II GSK 298/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 12 lipca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 636/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] maja 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 636/17, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. I W dniu [...] października 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] w lokalu [...] przeprowadzili kontrolę, w trakcie której stwierdzili, że użytkowane są tam 4 automaty o nazwie Apollo Games Quizomat: nr [...], nr [...], nr [...] i nr A [...]. Wskazane urządzenia elektroniczne umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, a gra na nich zawierała element losowości. Ustalenia te potwierdziła opinia biegłego sądowego [...]. Decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] - działając na podstawie art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. - dalej jako: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych) - wymierzył [...] (dalej: skarżący, strona) karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Decyzją z dnia [...] maja 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy powyższą decyzję. W ocenie organu odwoławczego ustalenia dokonane przez organ I instancji dowiodły, że wskazane urządzenia spełniają kryteria automatów do gier określone w przepisach ustawy o grach hazardowych. Organ stwierdził, że urządzającym gry na kontrolowanych automatach jest skarżący i to on podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przedmiotowe automaty zostały bowiem zainstalowane w ww. lokalu w oparciu o umowę ramową dzierżawy powierzchni z dnia [...] października 2016 r. zawartą pomiędzy skarżącym a [...] (dzierżawcą). Zgodnie z umową skarzący (wydzierżawiający) otrzymywał 40% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach. Wydzierżawiający był żywo zainteresowany aby automaty były eksploatowane najintensywniej. Nadzorował ich włączanie i wyłączanie, dostarczał energię elektryczną, utrzymywał ład i porządek w lokalu, umożliwiał swobodny dostęp grających do automatów przez całą powierzchnię lokalu, nawet tą nie wydzierżawioną, sprawował pieczę na tymi urządzeniami i ich prawidłowym funkcjonowaniem. Powyższe wskazuje, że zaangażowanie wydzierżawiającego w proceder prowadzenia gier na automatach w opisanym przypadku w znacznym stopniu odbiega od zwykłej dzierżawy powierzchni lokalu, a szereg aktywnych działań wydzierżawiającego pozwala na stwierdzenie, że postępowanie skarżącego wyczerpuje znamiona pojęcia "osoba organizująca grę". Wyrokiem z dnia 2 listopada 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę strony. Sąd I instancji wskazał, że podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornych automatach oraz opinia biegłego sądowego [...]. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi uzyskiwanie wygranych pieniężnych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Tym samym WSA zgodził się z organami, że gra na przedmiotowych automatach wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sporne automaty użytkowane były też poza kasynem gry. Ponadto Sąd I instancji wskazał, że Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] - działając w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. - rozstrzygnął, iż gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na ww. urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów powołanej ustawy. W uzasadnieniu powołanej decyzji stwierdzono m.in., że gry te zawierają element losowości, ponieważ sama gra polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku. Zdaniem WSA, stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 ustawy, ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Gra na spornych urządzeniach przebiega w taki sam sposób jak wyżej opisany, co potwierdza opinia biegłego sądowego. Sąd I instancji zaaprobował również stanowisko organów w zakresie uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu, gdyż to on wydzierżawił część powierzchni lokalu, w którym posadowione zostały automaty, umożliwił ich wstawienie, zapewnił ciągłość gry na tych automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Jak wynika z umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...] września 2016 r. ze spółką [...], skarżący jako wydzierżawiający osiągał korzyści finansowe z działania quizomatu w wysokości 40% od sumy dochodów uzyskiwanych w uruchomionych urządzeniach umieszczonych na podstawie umowy. Był zatem żywo zainteresowany w tym, aby urządzenia działały sprawnie i bez zarzutu. Zapewniał w ramach umowy dzierżawy dostęp energii elektrycznej, bezpieczeństwo urządzeń i sprawność ich działania, ale także dostępność ich dla potencjalnych użytkowników – graczy. Zdaniem Sądu I instancji w świetle zebranych dowodów, organ zasadnie uznał, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach albowiem w kontrolowanej lokalizacji stały urządzenia do gier i ponosił pełną odpowiedzialność za zapewnienie prawidłowego ich działania. Musiał mieć zatem świadomość komercyjnego charakteru gier na automatach, gdyż wiedział o wygranych pieniężnych wypłacanych bezpośrednio przez urządzenia i o potrzebie zasilenia pieniężnego urządzeń dla uruchomienia gier. Ewidentnie zatem skarżący odpowiadał za zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych automatów, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji podzielił stanowisko wyrażone w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują zatem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. WSA podkreślił, że przedstawionym stanowiskiem NSA jest związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; powoływana jako: p.p.s.a.). Reasumując Sąd I instancji stwierdził, że mając na uwadze prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, iż skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czynił to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. II Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył [...] zaskarżając to orzeczenie w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie zarzucił Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego, tj.: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach; 2. art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 693 § 1 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd I instancji (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy [...] oraz skarżącym wskutek przyjęcia, ze z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki wykraczające poza typowe i zwykłe obowiązki wydzierżawiającego, podczas gdy treść umowy nie świadczy o podejmowaniu przez skarżącego jakiejkolwiek działalnośći możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy dzierżawy powierzchni. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie tej skargi oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie. Skarga kasacyjna w rozpoznawanej sprawie została oparta wyłącznie na zarzutach naruszenia prawa materialnego. Oparcie skargi kasacyjnej wyłącznie na zarzutach naruszenia prawa materialnego wywiera zaś ten skutek, że na etapie rozpoznawania tego środka zaskarżenia w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym miarodajne są, jako skutecznie nie podważone, bo nie objęte podstawą kasacyjną, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., te ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji, które stanowiły podstawę subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego. Brak w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego skutkuje zatem przyjęciem za ustalony stanu faktycznego będącego podstawą wydania zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za nieusprawiedliwiony należy uznać zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. sformułowany w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej. Istota tego zarzutu sprowadza się do kwestionowania stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że organy zasadnie przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy przede wszystkim wskazać, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA). Przenosząc poczynione wyżej uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd I instancji, biorąc pod uwagę niekwestionowane przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że zachowanie skarżącego świadczy o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w lokalu do którego skarżący posiadał tytuł prawny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował Sąd I instancji. Nie poprzestały bowiem na stwierdzeniu dotyczącym sposobu określenia wysokości czynszu, ale także uwzględniły towarzyszące temu okoliczności. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącym a spółką [...], która dostarczyła urządzenia do lokalu, a także sposób ich realizacji. Organy stwierdziły, że skarżący zobowiązał się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu, ale również nadzorował włączanie i wyłączanie automatów, dostarczał energię elektryczną, utrzymywał ład i porządek w lokalu, umożliwiał swobodny dostęp grających do automatów przez całą powierzchnię lokalu, nawet tą nie wydzierżawioną, sprawował pieczę na tymi urządzeniami i ich prawidłowym funkcjonowaniem. Przeciwko przyjęciu, że działalność skarżącego ograniczała się wyłącznie do "wydzierżawienia powierzchni lokalu" przemawiają postanowienia umowy, w tym: uregulowanie dotyczące ochrony praw autorskich do programów komputerowych zawarte w części określającej przedmiot umowy (§1 pkt 3), uregulowanie wiążące zapłatę czynszu z chwilą uruchomienia automatów i zakończenia ich eksploatacji (§ 3 pkt 1). Natomiast w myśl § 3 pkt 2 umowy skarżący jako wydzierżawiający powierzchnię lokalu osiągał korzyści finansowe z działania quizomatów w wysokości 40% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych urządzeniach umieszczonych w lokalu na podstawie umowy. Tym samym skarżący stwarzał techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżący nie mógł być uznany jedynie za podwykonawcę podmiotu urządzającego gry, ale za animatora gier zainteresowanego ich wynikami i motywowanego sposobem ustalenia wysokości czynszu. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, a nie związanych jedynie umową dzierżawy powierzchni lokalowej (por. wyrok NSA z dnia 13 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 429/18). Nie negując zaś zasadności podnoszonego przez autora skargi kasacyjnej argumentu, odnoszącego się do legalności formy ustalenia czynszu (procentowej), zwrócić uwagę należy na całość okoliczności, w których umowa jest realizowana, co organy uczyniły, a zaakceptował Sąd I instancji, a co kasator całkowicie pomija. Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie dzierżawcy powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy dzierżawy. Tym samym, organy i Sąd I instancji słusznie uznały skarżącego za urządzającego grę, pobierającego zyski z tej działalności. Całkowicie chybiony okazał się również zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez WSA przepisów Kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy, tj. zarzut naruszenia art. 65 § 1 i 2 w zw. z art. 693 § 1 k.c. Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulowały przepisy Ordynacji podatkowej, a nie przepisy k.c. Działając zgodnie z tymi przepisami organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego. Zatem biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony i niepodważony przez autora skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną w sposób prawidłowy wykładnię przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie, Sąd I instancji zasadnie oddalił skargę i przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresata zaskarżonej decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenia mu w związku z tym kary pieniężnej. Wobec powyższego, na podstawie art. 184 p.p.s.a. w związku z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).