II OSK 3210/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędziowie Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Sędzia del. WSA Paweł Groński (spr.) po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] sp. z o.o. w J. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 lipca 2017 r. sygn. akt II SA/Kr 478/17 w sprawie ze skargi [...] sp. z o.o. w J. G. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego 1) uchyla zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną decyzję, 2) odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 27 lipca 2017 r. sygn. akt II SA/Kr 478/17 oddalił skargę [...] sp. z o.o. w J. G. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej (dalej: Dyrektor RZGW) w K. z dnia [...] lutego 2017 r., nr [...] w przedmiocie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego. Ze stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku wynika, że pismem z dnia 26 kwietnia 2016 r. [...] Sp. z o.o. w J. G., wystąpiła do Urzędu Miasta K. o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód rzeki W. dla potrzeb istniejącej Elektrowni Wodnej [...]. Prezydent Miasta [...], decyzją z dnia [...] października 2016 r. znak: [...]: 1. udzielił pozwolenia wodnoprawnego [...] sp. z.o.o. w J. G. na pobór wody z rzeki W. w km 80+875 do celów energetycznych poprzez pobór wód z rzeki dla Elektrowni Wodnej [...] w K. oraz zrzut przepuszczonej przez turbiny wody do rzeki W., pod warunkami określonymi w punkcie I.1-4 decyzji; 2. zobowiązał skarżącą jako użytkownika do szeregu obowiązków wymienionych w punkcie II. 1-7, w tym obowiązku nałożonego w podpunkcie 3, tj. partycypowania w kosztach utrzymania Stopnia Wodnego [...] ponoszonych przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w K. w wysokości 10% kosztów faktycznie poniesionych przez RZGW w K. na utrzymanie obiektów Stopnia Wodnego [...] tj. jazu wraz z górnym i dolnym stanowiskiem, przepławki, śluzy z awanportami górnym i dolnym. Od powyższej decyzji odwołanie złożyła Spółka [...], w części dotyczącej nałożenia obowiązku partycypowania w kosztach, wnosząc o uchylenie decyzji w tej części i orzeczenie, co do istoty sprawy, poprzez nałożenie na nią obowiązku "uczestniczenia w kosztach utrzymania jazu piętrzącego w wysokości 10% kosztów netto faktycznie ponoszonych przez RZGW na podstawie not obciążeniowych z dokumentami wykazującymi rzeczywistą wysokość poniesionych kosztów utrzymania jazu piętrzącego". Ponadto odwołanie od ww. decyzji złożył RZGW, podnosząc, iż zaskarżona decyzja w kwestii partycypacji nie uwzględnia bariery odwadniającej oraz, że obowiązek partycypacji powinien zostać nałożony od daty złożenia wniosku o wydanie pozwolenia wodnoprawnego. Po wniesieniu ww. odwołań pismem z dnia 8 listopada 2016 r. Dyrektor RZGW wystąpił do Prezesa Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej o wyznaczenie innego organu do ich rozpatrzenia. Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] Prezes Krajowego Zarządu Gospodarki Wodnej, odmówił wyznaczenia innego organu do rozpatrzenia odwołań. Następnie decyzją z dnia [...] lutego 2017 r., znak: [...] Dyrektor RZGW, na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm., dalej: k.p.a.), art. 128 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2015 roku, póz. 469 z późn. zm., dalej: Prawo wodne) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że rozstrzygnięcie z pkt II. 3 decyzji odnosi się do partycypowania w kosztach, ale pomija korzyści odnoszone przez Spółkę, które mają charakter kluczowy w przedmiotowej sprawie. Tymczasem organ I Instancji nie przeprowadził żadnego postępowania wyjaśniającego w tym zakresie opierając się na art. 64 ust.1a ustawy Prawo wodne, który jest odrębną podstawą prawną i który był przedmiotem innego postępowania. W ocenie Dyrektora RZGW, organ I Instancji nie podjął wszelkich niezbędnych czynności, celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W jego ocenie, w celu uzgodnienia interesów stron, organ I instancji powinien przeprowadzić rozprawę administracyjną zgodnie z art. 89 § 2 k.p.a. Dodatkowo Dyrektor RZGW stwierdził, że strony nie zostały poinformowane przed wydaniem decyzji o zgromadzeniu materiału dowodowego, a więc nie zapewniono