V SA/Wa 2612/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2017 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Ministra Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Rozwoju i Finansów na rzecz [...] kwotę 9217 zł (dziewięć tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Rozwoju z [...] lipca 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z [...] lutego 2016 r. nr [...] określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 199.057,00 zł. Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym. Dyrektor Narodowego Centrum Badań i Rozwoju decyzją z 11 lutego 2016 r. nr 5/2016 na podstawie art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 885, ze zm., dalej: "ufp") oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.) określił Uniwersytetowi Ekonomicznemu we Wrocławiu kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 199.057,00 zł. W decyzji I instancyjnej podniesiono, co następuje: W dniu 28 sierpnia 2012 r. pomiędzy Narodowym Centrum Badań i Rozwoju (dalej: "NCBR", "Centrum" lub "EP"), a [...] (dalej: "Beneficjent", lub "Uczelnia") została zawarta umowa o dofinansowanie projektu w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki nr [...] pn. ,, [...]. W dniach 19-23 maja 2014 r., EP przeprowadziła planową kontrolę realizacji Umowy w zakresie celowości i zgodności ,z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej oraz wywiązywania się z warunków finansowania w ramach realizacji Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej: "PO KL"). Kontroli podlegały losowo wybrane wnioski o płatność nr WNP 02 i WNP 03. Zakresem kontroli była objęta m. in. ocena poprawności udzielania zamówień publicznych. W sposób losowy zostało wybrane zamówienie nr [...], którego przedmiotem było Wykonanie dzieła w postaci dostawy licencji, zaprojektowania konfiguracji, wykonania, uruchomienia i wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego ERP dla [...]. Podczas czynności kontrolnych Zespół Kontrolujący (dalej: "ZK") ustalił, że Projekt realizowany jest zgodnie z Umową, z wyjątkiem § 3 ust. 4. Wydatki zostały poniesione przez Beneficjenta zgodnie z obowiązującym prawem polskim oraz wspólnotowym, z zastrzeżeniem postępowania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr [...]. ZK zarzucił Beneficjentowi naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: "ustawa PZP") tj. art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7, art. 35 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 17 ust. 2, art. 42 ust. 1 i zgodnie z tabelą nr 2 określoną w załączniku do dokumentu pn. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE" nałożył korektę finansową w łącznej wysokości 25% wartości umowy nr [...] zawartej w dniu [...]września 2013 r. Odnosząc się do poszczególnych naruszeń ZK podniósł, że: 1) Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję, czym naruszył art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ustawy PZP. Zamawiający wymagał bowiem wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 3 usług polegających na wdrożeniu oferowanego systemu klasy ERP, w tym by co najmniej dwie usługi wdrożenia systemu klasy ERP odbyły się na uczelniach działających na podstawie prawa polskiego (w oparciu o ustawę z dnia 27 lipca 2005 r. Prawo o szkolnictwie wyższym) i obsługujących studentów na wszystkich formach studiów, w tym co najmniej na jednej uczelni zatrudniającej nie mniej niż 1000 pracowników. ZK podniósł, że zgodnie z treścią art. 22 ust. 4 ustawy PZP opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. Tymczasem za niezwiązany z przedmiotem zamówienia należy uznać postawiony przez Beneficjenta wymóg zrealizowania projektu, obejmującego dostawy wraz z wdrożeniem oferowanego oprogramowania standardowego dla Uczelni Wyższej w Polsce zatrudniającej nie mniej niż 1000 pracowników. W ocenie ZK dla przeprowadzonych wdrożeń bez znaczenia jest, ile w danym momencie uczelnia zatrudnia osób, gdyż liczba ta może być zmienna, w związku z czym przygotowane i wdrożone systemy mogą przewidywać możliwość korzystania z nich przez większą liczbę użytkowników niż w momencie zakończenia wdrożenia. Dla prawidłowego funkcjonowania systemu nie jest istotna ilość pracowników zatrudnionych na moment wdrożenia, lecz kluczowe są rozwiązania techniczne oraz założenia technologiczne programu, który wydajnie obsługiwałby np. co najmniej 1000 osób niezależnie od liczby pracowników uczelni zatrudnionych w chwili wdrożenia. Zdaniem ZK w świetle celu, jaki chciał uzyskać Zamawiający prawidłowo opisany warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, powinien odwoływać się do złożoności programu (np. liczby użytkowników, których jest w stanie obsłużyć), nie zaś odnosić się do liczby pracowników samego Zamawiającego. Zatem postawiony wymóg nie był niezbędny do osiągnięcia celu, jakim był wybór Wykonawcy zdolnego do realizacji przedmiotu zamówienia, tym samym nie był proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia. Tak opisany wymóg mógł utrudniać dostęp do zamówienia, o czym świadczy fakt, że w postępowaniu zostały złożone tylko trzy oferty, w tym jeden Wykonawca został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP; 2) Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie oceny potencjału ekonomicznego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czym naruszył art. 22 ust. 4 ustawy PZP. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej: SIWZ) wymagał bowiem od Wykonawców ubiegających się o zamówienie, spełnienia warunku w postaci znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia tj. osiągnięcie w ostatnim roku obrotowym za który zostało złożone sprawozdanie finansowe, przychodów ze sprzedaży towarów i usług nie niższych niż 10 000 000,00 zł. Jak wskazał ZK, art. 22 ust. 1 ustawy PZP określa wyłącznie ogólne warunki, które muszą spełniać Wykonawcy, a rolą Zamawiającego jest dookreślenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który zapewni wybór oferty Wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Ponadto opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny. Tymczasem biorąc pod uwagę wartość zamówienia, która wynosiła 3.360.000,00 zł i była trzykrotnie niższa od poziomu wymaganych od potencjalnych Wykonawców łącznych przychodów ze sprzedaży w ostatnim roku obrotowym, należy uznać, że postawiony wymóg był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Tym bardziej, że nie był jedynym instrumentem służącym ocenie sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawców, gdyż musieli oni również spełnić wymogi dotyczące ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności; 3) Zamawiający ustalił wartość zamówienia w kwocie brutto, co stanowi naruszenie art. 32 ust. 1 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z tym przepisem podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie Wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez Zamawiającego z należytą starannością. Natomiast kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna zawierać podatek od towarów i usług. Tymczasem Beneficjent ustalił wartość zamówienia na kwotę 3.360.000,00 zł i taką samą kwotę brutto zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ponadto ZK wskazał, że Zamawiający naruszył również art. 35 ustawy PZP, ustalając szacunkową wartość zamówienia wcześniej niż 3 miesiące przed wszczęciem postępowania. Z protokołu postępowania wynika bowiem, że wartość zamówienia została ustalona w dniu 12 marca 2013 r., zaś postępowanie zostało wszczęte w dniu 19 czerwca 2013 r. ZK podniósł też, że Zamawiający ustalając wartość przedmiotu zamówienia bez zbadania sytuacji rynkowej nie dochował należytej staranności przy ustalaniu przedmiotowej wartości, czym naruszył art. 32 ust. 1 ustawy PZP; 4) Zamawiający nie wezwał wykonawcy - spółki [...] S. A. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP do wyjaśnienia kwestii związanych z uprawnieniami osób podpisujących protokół odbioru prac wykonanych na rzecz Państwowej Szkoły Wyższej, jak również do wyjaśnienia kwestii braku polisy w ofercie Wykonawcy, a następnie do ewentualnego uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, czym naruszył art. 26 ust. 3 i 4 ustawy PZP. Zamawiający wymagał bowiem od Wykonawców przedłożenia wykazu wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz przedłożenia polisy OC wraz z dowodem uiszczenia składki, a w przypadku jej braku - innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 2.500.000,00 zł. Tymczasem Wykonawca - spółka [...] S. A. - wskazał zamówienie zrealizowane na rzecz Państwowej Szkoły Wyższej, przedkładając protokół odbioru prac, z którego nie wynikało kto dokonał odbioru i potwierdzenia wykonania prac zgodnie z umową. Podpis złożony na dokumencie był nieczytelny. Nie wskazano w nim również imienia i nazwiska osoby uprawnionej do odbioru prac ze strony Zamawiającego, czy danych pozwalających na identyfikację osoby podpisującej dokument. Ponadto Spółka [...] S. A. zamiast polisy OC przedłożyła certyfikat ubezpieczeniowy, nie wskazując w ofercie obiektywnej przyczyny uniemożliwiającej przedłożenie polisy. Tym bardziej, że w samym dokumencie certyfikatu wskazano, że nie stanowi on dokumentu ubezpieczenia w rozumieniu KC i nie zastępuje polisy. Zatem w ocenie ZK Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP do wyjaśnienia kwestii związanych z uprawnieniami osób podpisujących protokół odbioru oraz do wyjaśnienia kwestii polisy, a ewentualnie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia oferty; 5) W toku postępowania zaniechano złożenia oświadczenia