III SA/Po 318/17

Dnia 5 października 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie WSA Małgorzata Górecka WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant: ref. staż. Marta Chocianowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi M. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Naczelnik Urzędu Celnego w K., decyzją z dnia [...] września 2016 r., nr [...] na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015r, poz. 613 ze zm.) w związku z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) wymierzył [...] sp. z o.o. w Ś. (dalej określanej jako "spółka" lub "skarżąca") karę pieniężną w łącznej kwocie [...]zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym. W dniu 27 listopada 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w Stacji Paliw mieszczącej się pod adresem ul. [...], [...] należącym do [...] sp. z o. o [...] [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, że w wolno stojącym kontenerze na terenie stacji paliw znajdują się trzy włączone do sieci i gotowe do gry urządzenia o nazwach: [...] o nr [...], [...] o nr [...] oraz [...] o nr [...], których właścicielem była skarżąca spółka. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 z późn. zm.) funkcjonariusze przeprowadzili gry kontrolne, które wykazały, że urządzenia spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 ustawny z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( t.j. Dz.U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.; dalej: u.g.h.), bowiem są to automaty do gier, podczas gry istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowy (grający nie miał wpływu na wynik gry, a wynik zależał od losu, szczęścia). W trakcie kontroli funkcjonariusze dokonali również oględzin przedmiotowych automatów. Do akt sprawy włączono również ekspertyzy biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonych automatów do gier. Uwzględniając powyższe organ uznał, że zorganizowane gry na ww. automatach urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry. Podczas kontroli pracownik sklepu przedłożył kontrolującym umowę nr [...] z dnia [...] stycznia 2014 r. zawartą pomiędzy skarżącą a [...] sp. z o.o. ([...] [...].). Przedmiotem umowy było wynajęcie powierzchni lokalu- Stacji paliw przy ul. [...], [...], celem zainstalowania urządzeń wymienionych w załączniku nr [...] do umowy tj. automatów : [...] o nr [...], [...] o nr [...] oraz [...] o nr [...] Za urządzającego gry na powyższym automacie uznano skarżącą spółkę. Mając na uwadze powyższe ustalenia, decyzją z dnia [...] września 2016 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] tys. zł. za urządzenie gier na trzech automatach poza kasynem gry. Pismem z dnia [...] października 2016 r. spółka reprezentowana przez pełnomocnika złożyła odwołanie od przedmiotowej decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie lub ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wniosła również o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony na okoliczność braku urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu. Skarżonej decyzji zarzucono: I. naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego; II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny; III. naruszenie prawa materialnego tj. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania. W wyniku rozpatrzenia odwołania spółki, decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ odwoławczy podkreślił, że gry urządzane w lokalu podlegały przepisom ustawy o grach hazardowych, gdyż toczyły się one o wygrane, zarówno rzeczowe jak i pieniężne, co znajduje potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Ponadto były one organizowane w celach komercyjnych, a organ celny nie miał wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn. że posiada charakter losowy. Wedle organu ustalenia kontrolujących zostały także potwierdzone przez biegłego sądowego mgr inż. W. K., który po dokonaniu oględzin przedmiotowych automatów, w ekspertyzach z dnia [...] września 2015 r. nr [...] stwierdził, że badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych oraz gry karciane i pokerowe. Punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystywane do prowadzenia kolejnych gier, mają one charakter losowy. Końcowy układ symboli nie zależy od zręczności gracza, gry mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilamy automat, po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automat uniemożliwia dalszą grę. Zdaniem organu odwoławczego Naczelnik Urzędu Celnego w P. dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy, a w uzasadnieniu decyzji organ ten wskazał, że gry te spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy wskazał również, że postępowanie podatkowe i karne mogą być prowadzone obok siebie, inne są bowiem cele i zadania tych postępowań. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zastosowania art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w zakresie technicznego charakteru tego przepisu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, wskazano na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, której treścią również organy podatkowe są związane. Zdaniem organu odwoławczego nie doszło także do naruszenia przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa, albowiem strona miała możliwość zapoznania się z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, organ odniósł się także do wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony. W skardze na powyższą decyzję wniesioną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, zawnioskowano o uchylenie zaskarżonej decyzji. Skarżonej decyzji zarzucono: I. naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego, II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny, III. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat, na którym urządzano gry, IV. naruszenie prawa materialnego tj. