II GSK 456/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 30 sierpnia 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 571/17 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt III SA/GI 571/17, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z [...] kwietnia 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy: W dniu 16 stycznia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu: "[...]" w P. przy ul. [...], w którym [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: spółka, strona, skarżąca) prowadziła działalność gospodarczą i urządzała gry na automacie w celach komercyjnych (udział w grze był odpłatny). W lokalu stwierdzono 12 elektronicznych urządzeń do gier, w tym włączony i gotowy do gry automat Hot Spot Platinum nr [...], stanowiący własność spółki. Funkcjonariusze przeprowadzili grę kontrolną i stwierdzili, że automat ten spełnia definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; dalej: u.g.h.). W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z [...] marca 2016 r. - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. - wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Wskutek odwołania spółki, wspomnianą decyzją z [...] kwietnia 2017 r. organ II instancji utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazywał na stronę jako podmiot urządzający gry poza kasynem gry. Spółka bowiem nie posiadała ani koncesji na prowadzenie kasyna, ani zezwolenia na urządzanie gier. Sporne urządzenie umiejscowiono w lokalu ogólnodostępnym. Przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego sądowego potwierdziły, że było to urządzenie elektroniczne do gier o charakterze komercyjnym i losowym, umożliwiające wygrane rzeczowe. Zatem gry rozgrywane na przedmiotowym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku - grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry). Organ wyjaśnił, że u.g.h. wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, co pozwala organowi celnemu samodzielnie ustalić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach. Dopiero w przypadku wątpliwości organ celny może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej. Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów u.g.h. i powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach powołanym na wstępie wyrokiem skargę spółki oddalił na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718; dalej: p.p.s.a.) jako niezasadną. Sąd nie dopatrzył się naruszenia w zaskarżonej decyzji przepisów prawa krajowego i unijnego. Przypomniał, że podstawą prawną działania organów był art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 u.g.h. Kierując się dyspozycją ww. przepisów organ zasadnie badał charakter gier na automacie. Prawidłowo organ dopuścił dowód z eksperymentu, podobnie jak i późniejszej opinii biegłego, które potwierdziły, że gry organizowane są w celach komercyjnych, mają charakter losowy,. Nie ma wątpliwości, że organizowanie gier na automatach jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadzała się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry; występowała więc wygrana rzeczowa. Gra na badanym urządzeniu miała "charakter losowy", a nie zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależała od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie miał on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, które po kolejnym przycisku zatrzymywały się samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie był w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następowało nie od razu, lecz stopniowo. Ponadto na automacie zainstalowano grę American Poker II, którą zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. uznaje się jako grę losową. Skarżąca nie posiadała koncesji ani pozwolenia na organizowanie gier na automatach, czy poświadczenia rejestracji dla automatu. Obowiązki w tym zakresie ciążyły na przedsiębiorcy na mocy znowelizowanego art. 23a do f) u.g.h., który wszedł w życie z dniem 13 lipca 2011 r., na mocy art. 1 pkt 9, art. 11 i art. 18 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 34, poz.779), po notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nie było więc potrzeby występowania przez organ do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o rodzaju gier umieszczonych na automacie. Na poparcie stanowiska WSA przytoczył uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ). Sąd I instancji zauważył, że ww. uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa NSA na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca, zgodnie z art. 269 p.p.s.a., odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w uchwale i nie znalazł podstaw do przedstawienia w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów NSA. Był więc związany poglądem wyrażonym w ww. uchwale NSA o sygn. akt II GPS 1/16. Wyjaśnił, że art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd I instancji, akceptując ustalenia dowodowe organów, kierując się ww. uchwałą NSA, uznał, że został prawidłowo zastosowany art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przy tym nie było już wątpliwości, że zastosowany przepis nie jest techniczny i nie wymagał notyfikacji i powinien być stosowany. Sąd nie podzielił także zarzutów skargi co do naruszenia przepisów Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Podniósł, że 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) wydał wyrok w sprawie C-303/15, w którym na wniosek Sądu Okręgowego w Łodzi, stwierdził: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Spółka wywiodła skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego, kwestionując go w całości, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty oraz o zasądzenie kosztów postępowania, alternatywnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W skardze zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego: 1) art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na spółkę ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej; 2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokami: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo, z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-224/97, Erich Ciola, z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C-198/01 Consorzio Industrie Fiammiferi; w związku z wykładnią zawartą w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., która to wykładnia prawnie wiążąco określiła konsekwencje nienotyfikowania norm o "technicznym" charakterze, takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h., a których zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek błędnego założenia o braku podstaw do przyjęcia samodzielnego obowiązku niestosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez organ oraz następczo przez Sąd z powodu braku ich notyfikacji. II. na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust, 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h , jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym art 14 ust 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Przedmiotem kontroli NSA był wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że spółka urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów, co uzasadnia łączne ich rozpoznanie. Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka - w ocenie skarżącej - zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Natomiast w przypadku niepodzielania stanowiska zajętego w uchwale skład rozpoznający sprawę musiałby przedstawić powstałe zagadnienie prawne odpowiedniemu poszerzonemu składowi NSA (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). Ponieważ skład orzekający podziela pogląd zaprezentowany w uchwale, nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny dokonując kontroli tego orzeczenia jest związany poglądem wyrażonym w cytowanej uchwale o sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się do powołanych przez skarżącą orzeczeń wskazać należy, że z treści art. 267 TFUE wynika, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 628/14). Z punktu widzenia przedstawionych wyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Zatem WSA nie naruszył art. 267 TFUE przez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których WSA nie powziął, mając do dyspozycji uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zrealizował wytyczne zawarte w wyroku TSUE z dnia19 lipca 2012 r. (por. wyrok NSA z 26 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 5499/16). Z uwagi na treść uchwały w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w skardze kasacyjnej. Przedstawione powyżej stanowisko, w odniesieniu do tożsamych zarzutów skargi kasacyjnej zajął NSA m.in. w wyrokach z: 14 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 695/17, 13 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4386/16; 18 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 658/17 i sygn. akt II GSK 1006/17 (opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Skład orzekający w pełni podziela zaprezentowane w ww. orzeczeniach argumenty. Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 z późn. zm.), zasądzając od spółki na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach zwrot kosztów zastępstwa procesowego (2700 zł) udzielonego przez radcę prawnego, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.