnie zatem Prezes NFZ uznał, że na pytanie nr 1.5.2.1., z formularza oferty POZ pkt VIII Ankiety, dotyczące zapewnienia diagnostyki RTG w lokalizacji: "Czy oferent zapewnia diagnostykę RTG - w lokalizacji (gwarantowana obecność personelu w pracowniach minimum w godz. 18.00-22.00 w dni powszednie oraz 8.00-22.00 w soboty, niedziele i dni świąteczne; w pozostałych godzinach zapewnienie gotowości personelu)?", powinna być udzielona przez Skarżącego odpowiedź przecząca. Niezasadne jest przy tym twierdzenie Skarżącego, że "pracownia" w tym pytaniu odnosi się wyłącznie do personelu, a nie do aparatu RTG i że brak jest skonkretyzowania jaka to ma być pracownia. W ocenie Sądu, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącego, że w pytaniu nie chodzi o pracownię rentgenowską, skoro jego treść jest jednoznaczna: "Czy oferent zapewnia diagnostykę RTG - w lokalizacji (...). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 K.p.a. oraz art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach, w związku z brakiem udostępnienia Skarżącemu protokołów kontroli przeprowadzonej w 2013 r. u oferenta "R." J. R., stwierdzić należy, że w 2013 r. odbyła się wizytacja miejsca udzielania przez niego świadczeń. Wynikiem przeprowadzonych czynności było sporządzenie protokołu wizytacji, a nie, jak wskazał Skarżący, protokołu kontroli. Powyższy tryb, jak wyjaśnił Prezes NFZ, nie stanowił przeprowadzenia kontroli w rozumieniu art. 64 ustawy o świadczeniach. W związku z tym, należy zgodzić się z wnioskiem Prezesa NFZ, że ponieważ Skarżący nie występował o dostęp do dokumentacji z ww. wizytacji, prawidłowo, dokumentacja ta nie została Skarżącemu okazana. Oznacza to również, że Skarżący został zapoznany z pełną dokumentacją kontroli przeprowadzonej w latach 2010-2013 u oferenta "R." J. R. Natomiast, brak udostępnienia przez organy NFZ danych osobowych osób, które zostały wykazane w ofercie wskazanej w rozstrzygnięciu postępowania, słusznie uzasadnił Prezes NFZ w zaskarżonej decyzji, ochroną wynikającą z ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych. Sąd uznał, że niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 79 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez niezawiadomienie Skarżącego o kontroli z siedmiodniowym wyprzedzeniem, ponieważ również ta kwestia (kwestia sposobu poinformowanie Skarżącego o przeprowadzeniu kontroli), nie miała żadnego wpływu na rozstrzygniecie sprawy, skoro w wyniku przeprowadzonej kontroli potwierdzono prawdziwość udzielonych odpowiedzi na pytania ankietowe. Sąd nie stwierdził również, naruszenia przepisów postępowania, w tym art. 7, art. 8, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu, organy obu instancji zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, nie działając w sposób sprzeczny z interesem społecznym oraz słusznym interesem Strony. Argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów, a uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a. Organy obu instancji dokonały prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego do przepisów prawa materialnego. Przeprowadzone przez organy obu instancji postępowanie nie naruszyło, w ocenia Sądu, zasady prowadzenia postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, pomimo, że Skarżący nie zgadza się z zapadłymi rozstrzygnięciami obu instancji. Kontrolując ponownie wydane w niniejszej sprawie decyzje obu instancji, biorąc pod uwagę powyższą analizę, Sąd doszedł do wniosku, że organy rozstrzygające w sprawie nie naruszyły art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach uznając, że przedmiotowe postępowanie w sprawie zawarcia umowy ze świadczeniodawcą było przeprowadzone w sposób zapewniający równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W postępowaniu tym została wybrana oferta, która w części jawnej uzyskała taką samą liczbę punktów co oferta Skarżącego, jednak w części niejawnej w wyniku przeprowadzonych negocjacji polegających na złożeniu ostatecznej oferty cenowej na piśmie, przy równoczesnej obecności obu świadczeniodawców, zawierała niższą cenę za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej, a zarzuty podniesione w skardze okazały się niezasadne. Sąd nie dopatrzył się żadnych naruszeń prawa, które godziłyby w zasadę równości oraz w zasadę uczciwej konkurencji z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja, jak i decyzja I instancji odpowiadają prawu i na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.