im możliwości przedstawienia swoich stanowisk, co w kontekście zarzutów odwołania, mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. W konsekwencji Prezydent Miasta [...] wydał decyzję z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, zwłaszcza art. 7, art. 10 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. Decyzja Dyrektora RZGW w K. z dnia [...] lutego 2017 r., znak: [...] została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie przez [...] Sp. z o.o. w J. G., która zarzuciła zaskarżonej decyzji: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności art. 16 § 1, art. 127 § 1 i § 2, art. 129 § 2 oraz art. 138 § 2 k.p.a., poprzez przekroczenie przez organ odwoławczy zakresu zaskarżenia, wyraźnie określonego przez stronę skarżącą w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji, a tym samym działanie z urzędu, do czego organ odwoławczy nie jest uprawniony i co jest sprzeczne z obowiązującą w postępowaniu odwoławczym zasadą skargowości, w wyniku czego zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa i dotknięta jest wadą określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. 2. naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 24 § 1 pkt 1 i pkt 4 k.p.a. w zw. z art. 25 k.p.a. oraz art. 26 § 2 k.p.a. w zw. z art. 26 § 3 k.p.a., poprzez jej wydanie przez Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K., który podlega wyłączeniu od rozpoznania niniejszej sprawy, gdyż jest on przedstawicielem strony biorącej udział w postępowaniu (Skarbu Państwa - właściciela wody i urządzenia wodnego), a zatem pozostaje z jedną ze stron w takim stosunku prawnym, że wynik sprawy może mieć wpływ na jego prawa lub obowiązki, co stanowi podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt. 3 k.p.a.). Uzasadniając oddalenie skargi Sąd I instancji odniósł się w pierwszej kolejności do zarzutu przekroczenia przez organ odwoławczy zakresu zaskarżenia, zwracając uwagę, że oprócz skarżącej Spółki, odwołanie od decyzji organu I instancji złożył także RZGW w K. i jak wynika z tego odwołania, decyzja organu I instancji została w nim zaskarżona w całości. W tej sytuacji nie było przeszkód co do badania całej decyzji przez organ odwoławczy i odnoszenia się do niej w pełnym zakresie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. Sąd I instancji powołał treść tego przepisu, powołując w sposób obszerny poglądy prezentowane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym odnoszące się do możliwości zastosowania rozstrzygnięcia kasatoryjnego m. in. w powiązaniu z zastosowaniem art. 136 k.p.a. Następnie Sąd opisał szczegółowo powody uchylenia decyzji organu I instancji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., przyznając m. in., że argumentacja organu odwoławczego w kwestii podstawy prawnej nie jest czytelna. Ustalenie partycypowania w kosztach utrzymania urządzenia wodnego zostało bowiem dokonane w oparciu o art. 128 ust. 2 pkt 3 Prawa wodnego, a brak jest przeszkód do określenia obowiązku uczestniczenia w kosztach utrzymania urządzenia wodnego, którego dotyczy udzielane pozwolenie, w pozwoleniu wodnoprawnym. W dalszej kolejności Sąd szczegółowo wyjaśnił co należy rozumieć pod pojęciem kosztów utrzymania urządzenia wodnoprawnego i przeanalizował wzajemne relacje między art. 64 i art. 128 ust. 2 pkt 3 Prawa wodnego. Na tle poczynionych rozważań Sąd zauważył, że pomiędzy stronami toczyła się sprawa dotycząca partycypacji w kosztach utrzymania w terminie do 31 lipca 2016r., natomiast ustalenia i podziału tych kosztów dokonał organ w decyzji z dnia [...] lipca 2016r., znak [...]