V SA/Wa 1116/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jadwiga Smołucha Sędziowie: WSA Krystyna Madalińska-Urbaniak (spr.) WSA Dorota Mydłowska Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi X. S.A. w O. na rozstrzygnięcie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia (...) maja 2017 r. nr (...) w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu 1. stwierdza, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju; 2. zasądza od Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na rzecz X. S.A. w O. kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej jest ocena wniosku z [...] maja 2016r. o dofinansowanie realizacji projektu złożonego przez X. S.A. w O. (dalej jako: "Skarżący" lub "Spółka") w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, Oś priorytetowa I: "Wsparcie Prowadzenia Prac B+R przez przedsiębiorstwa", Działanie 1.3 "Prace B+R finansowane z udziałem funduszy kapitałowych", Poddziałanie 1.3.1 "Wsparcie projektów badawczo-rozwojowych w fazie preseed przez fundusze typu proof of concept – BRIdge Alfa" dokonana przez Narodowe Centrum Badań i Rozwoju (dalej jako: "NCBiR", "organ" lub "IP"). Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: Skarżący złożył wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pt. "[...]", który został zarejestrowany pod nr [...]. Po dokonaniu analizy dokumentacji niezbędnej do zawarcia umowy o dofinansowanie Spółka została poinformowana pismem z [...] marca 2017r., nr [...], że odstąpiono od podpisania ze spółką umowy o dofinansowanie Projektu Grantowego. W uzasadnieniu NCBiR wyjaśniło, że wnioskodawca w oparciu o § 12 ust. 2 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 był zobowiązany do dostarczenia dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy, czego jednak nie uczynił. Wnioskodawca, jak podano przystąpił do Umowy o Współpracy [...], zawartej między Narodowym Centrum Badań i Rozwoju oraz S. w dniu [...] listopada 2014r. Zgodnie z aneksem zawartym w dniu 18 lipca 2016r. zakres zaangażowania czasowego i skład Kluczowego Personelu przedstawiał się następująco: P.S.(30 godz./tyg.), J.B. (30 godz./tyg.), S.K. (30 godz./tyg.) oraz B. S. (40 godz./tyg.). Przed podpisaniem aneksu w jego skład wchodzili m.in. R.G. oraz J.G. IP wskazała, że aneks był konsekwencją wprowadzenia przez Stronę tzw. Planu Naprawczego, który został przedstawiony Centrum jako propozycja rozwiązania Stanu Zawieszenia (wprowadzonego 12 października 2015 r.), wynikającego z wystąpienia tzw. Przypadku Naruszenia, jakim było podpisanie umowy na organizację tzw. U. poza rygorem tzw. Kluczowej Decyzji. Stan zawieszenia wycofany został w dniu 17 grudnia 2015r., w wyniku przedstawienia Planu Naprawczego, który stanowił między innymi, że po uznaniu przez NCBiR wydatku związanego z U. za niekwalifowany, wnioskodawca zakończy współpracę z osobami odpowiedzialnymi za wskazany projekt – R.G. i J.G. NCBiR wskazało, że pomimo wielokrotnych deklaracji Wnioskodawca, nie dostarczył aneksu regulującego kwestie wzajemnych zobowiązań stron, a który miał zapobiec następującym problemom: a) gdy Wnioskodawcy w związku z jego udziałem w Konkursie, udzielona zostanie pomoc publiczna, może być ona w zbiegu z pomocą publiczną udzielaną Funduszowi w związku z realizacją Wspólnego Przedsięwzięcia na podstawie Umowy (art. 1 lit. bb), a tym samym stanowić niedozwoloną kumulację pomocy publicznej określonej w rozporządzeniu Komisji (UE) nr 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1), b) gdy Wnioskodawcy w związku z jego udziałem w Konkursie, udzielona zostanie pomoc publiczna, poziom zapewnionego przez Fundusz zaangażowania czasowego dotychczasowych członków Kluczowego Personelu w realizowanym przez Fundusz Wspólnym Przedsięwzięciu wykluczać może możliwość realizacji celów Konkursu przez te osoby, ponieważ zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, łączne zaangażowanie zawodowe w realizację wszystkich projektów finansowanych z funduszy strukturalnych i FS oraz działań finansowanych z innych źródeł, w tym środków własnych beneficjenta i innych podmiotów, nie może przekraczać 276 godzin miesięcznie, - w przypadku braku dokonania zmian Umowy, prowadzić będzie do naruszenia ww. warunków zarówno Umowy, jak i warunków przewidzianych w Konkursie. IP podkreśliła, że zadeklarowany udział członków Kluczowego Personelu w projekcie finansowanym w ramach pilotażu i w ramach wniosku o dofinansowanie z PO IR jest identyczny w zakresie osobowym i czasowym. Zatem wobec powyższego w ocenie organu, udzielenie dofinansowania Projektu Grantowego prowadzić będzie do naruszenia zarówno warunków umowy o współpracy z [...] listopada 2014r. jak i warunków przewidzianych w przedmiotowym konkursie. Po rozpoznaniu złożonego protestu, NCBiR pismem z [...] maja 2017r. poinformowało stronę o nieuwzględnieniu protestu i podzieliło swoje poprzednio prezentowane twierdzenia, że brak jest możliwości zawarcia z Wnioskodawcą umowy o dofinansowanie Projektu, z uwagi na fakt niedostarczenia przez Stronę aneksu regulującego kwestię wzajemnych zobowiązań stron. Odnosząc się do kwestii podniesionych w proteście, organ podkreślił – powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych - że odstąpienie od zawarcia umowy o dofinansowanie jest traktowane jako negatywna ocena projektu, przy czym nie ma przy tym znaczenia, czy przeszkoda wykluczająca beneficjenta z możliwości ubiegania się o dofinansowanie istniała w dacie złożenia projektu, czy też powstała tuż przed zawarciem umowy. NCBiR podkreślił, że do zagadnienia ewentualnej pomocy publicznej stosuje się rozporządzenie Komisji (UE) nr 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (dalej jako "rozporządzenie nr 651/2014") czyli rozporządzenie obowiązujące w dacie zawarcia umowy. Z uwagi na łączną wartość udzielonej Wnioskodawcy pomocy publicznej oraz przyjmując twierdzenia Strony jakoby koszty kwalifikowalne nie były możliwe do wyodrębnienia organ uznał, że kumulacja pomocy publicznej nie jest dopuszczalna i przekracza kwotę ustaloną na podstawie art. 4 ust. 4 zd. 2 w zw. z art. 22 ust. 3 lit.c) ww. rozporządzenia. Odnosząc się do kolejnych przedstawionych zarzutów organ podał, że łączne zaangażowanie zawodowe danej osoby w realizację wszystkich projektów finansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności oraz działań finansowanych z innych źródeł, w tym środków własnych beneficjenta i innych podmiotów nie może przekroczyć miesięcznie 276 godzin. Zadeklarowany przez Wnioskodawcę poziom zaangażowania, do stosowania którego jest zobowiązany, stanowi minimalny rzeczywisty poziom zaangażowania członków kluczowego personelu. Tymczasem, jak wskazał NCBiR członkowie Kluczowego Personelu wnioskodawcy - są zaangażowani w wiele innych działań, a tak duże zaangażowanie członków kluczowego personelu w inne aktywności uniemożliwia prawidłową realizację zobowiązań związanych z B. Pismem z 20 czerwca 2017r. Skarżący złożył skargę na ww. rozstrzygnięcie wnosząc o uwzględnienie skargi poprzez stwierdzenie, że ocena Projektu została przeprowadzona niezgodnie z prawem oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ. Ponadto o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Wydanemu rozstrzygnięciu Skarżący zarzucił: 1) w zakresie odstąpienia od zawarcia umowy o dofinansowanie, naruszenie: a) art. 46 ust. 3 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie 2014 – 2020; Dz. U. z 2016 r. poz. 207 ze zm. – dalej ustawy wdrożeniowej) poprzez jego zastosowanie, zarówno w ocenie Wniosku, jak i rozpatrzeniu Protestu, oraz uznanie, że może on w stanie faktycznym dotyczącym oceny Projektu Wnioskodawcy stanowić o podstawie do "odstąpienia" od Umowy o dofinansowanie; b) art. 41 ust. 1 Ustawy wdrożeniowej i ust. 2 pkt 7 w zw. z § 12 ust. 2 regulaminu przeprowadzania konkursu, w zakresie oceny Wniosku (brak odniesienia się w rozpatrzeniu Protestu, co stanowi odrębny zarzut) poprzez m.in. uznanie, że brak podpisania aneksu zmieniającego inną wiążącą Organ i Skarżącego umowę (umowę o Współpracy z B. z [...] listopada 2014 r.) stanowi podstawę do "odstąpienia" od Umowy o dofinansowanie; 2) w zakresie błędnej wykładni i rażącego naruszenia prawa w zakresie pomocy publicznej: a) naruszenie w zakresie oceny Wniosku i rozpatrzenia Protestu: - art. 7 ust. 5 w zw. z art. 35 rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z 6 sierpnia 2008 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (dalej jako "rozporządzenie nr 800/2008"); oraz - art. 8 ust. 4 w zw. z art. 22 w rozporządzenia nr 651/2014, poprzez uznanie przez Instytucję Pośredniczącą, że udzielenie dofinansowania na realizację Projektu będzie stanowiło niedozwoloną kumulację pomocy publicznej; b) z ostrożności procesowej w przypadku niezasadności zarzutu nr 2. a) powyżej - błąd co do ustaleń faktycznych w ocenie Wniosku i rozpatrzeniu Protestu przez przyjęcie, że Wnioskodawca otrzymał dotychczas pomoc publiczną w wysokości uniemożliwiającej mu uzyskanie dofinansowania realizacji Projektu, co narusza § 30 pkt 3 lit. c Rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z 25 lutego 2015 r. w sprawie warunków i trybu udzielania pomocy publicznej i pomocy de minimis za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (Dz. U. z 2015 r., poz. 299, dalej: "rozporządzenie MNiSW") oraz § 5 ust. 6 Regulaminu; c) naruszenie art. 2 i art. 7 Konstytucji RP w zw. z § 22 pkt 3 rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z 28 października 2010 r. w sprawie warunków i trybu udzielania pomocy publicznej i pomocy de minimis za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (dalej: "Program pomocowy", tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 1514 oraz z 2014 r. poz. 99), w zakresie rozpatrzenia Protestu, poprzez uznanie, że do poprzednio przyznanego dofinansowania ma zastosowanie Program pomocowy wydany na podstawie rozporządzenia nr 800/2008, a nie program pomocowy wydany na podstawie rozporządzenia nr 651/2014, podczas gdy sama Umowa o Współpracy określa jako podstawę udzielenia pomocy publicznej Program pomocowy, wydany na podstawie rozporządzenia nr 800/2008. W zakresie rzekomego przekroczenia dopuszczalnego zaangażowania czasowego Kluczowego Personelu naruszenie: a) 6.16 pkt 8 lit. b) Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 -2020 w ocenie Wniosku i rozpatrzeniu Protestu, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że poziom zapewnionego przez Wnioskodawcę zaangażowania czasowego dotychczasowych członków Kluczowego Personelu w realizacji na podstawie Umowy o współpracy projektu systemowego pn. B. (dalej: "Wspólne Przedsięwzięcie") oraz Projektu nie może przekraczać wymiaru 276 godzin miesięcznie; b) art. 37 ust. 1 Ustawy wdrożeniowej, poprzez nierzetelną ocenę w ocenie Wniosku i rozpatrzeniu Protestu polegającym na przyjęciu, że zaangażowanie czasowe dotychczasowych członków Kluczowego Personelu w realizacji Wspólnego Przedsięwzięcia oraz Projektu Graniowego przekracza wymiar 276 godzin miesięcznie; c) art. 41 ust. 1 Ustawy wdrożeniowej w zw. z § 12 ust. 2 Regulaminu poprzez nieuzasadnione i bezprawne stwierdzenie w zakresie oceny Projektu, że brak dokonania zmian Umowy o współpracy będzie stanowić naruszenie postanowień Umowy o współpracy, jak i warunków przewidzianych w Konkursie, co spowodowało "odstąpienie" od zawarcia Umowy o dofinansowanie; 4) W zakresie podstawy do odstąpienia od zawarcia Umowy o dofinansowanie i braku odniesienia się do kryteriów wyboru projektów naruszenie: a) art. 