o braku podstaw do wyłączenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu, czym Zamawiający naruszył art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Z dokumentacji przedłożonej do kontroli wynikało bowiem, że oświadczenia nie złożył p. L. M., który jednak podpisał protokół oceny ofert z dnia [...] sierpnia 2013 r. W ocenie ZK zaniechanie to nie przesądza jednak o tym, że wskazana osoba podlegała wyłączeniu, zatem naruszenie to nie skutkowało nałożeniem korekty finansowej; 6) Zamawiający nie zamieścił SIWZ na stronie internetowej, od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (zwany dalej: DUUE), czym naruszył art. 42 ust. 1 ustawy PZP. SIWZ na stronie internetowej został bowiem zamieszczony 17 czerwca 2013 r., zaś ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE w dniu 19 czerwca 2013 r. Powyższe zarzuty zawarto w Informacji Pokontrolnej, którą doręczono Beneficjentowi. Beneficjent odmówił podpisania Informacji Pokontrolnej i przekazał uzasadnienie przedmiotowej odmowy, w której odniósł się do podnoszonych zarzutów. Zespół Kontrolujący mając na uwadze złożone zastrzeżenia w ostatecznej Informacji Pokontrolnej wyjaśnił, że w Informacji pokontrolnej nastąpiła oczywista omyłka pisarska w opisie korekty finansowej i jako podstawę jej wyliczenia ZK mylnie wskazał Tabelę , nr 2 Taryfikatora. Prawidłową podstawą jest korekta z Tabeli nr 1. Ponadto ZK podniósł, że z uwagi na charakter stwierdzonego naruszenia art. 22 ust. 4 i art. 7, zgodnie z Tabelą nr 1 (poz. nr 19) Taryfikatora za naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ustawy PZP należy zastosować zmiarkowany wskaźnik 5%. W ocenie ZK, w kontekście wyjaśnień Beneficjenta zasadne jest obniżenie wysokości korekty. ZK podtrzymał jednak zarzuty dotyczące naruszenia przez Beneficjenta art. 35 ust. 1, art. 32 ust. 1 art. 26 ust. 3 i 4 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Odnosząc się do zastrzeżeń Beneficjenta, dotyczących naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ustawy PZP w zakresie postawienia wymogu zatrudnienia, ZK uznał wyjaśnienia Beneficjenta i odstąpił od stwierdzenia naruszenia. Niemniej jednak, ZK podtrzymał zarzut dotyczący naruszenia związanego z wymogiem wykazania się odpowiednim potencjałem finansowym. Odnosząc się do pozostałych stwierdzonych naruszeń, ZK uznał wyjaśnienia Beneficjenta w zakresie naruszenia art. 42 ust. 1 ustawy PZP. Podtrzymał jednak stanowisko dotyczące naruszenia art. 17 ust. 2, art. 26 ust. 3 i 4, art. 35 ust. 1, art. 32 ust. 1 i art. 42 ust. 1, stwierdzając jednocześnie, że wystąpienie tych naruszeń nie skutkuje nałożeniem korekty finansowej. Organ I instancji za szczególny i podstawowy zarzut uznał, że beneficjent naruszył zasadę konkurencyjności, gdyż w SIWZ postawiono wymóg nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia: chodzi o wymóg 10 mln zł i polisy OC na 2,5 mln zł w porównaniu z wartością zamówienia tj. 3 mln zł. Uczelnia odwołała się od decyzji z 11 lutego 2016 r. nr 5/2016 odnosząc się do wskazanych powyżej zarzutów. Minister Rozwoju (zwany dalej IZ POKL) decyzją z [...] lipca 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z [...] lutego 2016 r. nr [...]. Odnosząc się do zasadności sformułowanego w decyzji IP zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 pzp, który stanowi, że: "Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia", IZ POKL wskazał, że ograniczenie w zakresie ustalenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza ich wartościową lub terminową adekwatność do zamawianego przedmiotu. Wyjaśnił, iż warunek proporcjonalny to taki, który bezpośrednio nawiązuje do zdolności wykonawcy do wykonania całego zlecanego zakresu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2013 r. KIO [...]). Zasada proporcjonalności oznacza, iż opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Warunki nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2012 r. KIO 2636/12). Podkreślił, że ocena proporcjonalności warunków udziału wykonawcy w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia a dalej ocena ewentualnego naruszenia przedmiotowego przepisu pzp powinna być zawsze dokonywana na podstawie wszystkich sformułowanych w SIWZ warunków. Wykonawca musi spełnić wszystkie warunki udziału w postępowaniu zapisane w SIWZ aby nie zostać wykluczonym z postępowania. Skoro warunki udziału w postępowaniu, wykonawca musi spełnić łącznie, to każdy warunek udziału w postępowaniu w sposób oczywisty zawęża krąg potencjalnych wykonawców. W związku z faktem, że w przedmiotowym przetargu sformułowano liczne warunki dotyczące doświadczenia wykonawcy, potencjału technicznego (kadrowego) oraz zdolności finansowych, istotna jest ocena wszystkich tych warunków łącznie, ich wzajemna zależność i proporcjonalność do przedmiotu zamówienia. Dopiero taka, kompleksowa ocena warunków udziału w postępowaniu i ich proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a nie jedynie ocena pojedynczego, wybranego warunku daje odpowiednią podstawę do oceny ewentualnego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp. IZ POKL omówił nie tylko warunek udziału wykonawców w postępowaniu, który podniosła IP w swojej decyzji (przychód co najmniej 10 min zł w poprzednim roku obrotowym) ale również inne warunki, które IZ POKL uznała za naruszające ten przepis. 