. Należałoby zatem jednoznacznie ustalić, czy zakres wcześniejszego postępowania nie pokrywa się z zakresem postępowania zakończonego wydaniem pozwolenia wodnoprawnego. Ponadto Sąd uznał, że organ I instancji nie przedstawił w uzasadnieniu decyzji żadnej argumentacji, która wyjaśniałaby szczegółowo kwestię nałożenia obowiązku. Jako niewystarczające uznał Sąd ograniczenie się organu do stwierdzenia, że podczas negocjacji strony nie doszły do porozumienia, oraz wskazania, z których jego zdaniem elementów (obiektów) urządzenia wodnego spółka odnosi korzyści. Sąd zgodził się, że zarówno art. 128 ust. 2 pkt 3, jak i inne przepisy Prawa wodnego nie precyzują sposobu określania uczestniczenia w kosztach utrzymania urządzenia wodnego w związku z korzystaniem z tego urządzenia przez adresata pozwolenia wodnoprawnego, jednakże trudności w ustaleniu sposobu partycypacji w kosztach, nie zwalniają organu od wyjaśnienia, na czym się opierał, ustalając zakres partycypacji odnoszącego korzyści w tychże kosztach utrzymania oraz w odniesieniu do czego. W ocenie Sądu I instancji organ nie przeprowadził w tym zakresie żadnego postępowania wyjaśniającego ani żadnych dowodów, jak również nie próbował uzgodnić stanowisk stron w drodze negocjacji, próbując doprowadzić do ugody. Sąd zauważył, że nie jest wystarczająca argumentacja, że w innej sprawie strony nie doszły do porozumienia, skoro nie próbowano doprowadzić do ugody w toku kontrolowanego postępowania. Uznał, że w sprawie należy podjąć próbę zawarcia ugody, a w razie jej fiaska – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające oraz dowodowe w zakresie uzyskania danych do ustalenia obowiązku, o którym mowa w art. 128 ust. 2 pkt 3 Prawa wodnego. Dlatego Sąd uznał, że organ odwoławczy prawidłowo zastosował art. 138 § 2 k.p.a. Za bezzasadny uznał Sąd Wojewódzki zarzut dotyczący wydania decyzji przez organ podlegający wyłączeniu. Powołał się przy tym obszernie na prezentowany w orzecznictwie pogląd dotyczący zastosowania art. 24 k.p.a., wskazując, że strona postępowania nie może żądać wyłączenia organu (podobnie i osoby pełniącej funkcję organu) z innych przyczyn niż wymienione w art. 25 k.p.a., nawet jeżeli jej zdaniem mogą zachodzić wątpliwości co do bezstronności organu. Przytoczył, że przepisy o wyłączeniu pracownika organu administracji publicznej można stosować do organu administracji publicznej tylko wtedy, gdy osoba będąca obsadą personalną organu jest stroną postępowania, a zatem gdy sprawa dotyczy jej jako osoby fizycznej. Wskazał, że nie można także twierdzić o wyłączeniu w oparciu o art. 25 k.p.a. zauważając, że pojęcie interesów majątkowych należy interpretować możliwie szeroko, tzn. nie tylko jako wszelkie przysporzenie korzyści majątkowych, ale także jako ograniczenie stanu majątkowego chociażby w sposób pośredni. Sąd zwrócił uwagę, że w niniejszym przypadku strona, czyli RZGW nie reprezentuje w sprawie swoich własnych interesów majątkowych, lecz w sposób oczywisty interesy Skarbu Państwa. Tym samym powołany przepis nie ma tutaj zastosowania. Zacytował obszerny fragment uzasadnienia wyroku NSA z dnia 17 stycznia 2017 r., II OSK 968/15, zapadłego w sprawie o podobnej konfiguracji podmiotowej, dotyczącej ustalenia linii brzegowej, podzielając argumentację zaprezentowaną w tym uzasadnieniu. [...] sp. z o.o. w J. G. wniosła skargę kasacyjną od powołanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 27 lipca 2017 r. sygn. akt II SA/Kr 478/17. Zaskarżając orzeczenie Sądu pierwszej instancji w całości, zarzuciła, w oparciu o art. 174 pkt 2 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej powoływana również jako "p.p.s.a.") naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. naruszenie: 1. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 16 § 1, art. 127 § 1, art. 129 § 2 oraz art. 138 § 2 k.p.a. polegające na tym, że Sąd w wyniku zaniechania pełnej kontroli działalności administracji publicznej, nie zastosował art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. i nie stwierdził nieważności zaskarżonej decyzji Dyrektora RZGW w K. z dnia [...] lutego 2017 r., znak: [...], która została wydana z naruszeniem zasady trwałości decyzji administracyjnej i zasady skargowości, a w konsekwencji została wydana z rażącym naruszeniem prawa i jest dotknięta wadą określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.; 2. art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a., polegające na tym, że Sąd pierwszej instancji w wyniku niewłaściwej kontroli działalności administracji publicznej wskutek błędnej wykładni art. 136 i art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.a., poprzez przyjęcie, że nie zachodziły przesłanki do uchylenia przez Dyrektora RZGW w K. decyzji Prezydent Miasta [...] z dnia [...] października 2016 r. znak: [...] w części tj. w zakresie pkt II pkt 3 i orzeczenia