52 ust. 1 Ustawy wdrożeniowej w ocenie Wniosku i rozpatrzeniu Protestu poprzez jego zastosowanie i błędne wskazanie jako podstawy dla odstąpienia od podpisania Umowy o dofinansowanie; b) art. 52 ust. 2 Ustawy wdrożeniowej w ocenie Wniosku i rozpatrzeniu Protestu poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Projekt nie spełnia wszystkich kryteriów, na podstawie których został wybrany do dofinansowania; c) art. 41 ust. 1 Ustawy wdrożeniowej w zw. z § 13 ust. 7-8 Regulaminu poprzez jego niezastosowanie w przypadku, gdy według twierdzeń Instytucji Pośredniczącej, istnieje ryzyko finansowe nieefektywnego wydatkowania środków publicznych, co doprowadziło do błędnego i pozaregulaminowego działania tj. "odstąpienia" od zawarcia Umowy o dofinansowanie; d) art. 53 ust. 2 Ustawy wdrożeniowej w ocenie Wniosku i rozpatrzeniu Protestu poprzez jego zastosowanie i uznanie, że Projekt nie uzyskał wymaganej liczby punktów lub nie spełnił kryteriów wyboru projektów i zachodzi przesłanka do uznania, że zachodzą okoliczności uzasadniające negatywną ocenę projektu Wnioskodawcy oraz naruszenie prawa materialnego poprzez zastosowanie tego przepisu; e) art. 41 ust. 1 Ustawy wdrożeniowej w zw. z par. 11 ust. 1 Regulaminu w zakresie rozpatrzenia Protestu poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że przepis ten wskazuje na "brak automatyzmu" w przyznaniu dofinansowania ze względu na pkt 2 tego ustępu dotyczący alokacji dostępnej w ramach Konkursu; 5) naruszenie prawa materialnego w zakresie oceny Wniosku rozpatrzenia Protestu oraz zasad ogólnych procedury wyboru projektów i konkursu: a) art. 37 ust. 1 Ustawy wdrożeniowej poprzez przeprowadzenie procedury wyboru projektów w sposób nieprzejrzysty, nierzetelny i stronniczy; b) art. 37 ust. 2 Ustawy wdrożeniowej poprzez ocenę Wniosku z zastosowaniem nieznanych kryteriów; c) art. 37 ust. 5 Ustawy wdrożeniowej poprzez wymaganie od Wnioskodawcy informacji i dokumentów pozostających bez znaczenia dla oceny spełnienia kryteriów wyboru; d) art. 50 Ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 45 k.p.a. poprzez przekazanie pisemnej informacji o zakończeniu oceny Projektu i jej wyniku na niewłaściwy adres, co może mieć wpływ na wybranie Projektu do dofinansowania ze względu na brak dostępnej alokacji; 6) Inne naruszenia dotyczące nierzetelnego rozpatrzenia Protestu: - art. 37 ust. 1 w zw. z art. 46 ust. 3 w zw. z art. 57 i 58 ust. 1 Ustawy Wdrożeniowej przez niewłaściwe zastosowanie poprzez przeprowadzenie oceny Wniosku, a następnie oceny Protestu, z naruszeniem zasad przejrzystości i rzetelności, nadużywaniem prawa do wydłużenia rozpatrywania Protestu, a w konsekwencji przedstawienie uzasadnienia oceny, które nie spełnia wymogów ustawowych, w tym nie pozwala na poznanie w całości motywów oceny Projektu i zaskarżonej Informacji poprzez w szczególności: a) nadużycie prawa do przedłużenia terminu do rozpatrzenia Protestu do 60 dni i nieuzasadnienie tego wydłużenia nawet jednym zdaniem, w szczególności brak powołania eksperta zewnętrznego; b) naruszenie zasady rzetelności przez nieustosunkowanie się do wszystkich zarzutów Protestu Skarżącej i pominięcia znaczącej części argumentacji podnoszonej w Proteście, w tym w szczególności: - nieustosunkowanie się w ogóle do zarzutu Protestu nr 3 dotyczącego naruszenia prawa materialnego tj. przepisu § 12 ust. 2 Regulaminu poprzez uznanie, że brak podpisania aneksu zmieniającego Umowę o współpracy stanowi postawę do odstąpienia od podpisania Umowy o dofinasowanie; - nieustosunkowanie się w ogóle do zarzutu Protestu nr 8 dotyczącego nieuzasadnionego i bezprawnego stwierdzenia, że brak dokonania zmian Umowy o współpracy będzie stanowić naruszenie postanowień Umowy o współpracy, jak i warunków przewidzianych w Konkursie, co spowodowało "odstąpienie" od zawarcia Umowy o dofinansowanie; - nieobiektywne, lakoniczne, niespójne oraz niepełne ustosunkowanie się do treści pozostałych zarzutów Protestu (szczegółowo wymienione w uzasadnieniu) mających stanowić jedynie polemikę z zarzutami Protestu, a nie faktyczne rozstrzygnięcie merytorycznych podstaw działania Organu wyjaśniających przyczyny nieuwzględnienia Protestu. W odpowiedzi na skargę NCBiR wniosła o oddalenie skargi. Pismem z 10 sierpnia 2017 r. strona skarżąca podtrzymała zarzuty i argumenty podniesione w skardze. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U.2016.1066) Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod kątem jego zgodności z obowiązującym prawem. Na podstawie art. 3 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. 2016.718 ze zm.), określanej dalej jako "ustawa p.p.s.a.", sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Takimi przepisami szczególnymi są także przepisy ustawy wdrożeniowej, które określają m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków regionalnego programu operacyjnego. Jedynie w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy p.p.s.a., z wyłączeniami, o których mowa w art. 64 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 61 ust.1 ustawy wdrożeniowej w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, w tym w przypadku o którym mowa w art. 66 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego zgodnie z art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. W wyniku rozpatrzenia skargi, sąd może: uwzględnić skargę stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1a); orzec, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą (pkt 1b); oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia (pkt 2); umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (pkt 3). Rozpatrując we wskazanych wyżej granicach skargę X. S.A. należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie, gdyż ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny . Zgodnie z art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu. Informacja ta zawiera w szczególności: 1) treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu, wraz z uzasadnieniem; 2) w przypadku nieuwzględnienia protestu - pouczenie o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zasadach określonych w art. 61. Jak wskazuje powołana wyżej treść przepisu rozstrzygnięcie protestu powinno zawierać uzasadnienie. Jest rzeczą aż nadto oczywistą, że uzasadnienie powinno w sposób konkretny i wyczerpujący zawierać wyjaśnienie zapadłego rozstrzygnięcia, szczególnie w przypadku, gdy jest to rozstrzygnięcie negatywne. Należy stwierdzić, że uzasadnienie zaskarżonego rozstrzygnięcia nie pozwala na kontrolę jego prawidłowości. Instytucja Pośrednicząca podała dwa powody , dla których jej zdaniem nie może być zawarta umowa o dofinansowanie realizacji projektu. Ponadto zaskarżone pismo zawiera następujące zdanie : Kluczową kwestią, która miała wpływ na odstąpienie od jej (tj. umowy o dofinansowanie – przyp. Sądu) zawarcia był fakt niedostarczenia przez X. S.A. aneksu regulującego kwestię wzajemnych zobowiązań stron. Pierwszym z powodów jest niedozwolona kumulacja pomocy publicznej w świetle rozporządzeń Komisji nr 800/2008 i 651/2014 , drugim niekwalifikowalność wydatków na wynagrodzenie Kluczowego Personelu projektu z uwagi na przekroczenie dozwolonych limitów zaangażowania czasowego tegoż personelu. Zarzut ad. 1 . Zaskarżone pismo, tak jak i pismo z [...] marca 2017 r. nie zawiera jasnego i logicznego wyjaśnienia dlaczego NCBiR uważa, że w przypadku podpisania umowy o dofinansowanie dojdzie do niedozwolonej kumulacji pomocy publicznej. Pismo z [...] marca wręcz używa wyrażenia, że taka kumulacja może mieć miejsce, a nie że będzie miała miejsce. Z kolei pismo zaskarżone, chociaż do opisu tego problemu używa większej ilości słów, także nie przedstawia