1. W zakresie warunku posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług wdrożenia systemu klasy ERP na uczelniach działających na prawie polskim (ustawa Prawo o szkolnictwie wyższym) i obsługujących studentów na wszystkich formach studiów, w tym co najmniej na jednej uczelni zatrudniającej nie mniej niż 1000 pracowników (pkt. V ppkt 1.2.1 SIWZ), IZ POKL stwierdził, że sformułowany tam wymóg jest wymogiem naruszającym art. 22 ust. 4 pzp. Ustawa nie reguluje, a orzecznictwo wręcz nie pozwala na ograniczanie warunku wiedzy i doświadczenia zdobyciem go w realizacjach na rzecz konkretnych zamawiających, w szczególności podmiotów podobnych do zamawiającego ustalającego warunki. Mając na uwadze powyższe, postawienie tego wymogu (a tym samym również pkt V ust 1.2.1 SIWZ) jest niezgodne z prawem. W wyroku z dnia 14 listopada 2014 r. KIO 2273/14 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że: "Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego. Tym samym niewłaściwym jest wymaganie doświadczenia w realizacji zamówienia tożsamego z tym, które opisane zostało w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia". W wyroku KIO z dnia 30 listopada 2014 r. (KIO 2075/14) czytamy: "Ustawodawca dozwala do żądania wykazania wykonania nie takiego samego przedmiotu, ale jedynie wykazania wykonania przedmiotu związanego z przedmiotem zamówienia". W uchwale KIO z dnia 20 marca 2012 r. (KIO/KD 29/12): "Warunek udziału w postępowaniu nie może być nadmierny, nie może ograniczać uczciwej konkurencji, zaś z zawartej w art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. ) wytycznej, aby był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia nie można wywodzić, iż zamawiający jest uprawniony do żądania od wykonawców, aby legitymowali się oni wykonaniem dostaw o takim samym zakresie, jak te które są objęte przedmiotem zamówienia. Nie powinien on bowiem oczekiwać, że wykonawcy wykażą się wykonaniem takich samych dostaw. Zgodnie bowiem z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia". Zdaniem organu mogą zdarzać się szczególne sytuacje, usprawiedliwiające wymaganie od wykonawcy wykazania się doświadczeniem w realizacji zamówienia na rzecz ściśle określonego rodzaju zamawiających, ale muszą one być uzasadnione szczególnymi okolicznościami. Dokumentacja przetargowa, w szczególności SIWZ nie zawiera w tym zakresie jakichkolwiek argumentów przemawiających za przyjęciem ww. warunku udziału. Tym samym, warunek omówiony w tym punkcie należy uznać za nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a przez to naruszający ww. przepis pzp. 2. W zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do realizacji zamówienia Zamawiający postawił wymóg kierowany w stosunku do części kadry (np. kierownik projektu wdrożenia, architekt rozwiązań - pkt V ppkt 1.3.2 i 1.3.3) polegający na konieczności realizowania usług na uczelni wyższej. Zdaniem organu warunek ten jest zbieżny z warunkiem w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia (pkt 1 niniejszej decyzji) i analogicznie należy uznać go za niezgodny z przepisem art. 22 ust. 4 pzp. Podniósł, iż Zamawiający sformułował wymagania dotyczące miedzy innymi: programistów, Kierownika projektu wdrożenia i Architekta rozwiązań, którzy muszą wykazać się co najmniej 3-letnim doświadczeniem w wykonywaniu określonych czynności, w tym nieprzerwanym doświadczeniem w wykonywaniu określonych czynności w okresie roku przed dniem złożenia ofert (SIWZ pkt V ppkt 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.5, 1.3.6, 1.3.7, 1.3.8). Co więcej, w SIWZ pkt V ppkt 1.3.11 Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowaniem Programistą/konsultantem ds. technologii posiadającym "minimum 3-letnie nieprzerwane doświadczenie w zakresie instalacji, optymalizacji konfiguracji oraz administracji oferowanej platformy i budowania wymagań dla procedur utrzymania sytemu". W opinii IZ POKL takiemu wymaganiu nie można przypisać ani celowości ani proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnił, iż po pierwsze zamawiający nie określił jaka forma wykonywania prac czy czynności przez ww. kadrę będzie brana pod uwagę jako doświadczenie tych osób. Następnie, należy zwrócić uwagę na warunek dotyczący nieprzerwanego doświadczenia