w tym zakresie co do istoty sprawy, niewłaściwie zastosował art. 151 p.p.s.a. i oddalił skargę [...] sp. z o.o., a nie zastosował art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. i nie uchylił w całości zaskarżonej decyzji; 3. art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i art. 151 p.p.s.a. polegające na tym, że Sąd pierwszej instancji w wyniku niewłaściwej kontroli działalności administracji publicznej wskutek błędnej wykładni art. 24 § 1 pkt 1 i pkt 4 k.p.a. w zw. z art. 25 k.p.a. oraz art. 26 § 2 k.p.a. w zw. z art. 26 § 3 k.p.a., poprzez przyjęcie, że nie zachodziły przesłanki do wyłączenia Dyrektora RZGW w K. od rozpoznania sprawy w administracyjnym postępowaniu odwoławczym, pomimo tego, że jest on przedstawicielem strony biorącej udział w postępowaniu (Skarbu Państwa – właściciela wody i urządzenia wodnego), co stanowi podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a.), niewłaściwie zastosował art. 151 p.p.s.a. i oddalił skargę [...] Sp. z o. o., a nie zastosował art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. i nie uchylił zaskarżonej decyzji. Podnosząc powyższe zarzuty, [...] sp. z o.o., wniosła o: 1. na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a., uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie; 2. względnie, na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 w zw. z art. 188 p.p.s.a., uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i merytoryczne rozpoznanie skargi, a w jego rezultacie o stwierdzenie nieważności decyzji Dyrektora RZGW z dnia [...] lutego 2017 r., znak: [...], względnie o jej uchylenie w całości; 3. zasądzenie kosztów postępowania, w tym koszów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Ponadto strona zawarła w skardze kasacyjnej oświadczenie, że zrzeka się rozprawy. W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie powołała ponownie argumentację dotyczącą przekroczenia przez organ odwoławczy zakresu zaskarżenia i działanie z urzędu, do czego organ nie był uprawniony i czym doprowadził do wydania decyzji z wadą określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., jak również argumentację na poparcie tezy o konieczności wyłączenia Dyrektora RZGW w K. od udziału w niniejszym postępowaniu, a w konsekwencji o naruszeniu przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit b) p.p.s.a. Ponadto skarżąca kasacyjnie wskazała na niewłaściwą interpretację i zasadność zastosowania w niniejszej sprawie art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 136 k.p.a. Zauważyła, że w rozpoznawanej sprawie do wyjaśnienia pozostała jedynie kwestia uczestniczenia w kosztach utrzymania urządzeń wodnych, stanowiąca znikomą część postępowania koniecznego do wydania pozwolenia wodnoprawnego, przy czym kwestia ta nie miała jakiegokolwiek wpływu na rozstrzygnięcia w pozostałych częściach decyzji, które stanowią samodzielny byt prawny. Wskazała, że ani Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, ani wcześniej Dyrektor RZGW w K. nie podjęli próby określenia jaki powinien być rzeczywisty zakres uzupełniającego postępowania dowodowego. W ocenie skarżącej kasacyjnie Spółki z pewnością zakres ten nie byłby istotny z punktu widzenia całości decyzji i nie przekraczałby zakresu uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 136 k.p.a. W odpowiedzi na skargę kasacyjną z dnia 30 listopada 2017 r. Dyrektor RZGW, wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wnoszący skargę kasacyjną złożył oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy, zaś organ, w terminie czternastu dni od doręczenia mu odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądał przeprowadzenia rozprawy. Dlatego Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny ocenił zarzuty postawione wobec zaskarżonego wyroku, uwzględniwszy, że rozpoznaniu podlega sprawa w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 P.p.s.a.), gdyż nie stwierdzono przesłanek nieważności postępowania sądowego określonych w art. 183 § 2 P.p.s.a. Mając na uwadze powyższe NSA uznał, że skarga kasacyjna opiera się na usprawiedliwionej podstawie, albowiem zasadny okazał się zarzut naruszenia przepisów postępowania w postaci art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a., w