w sposób jasny konkretnego stanowiska IP wskazującego, przede wszystkim na podstawie jakich norm wskazanych wyżej rozporządzeń nr 800/2008 i 651/2014 pogląd ten jest prezentowany. Trudno się domyślać intencji autorów pisma, jak próbuje to robić w skardze pełnomocnik skarżącej spółki i ustalać czy chodzi o przekroczenie limitu dozwolonej pomocy czy też B. uważa, że przyznanie pomocy po raz drugi temu samemu podmiotowi jest niemożliwe niezależnie od jej wysokości. Na etapie sądowej kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia NCBiR zdaje się w ogóle wycofywać z tegoż zarzutu w stosunku do projektu spółki X. W złożonej odpowiedzi na skargę brak jest bowiem w ogóle omówienia kwestii kumulacji pomocy publicznej. Jednak brak też jest wyraźnego stanowiska NCBiR, iż wycofują się ze stanowiska zajętego w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Ad.2. Kwestia przekroczenia dopuszczalnych limitów miesięcznego zaangażowania kluczowego personelu projektu także nie została wyjaśniona przez NCBiR w sposób właściwy. Na wstępie należy jednak wskazać, że mylne jest stanowisko strony skarżącej, iż skoro realizacja projektu będzie następowała w ramach innego programu operacyjnego (Program Operacyjny Innowacyjny Rozwój) niż projekt Wspólne Przedsięwzięcie (PO Innowacyjna Gospodarka ), skoro podlegają one innym wytycznym w zakresie kwalifikowania wydatków, a wytyczne obowiązujące dla Wspólnego Przedsięwzięcia nie stwarzają żadnych ograniczeń w omawianym zakresie, to zaangażowanie Kluczowego Personelu zadeklarowane przy realizacji Wspólnego Przedsięwzięcia nie powinno być uwzględniane przy obliczaniu całkowitego zaangażowania czasowego w odniesieniu do realizacji projektu. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 ("Wytyczne 2014- 2020") jasno wskazują, że łączne zaangażowanie zawodowe danej osoby w realizację wszystkich projektów finansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności oraz działań finansowanych z innych źródeł, w tym środków własnych beneficjenta i innych podmiotów nie może przekroczyć miesięcznie 276 godzin. Unormowanie to ma zastosowanie do projektu , który jest przedmiotem niniejszej sprawy i jego brzmienie nie budzi żadnych wątpliwości. Nie oceniamy przecież kwalifikowalności wydatków we Wspólnym Przedsięwzięciu. Jednak i w tej kwestii zaskarżonemu rozstrzygnięciu brakuje precyzji argumentów. Z pewnością sytuacja, w której Kluczowy Personel jest zaangażowany zawodowo poza projektem w taki sposób, że zachodzi duże prawdopodobieństwo, że nie będzie mógł bez przekroczenia limitu 276 godzin miesięcznie, wywiązać się z zaangażowania godzinowego zadeklarowanego we wniosku o dofinansowanie , może stanowić podstawę do żądania od beneficjenta wyjaśnień i prowadzić nawet do odmowy podpisania umowy o dofinansowanie. Należy podkreślić, o czym będzie jeszcze mowa, że umowa o dofinansowanie, musi być zgodna z prawem. Elementem systemu prawnego są też wytyczne wydane na podstawie upoważnienia wynikającego z art. 5 ustawy wdrożeniowej. Generalnie jednak, w ocenie Sądu, możliwość weryfikacji czy wydatek poniesiony na wynagrodzenie Personelu Kluczowego jest kwalifikowalny, możliwy będzie dopiero przy weryfikacji wniosku o płatność lub w trakcie kontroli wykonania projektu. Nie da się bowiem na ogół z góry przewidzieć czy powyższy limit czasowy zostanie realnie przekroczony – czy zaangażowanie personelu w inne działania będzie się pokrywało czasowo z okresem realizacji tego projektu. Oczywiście poza sytuacjami, gdy w grę wchodzi stała umowa o pracę z obowiązkiem świadczenia pracy w ściśle określonym wymiarze . W rozpatrywanej sprawie NCBiR powołuje się na zaangażowanie czasowe członków Personelu Kluczowego w projekt Wspólne Przedsięwzięcie. Jednak z akt sprawy wiadomo, że od końca 2015 r. projekt ten nie jest realizowany. Do podjęcia