z zakresu prowadzenia określonych zadań w okresie roku lub 3 lat przed dniem składania ofert. W opinii organu odwoławczego, warunek nieprzerwanego doświadczenia zawodowego osoby, która wykonywać ma określone czynności w ramach usługi nie ma znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zadać pytanie, czy jeżeli w okresie roku lub 3 lat przed dniem składania ofert proponowana przez wykonawcę osoba będzie miała choćby jeden dzień przerwy w doświadczeniu zawodowym, to kompetencje tej osoby do wykonywania przypisanych jej w SIWZ zadań w ramach usługi są mniejsze niż osoby, która takiej przerwy nie miała? W przypadku specjalistów z zakresu IT częstym jest wykonywanie przez nich usług, prac na podstawie umów cywilnoprawnych. Pomiędzy okresami realizacji poszczególnych usług, prac niejednokrotnie mogą występować przerwy. Sformułowany przez Zamawiającego wymóg nieprzerwanego doświadczenia zawodowego eliminuje z postępowania wykonawców, którzy dysponują specjalistami wykonującymi pracę w ten sposób. Jeszcze raz należy podkreślić, że taki wymóg nie ma żadnego uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Dalej, kończąc listę wymaganego potencjału kadrowego, Zamawiający stwierdził, że: "Za wyjątkiem architekta rozwiązania, który może uczestniczyć w projekcie dodatkowo w roli konsultanta (pod warunkiem spełnienia wymagań podanych dla stanowiska konsultanta), członkowie zespołu mogą pełnić tylko jedną rolę projektową". W ocenie organu odwoławczego, warunek udziału w postępowaniu stanowi w istocie ingerencję Zamawiającego w sposób wykonania zamówienia przez Wykonawcę, nie prowadzi zaś do faktycznej oceny zdolności wykonawcy do jego prawidłowej realizacji. Należy zadać pytanie, czy np. jedna osoba bez uszczerbku dla realizacji usługi omawianej usługi mogłaby pełnić rolę konsultanta ds. finansów i księgowości (pkt V ppkt 1.3.4 SIWZ) oraz konsultanta ds. kadr-płac (pkt V ppkt 1.3.7 SIWZ) pod warunkiem spełnienia wymogów doświadczenia postawionych dla każdej z tych ról? Finanse/księgowość oraz kadry i płace są przykładem tych obszarów administrowania, które obsługiwane są w wielu jednostkach (przedsiębiorstwach, urzędach, itp.) przez jedną osobę lub jedną komórkę organizacyjną przy pomocy jednego programu informatycznego. Czy przy tak dużej liczbie konsultantów (co najmniej 20), zakaz pełnienia dwóch lub więcej ról w zakresie konsultacji przez jedną osobę jest celowe i uzasadnione potrzebą realizacji usługi? W opinii organu odwoławczego, brak jest przesłanek dla uznania, iż wprowadzony przez Zamawiającego zakaz łączenia funkcji przez poszczególnych członków zespołu wykonawcy pozostaje w związku z koniecznością zapewnienia prawidłowej realizacji usługi. Organ zwrócił również uwagę, że brak możliwości pełnienia przez jedną osobę kilku ról konsultantów był jedną z przyczyn wykluczenia z postępowania wykonawcy [...] sp. z o.o. - nota bene wykonawcy, który przedstawił najkorzystniejsza cenowo ofertę. Uzasadnionym jest zatem twierdzenie, że ograniczenie możliwości łączenie ról konsultantów przy jednocześnie znacznej ich wymaganej liczbie (co najmniej 20) ograniczyło istotnie krąg potencjalnych wykonawców bez żadnego uzasadnienia potrzebą prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Podsumowując ten punkt, organ odwoławczy stwierdził, że niektóre warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do dysponowania przez wykonawcę odpowiednim potencjałem technicznym (kadrowym) są nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia i zawężają krąg potencjalnych wykonawców w sposób nieuzasadniony potrzebą realizacji zamawianej usługi. Z tego też względu warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do dysponowania przez wykonawcę odpowiednim potencjałem technicznym (kadrowym) naruszają art. 22 ust. 4 pzp. 3. W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, IZ POKL nie stwierdził aby warunki sformułowane w pkt V ppkt 1.4 SIWZ naruszały przepis art. 22 ust. 4 pzp - jeżeli warunki te rozpatrywane są samodzielnie, bez uwzględnienia pozostałych warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia i potencjału technicznego (karowego) wykonawcy. Warunek osiągnięcia przychodów ze sprzedaży towarów i usług na poziomie nie mniejszym niż 10 mln zł oraz przedstawienia polisy OC na kwotę co najmniej 2,5 min zł, mając na uwadze wartość przedmiotu zamówienia, nie jest w opinii organu odwoławczego warunkiem nadmiernym. IZ POKL przychylił się w zasadniczej części do argumentów przedstawionych w zalegającej w aktach sprawy opinii z dn. 22 grudnia 2014 r. autorstwa dr. hab. Tomasza Słońskiego - prof. Uniwersytetu, mimo iż jest to prywatna opinia, sporządzona na zlecenie Uniwersytetu przez jego pracownika. Na opinię te powołał się Beneficjent w Odwołaniu. Jakkolwiek może wydawać się uzasadnionym