zw. z art. 136 i art. 138 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Kontrolowana przez Sąd pierwszej instancji decyzja Dyrektora RZGW w K. z dnia [...] lutego 2017 r., znak: [...] została wydana podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W orzecznictwie powszechnie wskazuje się, iż przewidziana w art. 138 § 2 kpa możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Dlatego niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Decyzja o charakterze kasacyjnym nie może więc być wydana w innych sytuacjach, z powodu innych wad decyzji pierwszej instancji (por. m. in. wyrok NSA z dnia 29 marca 2006 r. sygn. akt II OSK 633/05). Jedynie zatem w przypadku, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone z istotnym naruszeniem przepisów procedury administracyjnej, zaś zgromadzony materiał dowodowy zawiera takie braki, które uniemożliwiają wręcz orzekanie w sprawie przez organ odwoławczy, zaś wspomniane braki w materiale dowodowym, ze względu na ich rozmiar, nie mogą być uzupełnione w drodze uzupełniającego postępowania dowodowego, przeprowadzonego przez organ odwoławczy lub zleconego w trybie art. 136 kpa, uzasadnione jest wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 kpa. Na problem nadużywania instytucji określonej w art. 138 § 2 kpa zwrócono uwagę już w nowelizacji tego przepisu, która została dokonana z dniem 11 kwietnia 2011 r. ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 Nr 6, poz.18). W uzasadnieniu do tej zmiany projektodawcy wskazali m.in., że zmierza do ograniczenia zbyt częstego korzystania z decyzji kasacyjnych przez organy odwoławcze, któremu nie była w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny. Nowelizacja zawęziła zatem maksymalnie możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej, albowiem ograniczyła ją do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Rozstrzygnięcie o charakterze kasatoryjnym powinno być stosowane wyjątkowo i jako odstępstwo od rozstrzygnięcia merytorycznego, które sprowadza się do ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej w jej całokształcie. Potwierdzeniem kierunku interpretacyjnego zakresu zastosowania rozstrzygnięcia kasatoryjnego i dążenia do jego dalszego ograniczenia była nowelizacja Kodeksu postępowania administracyjnego, dokonana ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935). Ustawa ta od 1 czerwca 2017 r. nadała nowe brzmienie m.in. art. 136 i art. 138 kpa, wprowadzając kolejne rozwiązania, mające na celu maksymalne ograniczenie sytuacji, w których organy odwoławcze, pomimo możliwości załatwienia merytorycznego sprawy, po dokonaniu czynności sanujących błędy organów pierwszej instancji, przekazują sprawę do ponownego rozpatrzenia (zob. uzasadnienie projektu powołanej ustawy: druk sejmowy z dnia 28 grudnia 2016 r. nr 1483). W art. 136 § 2 i § 3 kpa przewidziano zatem możliwość przeprowadzenia przez organ odwoławczy – na zgodny wniosek wszystkich stron zawarty w odwołaniu lub na wniosek jednej ze stron, zaakceptowany przez pozostałe – postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, bez potrzeby przekazywania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji w trybie art. 138 § 2 kpa. Zgodnie z art. 138 § 2b kpa po przeprowadzeniu takiego postępowania organ odwoławczy wydaje decyzję co do istoty sprawy. Dopuszczalność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy, w sytuacji opisanej w art. 138 § 2 kpa, wyłączono natomiast tylko w przypadku, gdy przeprowadzenie takiego postępowania byłoby nadmiernie utrudnione (art. 136 § 4 kpa). Ponadto, w art. 138 § 2a kpa zobowiązano organ odwoławczy do określenia w decyzji kasatoryjnej wytycznych w zakresie wykładni przepisów prawa, które zostały wadliwie zinterpretowane przez organ odwoławczy. Uzasadniając opisane wyżej zmiany art. 136 i art. 138 kpa projektodawcy jednoznacznie wskazali, że wydanie decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 kpa, powinno stanowić absolutny wyjątek – następować jedynie w sytuacji, gdy wydanie decyzji in meriti godziłoby w zasadę dwuinstancyjności (zob. powołany wyżej druk sejmowy). Wspomniana wyżej nowelizacja dokonana ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. nie może, rzecz