realizacji potrzebne jest porozumienie między spółką a NCBiR, do zawarcia którego nie doszło (i kwestia ta jest, jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, jednym, jeśli nie głównym powodem odmowy zawarcia badanej umowy). W ocenie Sądu nielogicznym jest powoływanie się na stan przyszły i niepewny, że do wznowienia realizacji umowy może dojść, bo okres kwalifikowalności wydatków się nie skończył. Jeszcze raz trzeba powtórzyć, że to przekroczenie limitu musi być realne, wystąpienie tego stanu musi graniczyć z pewnością, aby można było z tego powodu odmówić finansowania projektu. Jest też rzeczą oczywistą, że konsekwencją takiego stanowiska , jest również podzielenie poglądu strony skarżącej, że stanowisko Instytucji Pośredniczącej musi zostać poparte konkretnymi wyliczeniami wskazującymi, że takie przekroczenie limitu nastąpi. Zaś powodem ewentualnej odmowy nie może być prawdopodobieństwo wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości, ale stan bliski pewności, że do tego dojdzie. Nie może też budzić wątpliwości, że pogląd taki IP powinna w rozstrzygnięciu należycie uzasadnić. Na koniec należy się odnieść do zarzutu strony skarżącej o niedopuszczalności odstąpienia od podpisania umowy o dofinansowanie po zakończeniu etapu oceny projektu i poinformowaniu beneficjenta, iż projekt znalazł się na liście projektów skierowanych do dofinansowania. Sąd nie podziela stanowiska strony, iż odmowa jest możliwa jedynie z przyczyn wskazanych w regulaminie Ocena projektu, a przede wszystkim dopuszczalność zawarcia umowy o dofinansowanie musi być warunkowana stwierdzeniem, że na dzień zawarcia umowy projekt spełnia kryteria wyboru oraz dofinansowanie jest zgodne z prawem. Wynika to wprost z treści art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym "Umowa o dofinansowanie projektu może zostać podpisana, a decyzja o dofinansowaniu projektu może zostać podjęta, jeżeli projekt spełnia wszystkie kryteria, na podstawie których został wybrany do dofinansowania". Trudno zresztą zaakceptować inny pogląd, bowiem działalność publiczna musi być zawsze oparta na kryterium legalności tj. zgodności z prawem. I tak w tym konkretnym rozpatrywanym przypadku, jeśli Instytucja Pośrednicząca stwierdziłaby, po zakończeniu oceny, ale przed podpisaniem umowy, że pomoc naruszałaby przepisy prawa (np. w zakresie dopuszczalności udzielenia pomocy publicznej) , to miałaby obowiązek odmowy podpisania umowy o dofinansowanie. Pogląd taki był wielokrotnie wyrażany w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w orzeczeniach cytowanych w zaskarżonym rozstrzygnięciu.( por. wyrok NSA z 1.12.2016 r. II GSK 4141/16 publ. Lex 2190695, wyroki w sprawach o sygn. akt II GSK 1380/11 i II GSK 786/12). Wbrew twierdzeniom strony skarżącej sytuacje, w których te orzeczenia zapadały, nie różnią się od tej, która by zaistniała w sprawie niniejszej, gdyby zarzut niedopuszczalnej kumulacji pomocy publicznej został przez Instytucję Pośredniczącą należycie wykazany. Nie ma przy tym znaczenia czy projekt nie spełniał wymogów już w trakcie dokonywania oceny przez komisję konkursową czy też po ustaleniu listy rankingowej. Cytowany przepis art. 52 ust. 2 nie czyni bowiem takiego wymogu. Przy ponownym rozpoznaniu protestu NCBiR ponownie rozważy czy zachodzą przesłanki do odmowy podpisania umowy o dofinansowanie wskazane w piśmie z [...] marca 2017 r., biorąc pod uwagę stanowisko Sądu wyrażone w niniejszym orzeczeniu, a następnie stanowisko swoje należycie uzasadni ze wskazaniem konkretnych przepisów i okoliczności, które stanowią podstawę do zastosowania tych przepisów. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej stwierdził , że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia Narodowego Centrum Badań i Rozwoju. Orzeczenie o kosztach zapadło na podstawie art. 200 p.p.s.a.