pogląd IP, że wymaganie od wykonawcy wykazania się przychodami za rok obrotowy trzykrotnie wyższymi, niż szacunkowa wartość omawianego zamówienia jest warunkiem nadmiernym, to jednak biorąc pod uwagę liczbę przedsiębiorstw z sektora IT w Polsce, które spełniały ten warunek nie można uznać, że w sposób istotny ograniczał on krąg potencjalnych wykonawców. Jak zostało wskazane w tej opinii "Według danych EMIS Emerging Markets, w naszym kraju lista podmiotów, które mają niezbędne doświadczenie w projektowaniu systemów komputerowych i jednocześnie ich obroty przekraczają 10 mln, zawiera więcej niż 440 pozycji". Zgodnie z tą opinią przedsiębiorstw, które mają doświadczenie w projektowaniu systemów komputerowych i jednocześnie osiągnęły przychód co najmniej 10 mln zł rocznie tylko na rynku krajowym jest znaczna ilość. Niemniej jednak, z całą pewnością, tylko pewna część z tej liczby wykonawców spełniłaby pozostałe warunku udziału w postępowaniu - w szczególności te, które IZ POKL omówiła w poprzednich punktach. Należy mieć bowiem niezmiennie na uwadze, że warunki udziału w postępowaniu wykonawca musi spełnić wszystkie łącznie. 4. Odnośnie jeszcze wymogu posiadania przez wykonawcę polisy ubezpieczeniowej OC, organ odwoławczy zwrócił uwagę, że jego celem jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Podzielić w tym zakresie należy wyrażone w orzecznictwie KIO stanowisko, że polisa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że wykonawca posiada ubezpieczenie OC w określonej przez zamawiającego wysokości, a zatem jest potwierdzeniem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia oraz zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę. Wysokość potencjalnej składki dla polisy OC nie stanowi niedozwolonego ograniczenia udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. IZ POKL podsumowując ustalenia i wnioski dotyczące warunków udziału w postępowaniu, odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, stwierdził, że nie są one nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia a przede wszystkim nie ograniczają w sposób istotny kręgu potencjalnych wykonawców. Z tego względu stwierdził, że nie naruszają przepisu art. 22 ust. 4 pzp. Organ odwoławczy stwierdził, że niektóre warunki udziału w postępowaniu zostały określone przez Zamawiającego w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W przypadku warunku dotyczącego potencjału kadrowego wykonawcy, polegającym na nieprzerwanym doświadczeniu zawodowym osoby w pewnym okresie czasu a także zakazu łączenia funkcji przez osoby uczestniczące w realizacji usługi, IZ POKL uznała, że są to warunki nie tylko nadmierne ale również nie mające żadnego uzasadnienia w przedmiocie zamówienia. Mając powyższe na uwadze stwierdził, że warunki udziału w postępowaniu sformułowane w SIWZ naruszają art. 22 ust. 4 a w konsekwencji art. 7 ust. 1 pzp. Tym samym zasadne jest naliczenie na przedmiotowe zamówienie korekty określonej w decyzji IP. Organ podniósł, iż zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, na mocy § 3 ust. 4 umowy Beneficjent zobowiązał się do stosowania aktualnie obowiązujących Wytycznych a na mocy §20a do ponoszenia wydatków w ramach projektu zgodnie z przepisami pzp. Jednocześnie, IP zastrzegła sobie prawo nakładania korekt na wydatki poniesione z naruszeniem pzp. Poniesiony w sposób nieprawidłowy wydatek, tj. z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp a w konsekwencji również Wytycznych (rozdz. 3 podrozdz. 3.1 pkt 1 lit. k), które stanowią, że: "1) Wszystkie wydatki w ramach PO KL są kwalifikowalne, o ile łącznie spełniają następujące warunki: (...) k) są zgodne z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)" odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Naruszenie pzp stanowi także naruszenie prawa i tym samym wydatek dokonany w ten sposób i zrefundowany ze środków europejskich stanowi szkodę w budżecie unijnym, gdyż wydatkowano środki w sposób nieprawidłowy. Już w tym momencie zrealizowane są przesłanki określone w definicji nieprawidłowości, gdyż środki pomocowe zostały wydatkowane niezgodnie z procedurami, rozliczone w zatwierdzonych wnioskach o płatność i zrefundowane ze środków publicznych. Fakt zrefundowania ze środków projektowych wydatku poniesionego naruszeniem Wytycznych stanowi szkodę w budżecie UE, gdyż taki wydatek nie powinien zostać sfinansowany. Podsumowując powyższe, IZ POKL stwierdziła, że nałożenie przez IP na przedmiotowe zamówienie korekty w wysokość 5% rozliczonych przez Beneficjenta wydatków projektu poniesionych w związku z tym zamówieniem, tj. w kwocie 197 907,00 zł ma właściwą podstawę zarówno w przepisach pzp (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 4) jak również w Taryfikatorze korekt. Zdaniem organu odwoławczego IP prawidłowo