jasna, stanowić bezpośredniego wzorca normatywnego do badania prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. w niniejszej sprawie (zaskarżona decyzja zapadła w dniu [...] lutego 2017 r.), niemniej jednak – jak już wskazano wyżej – stanowi potwierdzenie kierunku interpretacyjnego co do zakresu stosowania art. 138 § 2 k.p.a., co znajduje wyraz w dalszych działaniach legislacyjnych ustawodawcy, a których założeniem jest maksymalne ograniczenie stosowania rozstrzygnięć kasacyjnych, na rzecz merytorycznego zakończenia sprawy. Dlatego kontrolując prawidłowość zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. sądy administracyjne powinny mieć na uwadze, że zastosowanie art. 138 § 2 kpa nie powinno następować automatycznie, po stwierdzeniu jakiegokolwiek naruszenia procedury administracyjnej, lecz po wykazaniu przez organ II instancji, że to naruszenie jest na tyle istotne, że powoduje konieczność ponownego jej przeprowadzenia ze względu na ochronę gwarantowanych, podstawowych uprawnień strony tego postępowania, w tym zachowania zasady dwuinstancyjności określonej w art. 15 kpa. Kierując się tymi uwarunkowaniami w doktrynie i w ugruntowanym orzecznictwie sądowym, przyjmuje się, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to nie kwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji. Innymi słowy jedynie brak możliwości rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu odwoławczym stanowić powinien punkt wyjścia do zastosowania orzeczenia kasacyjnego i ponownego skierowania sprawy do organu I instancji. Podkreślenia przy tym wymaga, że brak możliwości rozstrzygnięcia merytorycznego wynikać powinien przede wszystkim z rażących wad procesowych polegających np. na pominięciu stron postępowaniu lub niewłaściwym ustaleniu kręgu stron, braku właściwego ustalenia podstawy materialnoprawnej, w oparciu o którą prowadzone jest postępowanie, czy pominięcia obligatoryjnych elementów procesowych np. stanowiska innego organu w toku postępowania. Natomiast ewentualne braki dowodowe mogą być co do zasady uzupełnione na podstawie art. 136 k.p.a. W szczególności możliwość uzupełnienia części materiału dowodowego odnosi się do sytuacji analogicznych do niniejszej, tj. gdy dotyczy jedynie części rozstrzygnięcia, a nie decyzji jako całości. Sąd pierwszej instancji, jako wystarczający powód do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. podał – poza obszernym wskazaniem rozważań teoretycznych, nawiązujących do poglądów prezentowanych w orzecznictwie sądowoadministracyjnym –nieprzedstawienie przez Prezydenta Miasta Krakowa argumentacji, która wyjaśniałaby szczegółowo kwestię nałożenia obowiązku partycypacji w kosztach utrzymania obiektów Stopnia Wodnego [...] przez Spółkę. W konsekwencji uznał, że konieczne będzie podjęcie przez organ I instancji próby zawarcia ugody między stronami postępowania, a w razie jej fiaska – przeprowadzenie przez Prezydenta Miasta [...] postępowania wyjaśniającego w celu uzyskania danych do ustalenia obowiązku, o którym mowa w art. 128 ust. 2 pkt 3 Prawa wodnego. W ocenie NSA przedstawione argumenty nie mogą być uznane za wystarczające do zastosowania przez Dyrektora RZGW w K. art. 138 § 2 k.p.a. Takim powodem z całą pewnością nie może być wyłącznie brak odpowiedniej argumentacji w uzasadnieniu decyzji organu I instancji w odniesieniu do ustalenia sposobu partycypacji skarżącej kasacyjnie Spółki w utrzymaniu obiektów. Należy zaznaczyć, że Dyrektor RZGW dysponował bardzo obszernym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, w tym również w zakresie prowadzonych wcześniej negocjacji między stronami w zakresie wspomnianej partycypacji. Nie było zatem konieczności powtarzania całego postępowania od nowa przed organem I instancji, tym bardziej, że ewentualne wątpliwości mogły być wyjaśnione na etapie postępowania odwoławczego lub zlecone do uzupełnienia na podstawie art. 136 k.p.a. organowi I instancji. Brak jest również przeszkód do przeprowadzenia na tym etapie rozprawy administracyjnej, podczas której możliwe jest wyjaśnienie stanowiska stron. Ponadto, jak słusznie wskazała skarżąca kasacyjnie, w rozpoznawanej sprawie do wyjaśnienia pozostała jedynie kwestia uczestniczenia w kosztach utrzymania