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania. Ponadto spółka wniosła o zwrócenie się do Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie uchwały mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16 oraz wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia w/w kary pieniężnej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie skargi. Postanowieniem z dnia [...] października 2017r., wydanym na rozprawie na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm.) Sąd zarządził połączenie spraw o sygnaturach III SA/Po 316/17, III SA/Po 317/17 i III SA/Po 318/17 w celu ich łącznego rozpoznania i odrębnego rozstrzygnięcia. Sprawy te zostały wyznaczone na jeden termin rozprawy, we wszystkich występowały te same strony i wszystkie dotyczyły wymierzenia spółce [...] sp. z o. o kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, określanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ocenie Sądu rozpoznającego skargę, wedle kryteriów powołanych w powyższych przepisach zaskarżona decyzja, jak również decyzja ją poprzedzająca, nie uchybiają przepisom prawa w stopniu uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu prawnego. Organy administracji dokonały prawidłowego ustalenia okoliczności stanu faktycznego koniecznych do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie, należycie oceniły zgromadzony materiał dowodowy i dokonały prawidłowej wykładni przepisów stanowiących podstawę do wydania decyzji. Organ II instancji w sposób prawidłowy odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy u.g.h, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 tej ustawy. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h.( w brzmieniu przed nowelizacją obowiązująca od 3.09.2015r.) karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Na podstawie art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). W ocenie Sądu, przepisy te zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 §§ 1-3, art. 145 §§ 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. W takiej sytuacji nie było podstaw do przeprowadzania dalszych dowodów, w tym dowodu z przesłuchania strony. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez strony. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h, w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier zainstalowanych na należących do skarżącej automatach. W tym celu przeprowadzono eksperyment w postaci gier kontrolnych, utrwalony w protokole kontroli. W wyniku tego eksperymentu polegającego na rozegraniu kilku gier na badanych urządzeniach ustalono, że gry urządzane na tym automacie mają charakter losowy (gracz nie ma żadnego wpływu na przebieg gry, na wyświetlany układ symboli na bębnach), gry polegają na zdobywaniu punktów a wygrana zależy od odpowiedniego układu symboli na wirtualnych bębnach, wygnane punkty kredytowe pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier, gry organizowane są w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku przez urządzającego. Skorzystanie z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych znajduje podstawę prawną w art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej dopuszczającym jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem oraz w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (wersja obowiązująca w dacie wydania zaskarżonej decyzji – t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.) wyraźnie dopuszczającym możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanym urządzeniu gry kontrolne wykazały, że gracz ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, dających możliwość kontynuacji gry. Urządzenie umożliwiało też wypłatę wygranej pieniężnej. Opisany w protokole kontroli oraz w protokole oględzin sposób działania gry (samoczynne zatrzymywanie się symboli, bez możliwości ingerencji gracza) wskazuje na losowy ich charakter, niezależny od umiejętności, czy zręczności grającego. Znalazło to potwierdzenie również w ekspertyzie biegłego sądowego. Słusznie więc organy uznały, że gry urządzane na przedmiotowych automatach były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W przedmiotowej sprawie Skarżąca spółka podnosiła, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015r.) nie zostały notyfikowane w trybie dyrektywy, wobec czego nie mogą być stosowane. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować [por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl]. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł ponadto podstaw do wystąpienia do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby. Należy wskazać, że zgodnie z art. 269 § 1 P.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Tut. Sąd podzielił natomiast stanowisko wyrażone w uchwale NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, a pytanie wnioskowane przez skarżącego zmierza wprost do jej zakwestionowania. Wbrew wywodom skargi przepis art. 89 ust. 1 pkt 2., nie stanowi przepisów technicznych objętych wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec strony skarżącej. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. NSA wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje także ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W kwestii sprzężenia norm art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wypowiedział się również NSA i stanowisko wyrażone w uchwale skład orzekający nadal podziela. Jak słusznie wskazał WSA w Gorzowie Wlkp (wyrok z 5.04.2017r., sygn. II SA/Go 1097/16) koncepcja norm sprzężonych nie jest standardem interpretacyjnym przyjętym w wykładni prawa unijnego w tak powszechnym stopniu, by nadać jej wartość uniwersalną. Bazuje ona, miedzy innymi na rozdzielności pojęciowej przepisu prawnego i normy prawnej oraz tzw. trójczłonowej koncepcji normy prawnej, które to teorematy mają charakter lokalny i nie zostały recypowane przez doktrynę prawa unijnego i orzecznictwo TSUE. Natomiast biorąc pod uwagę całość argumentacji NSA dostrzec można, że za rozstrzygnięciem głównego zagadnienia interpretacyjnego przemawiały argumenty funkcjonalne, szeroko omówione w uzasadnieniu uchwały, zaś koncepcja norm sprzężonych stanowiła wsparcie, ale nie najważniejszy element tej argumentacji. Trafność prezentowanego w cytowanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowiska potwierdzają argumenty zawarte w wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r., w którym to Trybunał rozstrzygając pytanie prawne w sprawie nr C-303/15 stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". W świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Należy wskazać, że skarżąca urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosowanie do art. 23 a u.g.h.. Nie ulega zaś wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, które wskazywała w skardze. Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organ celny zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącej nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Swoboda działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom (np. z u.g.h.) Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a rozstrzygnięcie, w poddanej sądowej kontroli sprawie, nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego. Wobec powyższego na uwzględnienie nie zasługują również pozostałe podniesione w skardze zarzuty. Nie jest zwłaszcza zasadny zarzut naruszenia art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem – jak zostało to już powyżej przedstawione – działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie jest działalnością,, która może być prowadzona w sposób swobodny, nie podlegający żadnym ograniczeniom. Odnosząc się do wniosku skarżącej o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w sprawie zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary, tut. Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu rzeczonego pytania prawnego uznając, że nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 193 Konstytucji. Kara pieniężna w wysokości 12.000 zł od każdego automatu przewidziana była w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. a nie w art. 89 ust. 1 pkt 2. (obecnie od 1 kwietnia 2017r. kara ta wynosi 100.000 zł od każdego automatu). Jak już wyżej wskazano swoboda prowadzenia działalności gospodarczej nie umożliwia prowadzenia tej działalności niezgodnie z prawem. Nie można więc uznać, że w realiach niniejszej sprawy określenie kar w sztywnej wysokości jest nadmierną ingerencją w swobodę działalności gospodarczej. Warto w tym miejscu powołać stanowisko wyrażone przez Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015r. (sygn. P 4/14, sentencja ogłoszona w Dz.U. z 2015 r. poz. 369), zgodnie z którym co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, iż państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Laara, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu, W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W niniejszej sprawie nie było więc podstaw do kwestionowania przepisu stanowiącego podstawę nałożenia na spółkę kary pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego z trzech automatów, tj. łącznie [...] zł. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na którym znajdował się automat, na którym urządzano gry, wyjaśnić należy, że zakres zaskarżonych decyzji wyznaczający sprawę rozpoznawaną przez sąd nie dotyczy takiej sytuacji. Skarżąca spółka była właścicielem automatów a nie podmiotem, który "jedynie" udostępniał powierzchnię lokalu. Odnosząc się do kwestii uznania przez organy, że skarżąca spółka jest urządzającym gry w rozumieniu w/w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd uznał stanowisko organów za prawidłowe. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). Uznać należy, że w praktyce, taka działalność jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia w postaci działalności w zakresie gier na automatach dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie oznacza to automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h., jako "urządzający gry". W przedmiotowej sprawie uznanie skarżącej – właściciela automatów za urządzającego gry nie było kwestionowane również przez spółkę. Z połączonych postanowieniem z dnia 5.10.2017r. spraw a także choćby z wpisów w dziale 3 i 4 wydruku KRS spółki wynika, że urządzała ona gry na automatach nie tylko w kontrolowanej Stacji paliw. Z umowy Nr [...] z [...].01.2014r. zawartej przez skarżącą z [...]" Sp. z o.o. wynikało, że spółka wynajęła powierzchnię lokalu z przeznaczeniem wyłącznie na instalowanie urządzeń do gier, co stwierdzono protokołem. Właściciel lokalu miał sprawować stałą opiekę nad automatami, dbać o ich czystość, właściwe eksponowanie i informować niezwłocznie spółkę o wszystkich stwierdzonych uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Skarżąca zadbała więc o pozyskanie odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń z dostępem do niego nieograniczonej liczby graczy (wynajęcie powierzchni), o utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności (powiadamianie o nieprawidłowościach, uszkodzeniach), o wyłączność organizowania gier w tym pomieszczeniu (zobowiązanie do nie wynajmowania powierzchni innemu podmiotowi pod prowadzenie działalności konkurencyjnej). Na automatach prowadzone były gry hazardowe, prowadzone gry miały charakter komercyjny tj. w celu osiągnięcia zysku przez urządzającego ( vide: protokół kontroli z [...] listopada 2014r. w aktach administracyjnych). Zdaniem Sądu, zasadnie organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca jako właściciel automatów podejmowała szereg czynności zmierzających do aktywnego urządzania gier i czerpała z tej działalności korzyści finansowe. W konsekwencji skarżąca spółka podlegała karze pieniężnej, jako urządzający gry. Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego i działały z poszanowaniem reguł postępowania. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne. Organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny i dokonały prawidłowej subsumcji oraz interpretacji przepisów prawa powołanych w podstawie prawnej. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne. Jednocześnie organ II instancji w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd podziela zaprezentowane stanowisko i jego argumentację. Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.