udokumentowała podstawę faktyczną swojej decyzji. Stwierdzenie w niniejszej decyzji przez organ odwoławczy, że organ I instancji niewłaściwie ocenił warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do potencjału ekonomicznego wykonawcy, nie zmienia ogólnego wniosku, że warunki udziału w postępowaniu naruszają ww. przepisy pzp, co jest podstawą do nałożenia korekty. IP prawidłowo doliczyła do wydatków niekwalifikowalnych tytułem nałożonej na zamówienie korekty kwotę 1150 zł kosztów pośrednich ryczałtowych, co łącznie daje wydatki niekwalifikowalne podlegające zwrotowi w kwocie 199057,00 zł.. Odnośnie zarzutu odwołania dotyczącego złamania przez IP zasady nieorzekania na niekorzyść Beneficjenta na etapie kontroli projektu, IZ POKL stwierdziła, że jest to zarzut bezzasadny. IP na etapie kontroli podniosła zarzut dotyczący nadmiernych warunków udziału wykonawcy w postępowaniu odnoszących się do potencjału ekonomicznego i finansowego wykonawców. Zarzut ten IP utrzymała na etapie postępowania administracyjnego, wycofując się z kolei z pozostałych zarzutów podniesionych przez kontrolę. Należy mieć również na uwadze, że na etapie postępowania administracyjnego organu I instancji Beneficjent miał możliwość wypowiadania się w sprawie, składania wyjaśnień i wniosków dowodowych, z której to możliwości skorzystał. Postępowanie administracyjne przeprowadzone w sprawie przez organ I instancji zniwelowało ewentualne uchybienia kontroli w zakresie zebranego materiału dowodowego i ustaleń stanu faktycznego. Organ podkreślił, że kontrola przeprowadzona przez IP jest procedurą całkowicie odrębną od postępowania administracyjnego przeprowadzonego przez organ I instancji na podstawie przepisów kpa. Całkowicie bezpodstawny jest również zarzut Odwołującego, jakoby IP na etapie kontroli projektu zmieniała kwalifikację prawną naruszenia pzp. W informacji pokontrolnej nr [...] z [...] września 2014 r. tj. pierwszej informacji pokontrolnej (pkt 12 stwierdzone nieprawidłowości/uchybienia) kontrolujący wyraźnie wskazali "art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 7". W uzasadnieniu decyzji z 11 lutego 2016 r. organ I instancji konsekwentnie posługuje się tą kwalifikacją prawną naruszenia. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył [...] wnosząc o zobowiązanie Organu II instancji do wydania decyzji uchylającej w całości zaskarżoną w postępowaniu administracyjnym decyzję Organu I instancji oraz do umorzenia w całości postępowania w I instancji ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Organu II instancji, jak również poprzedzającej ją decyzji Organu I instancji wydanej w dniu [...] lutego 2016 r. o nr [...] oraz o zasądzenie na rzecz Beneficjenta od Organu II instancji zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r o finansach publicznych. (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240, ze zm., zwany dalej "ufp"), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Dz.U.UE.L.2006.210.25, ze zm., zwanym dalej: "rozporządzeniem nr 1083/2006") poprzez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz wystąpiła podstawa do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, co wynika z mylnego rozumienia przez Organ treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla udowodnienia wystąpienia nieprawidłowości oraz podstawy do nałożenia korekty finansowej wystarczające jest - jedynie - wystąpienie naruszenia przepisu prawa, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, art. 139 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej: "Kpa") poprzez utrzymanie w mocy decyzji Organu I instancji, zmieniając jednocześnie całkowicie jej podstawę i uzasadnienie, przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 11, art. i 77 § 1,107 § 3 Kpa, poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Rozwijając powyższe zarzuty, Skarżący podkreślił, iż organy wadliwie oparły podstawę do zwrotu środków wyłącznie na fakcie uchybienia przepisom pzp. Wskazując na orzecznictwo NSA dotyczące tej kwestii Uniwersytet podniósł, iż można żądać od Beneficjenta zwrotu środków nie wówczas, gdy dojdzie do naruszenia przepisów prawa, w tym pzp, a dopiero wówczas, gdy udowodnione zostanie wystąpienie przesłanek a art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Organy, zanim zażądały zwrotu środków na podst. art. 207 ufp powinny udowodnić, że wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 wskazanego rozporządzenia oraz, że występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2. Nadto Skarżąca wskazała, że organ ma obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym UE, sprowadzający się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego w każdym przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia. Poza tym Uniwersytet podkreślił, iż organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji przy czym uznał odmiennie, że warunek osiągnięcia przychodów ze sprzedaży towarów i usług na poziomie nie mniejszym niż 10 mln zł oraz przedstawienia polisy OC na kwotę co najmniej 2,5 mln zł, mając na uwadze wartość przedmiotu zamówienia, nie jest w opinii organu odwoławczego warunkiem nadmiernym. Jednocześnie uznał, że korekta powinna być nałożona ze względu na inne naruszenia ustalone przez Zespół Kontrolujący, a których to naruszeń organ I instancji nie uznał jako podstawę do stwierdzenia nieprawidłowości. Z pola widzenia nie może umknąć fakt, iż organy obu instancji jako podstawę do zwrotu środków wzięły ustanowienie przez Beneficjenta (jako zamawiającego) zupełnie innych warunków udziału w postępowaniu. Tego rodzaju stan przesądza, zdaniem Skarżącego, o naruszeniu zasady zakazu reformationis in peius (art. 139 k.p.). W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Co do naruszenia zakazu reformationis in peius organ stwierdził, iż nie doszło do jego naruszenia, ponieważ rozpoznając sprawę Skarżącej organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, a więc wydał decyzję taką samą jak zaskarżona pierwszoinstancyjna. Tym samym sytuacja prawna Skarżącej nie uległa zmianie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r, poz. 1224 z póżn. zm.). W oparciu o art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718), dalej: p.p.s.a., sądy stosują środki określone w ustawie. Regulacje te określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania, którą jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia. Rozważając zarzuty przedstawione w skardze Sąd stwierdził, że przedwczesne byłoby zajmowanie się nimi, w tym zarzutem naruszenia zasady zakazu reformationis in peius. W postępowaniu administracyjnym została bowiem naruszona zasada dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). W świetle art. 78 Konstytucji RP ,,Każda ze stron ma prawo do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w I instancji z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych ustawą’’. Strona ma prawo, aby jej sprawa była dwukrotnie rozpatrywana pod względem merytorycznym co oznacza, że zadaniem organu II instancji nie jest kontrola decyzji wydanej przez organ I instancji, ale rozpatrzenie wszystkich żądań strony i ustosunkowanie się do nich. Organ II instancji jest uprawniony do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. W niniejszej sprawie organ I instancji , jako główny zarzut świadczący o naruszeniu, zdaniem organu, zasady konkurencyjności, wskazał że umieszczony w SIWZ warunek osiągnięcia przychodów ze sprzedaży towarów i usług na poziomie nie mniejszym niż 10 mln zł oraz przedstawienia polisy OC na kwotę co najmniej 2,5 mln zł jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, którego wartość wynosi 3 mln zł. Odwołanie, oprócz innych zarzutów, polegało na polemice z umieszczonymi z Specyfikacji. Tymczasem organ II instancji, wycofał się z tego zarzutu. Podobnie było z wymogiem wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 3 usług polegających na wdrożeniu oferowanego systemu klasy ERP, w tym co najmniej dwie usługi wdrożenia odbyły się na uczelniach działających na podstawie prawa polskiego i obsługujących studentów na wszystkich formach studiów, w tym co najmniej na jednej uczelni zatrudniającej nie mniej niż 1000 pracowników. IP uznała, że dla przeprowadzonych wdrożeń bez znaczenia jest, ile w danym momencie uczelnia zatrudnia osób, gdyż liczba ta może być zmienna. Organ odwoławczy nie podzielił również zasadności wymogu posiadania przez programistę/konsultanta ds. technologii minimum 3-letniego nieprzerwanego doświadczenia w zakresie instalacji, optymalizacji konfiguracji oraz administracji oferowanej platformy i budowania wymagań dla procedur utrzymania systemu, ani wymogu sformułowanego dla Kierownika projektu wdrożenia i Architekta rozwiązań, którzy musieli się wykazać nieprzerwanym doświadczeniem w wykonywaniu określonych czynności w okresie roku przed dniem złożenia ofert. Jednocześnie uznał, że korekta powinna być nałożona ze względu na inne naruszenia ustalone przez Zespół Kontrolujący, a których to naruszeń organ I instancji nie uznał jako podstawę do stwierdzenia nieprawidłowości. Tak więc organy obu instancji jako podstawę do zwrotu środków wskazały ustanowienie przez Beneficjenta (jako zamawiającego) zupełnie innych warunków udziału w postępowaniu. To powoduje, zdaniem WSA, niemożność po stronie Skarżącego, odwołania się od faktycznych ustaleń poczynionych przez organ i wskazanych jako podstawa podjętego rozstrzygnięcia. Tym samym, Skarżący ,,traci ‘’ jedną instancję. Wobec powyższego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach rozstrzygnięto na zasadzie przepisu 200p.p.s.a..