urządzeń wodnych, natomiast decyzja ze swej istoty dotyczyła przede wszystkim pozwolenia wodnoprawnego, które jako takie nie było przez żadną ze stron kwestionowane. Dlatego organ odwoławczy powinien w pierwszej kolejności przeprowadzić postępowanie uzupełniające w oparciu o art. 136 k.p.a. dotyczące wyłącznie spornej kwestii partycypacji w kosztach utrzymania, a następnie wydać rozstrzygnięcie merytoryczne. Z tych powodów NSA uznał, że Dyrektor RZGW w K. nie zastosował w sposób prawidłowy art. 138 § 2 k.p.a., a w konsekwencji zasadny okazał się zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z powołanymi wyżej przepisami postępowania administracyjnego. Niezasadny natomiast okazał się zarzut naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 16 § 1, art. 127 § 1, art. 129 § 2 oraz art. 138 § 2 k.p.a. ze względu na naruszenie zasady trwałości decyzji administracyjnej i zasady skargowości. Zgodzić się należy z Sądem, że ze stanu faktycznego sprawy wynika jednoznacznie, iż odwołanie od decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] października 2016 r. znak: [...] złożyła nie tylko [...] sp. z o.o., ale również RZGW w K., przy czym ten drugi podmiot zaskarżył decyzję w całości. W tej sytuacji brak było przeszkód co do badania całej decyzji przez organ odwoławczy, a w konsekwencji nie można twierdzić o naruszeniu zasady skargowości i trwałości decyzji ostatecznych. Wystarczy bowiem, gdy którakolwiek ze stron złoży odwołanie od decyzji w całości, aby stworzyć uprawnienie organu odwoławczego do rozpatrywania tego odwołania w takim właśnie zakresie. Jako niezasadny ocenił również NSA zarzut naruszenia art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 1 i pkt 4 k.p.a. w zw. z art. 25 k.p.a. oraz art. 26 § 2 k.p.a. w zw. z art. 26 § 3 k.p.a., poprzez przyjęcie, że nie zachodziły przesłanki do wyłączenia Dyrektora RZGW w K. od rozpoznania sprawy w administracyjnym postępowaniu odwoławczym. NSA w niniejszym składzie całkowicie podziela pogląd zaprezentowany w wyroku z dnia 17 stycznia 2017 r., II OSK 968/15, dotyczący zbliżonego problemu prawnego, w którym zawarto tezę: "Okoliczność, iż dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej jest organem odwoławczym w stosunku do starosty, posiadającego kompetencje do wydania – na podstawie art. 15 ust. 2 pkt 3 Prawa wodnego – decyzji administracyjnej w sprawie ustalenia linii brzegu naturalnego cieku, nie wyłącza uprawnienia regionalnego zarządu gospodarki wodnej, reprezentowanego przez tego dyrektora, do udziału w tym postępowaniu w charakterze strony i tym samym do wniesienia odwołania od decyzji starosty do dyrektora regionalnego zarządu gospodarki wodnej." Jak słusznie wskazał Sąd Wojewódzki w uzasandieniu zaskarżonego wyroku przyczyny wyłączenia organu mogą się opierać wyłącznie na art. 25 k.p.a., nawet jeżeli jej zdaniem mogą zachodzić wątpliwości co do bezstronności organu. W związku z tym o wyłączeniu organu można twierdzić wyłącznie wówczas, gdy osoba będąca obsadą personalną organu jest stroną postępowania, a zatem gdy sprawa dotyczy jej jako osoby fizycznej i jej interesów majątkowych. Naczelny Sąd Administracyjny, uwzględniwszy skargę kasacyjną, uznał że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, co w świetle art. 188 p.p.s.a., dało podstawę do rozpoznania skargi. Skarga ta, z powodów przytoczonych wyżej okazała się zasadna, ze względu na naruszenie przez Dyrektora RZGW w K. art. 138 § 2 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. Rozpoznając na nowo odwołania wniesione przez [...] Sp. z o.o. w J. G. oraz RZGW w K. organ odwoławczy rozważy czy i w jakim zakresie konieczne będzie przeprowadzenie postępowania uzupełniającego w rozumieniu art. 136 k.p.a., przy uwzględnieniu jego obecnego brzmienia, w szczególności w odniesieniu do spornej kwestii sposobu i zakresu partycypacji w kosztach utrzymania obiektów, a następnie wyda decyzję rozstrzygającą sprawę w całości co do meritum. W tym stanie rzeczy, na postawie art. 188 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit c) w zw. z art. 193 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. O odstąpieniu od zasądzenia kosztów postępowania sądowego Sąd orzekł w oparciu o art. 206 p.p.s.a.