II SA/Sz 1032/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska, Sędziowie Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 listopada 2017 r. sprawy ze skargi K. N. na zarządzenie zastępcze Wojewody Z. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody Z.. 1. Działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446 ze zm.; dalej przywoływana także jako: "u.s.g."), po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, zarządzeniem zastępczym nr [...] z dnia 27 czerwca 2017 r. Wojewoda [...] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miejskiej w M. K. N. (dalej przywoływana jako: "Skarżąca"), w związku naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Organ wskazał, że w wyniku przeprowadzonego przez organ nadzoru postępowania wyjaśniającego, zainicjowanego skargą, która wpłynęła do Z. Urzędu Wojewódzkiego w S. ustalono, że Skarżąca występuje jako pełnomocnik [...] Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 kwietnia 2008 r., Nr [...] oraz Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji "[...]" S.A. na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 grudnia 2012 r., Nr [...] . Spółki te są osobami prawnymi prowadzącymi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy M., a zatem jednostki samorządu terytorialnego, w której radna uzyskała mandat. Podmioty te bowiem zawarły z Gminą M. umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej pojazdów stanowiących mienie Gminy (polisy: [...] Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. z dnia 8 stycznia 2016 r., Nr [...] oraz Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji "[...]" S.A. z dnia 8 stycznia 2016 r., Nr [...] i Nr [...]). Organ wywiódł, iż z analizy art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika, iż ustawodawca zakazał radnym nie tylko jednoosobowego lub wspólnie z innymi osobami prowadzenia działalności gospodarczej albo zarządzania taką działalnością z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, ale wykluczył także możliwość bycia przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z kolei, w myśl art. 95 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. 2017 poz. 459, ze zm.), czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Tym samym pomimo, iż czynności prawnej dokonuje przedstawiciel, działając w cudzym imieniu i na podstawie stosownego umocowania, to czynność ta pociąga skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Ze względu na źródło umocowania wyróżnia się trojakiego rodzaju przedstawicielstwo: przedstawicielstwo ustawowe, pełnomocnictwo oraz prokurę. Źródłem umocowania przedstawiciela ustawowego jest przepis ustawy lub orzeczenie organu, natomiast źródłem umocowania pełnomocnika jest oświadczenie reprezentowanego (mocodawcy). Pełnomocnictwo może mieć charakter ogólny - obejmujący umocowanie do czynności zwykłego zarządu, może mieć charakter rodzajowy - obejmujący umocowanie do określonego rodzaju, na ogół powtarzalnych, czynności prawnych albo może mieć charakter szczególny - obejmujący umocowanie dla dokonania konkretnej czynności. W ocenie Organu nadzoru nie ma znaczenia charakter pełnomocnictwa, wystarczający jest fakt, że radna jest pełnomocnikiem z woli takiego podmiotu. Pojęcie "działalności gospodarczej" zostało zdefiniowane w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który stanowi, że działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Prowadzenie działalności gospodarczej obejmuje szereg czynności, w tym również zawieranie umów ubezpieczenia. W świetle omówionych przepisów, w ocenie organu nadzoru, radna Rady Miejskiej w M. K. N. będąca pełnomocnikiem [...] Towarzystwa Ubezpieczeń S.A. oraz Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji "[...]" S.A., zawierając w imieniu tychże podmiotów z Gminą M. umowy ubezpieczeń na podstawie ww. pełnomocnictw, jest pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskała mandat, w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. W konsekwencji tego uznania w dniu 8 stycznia 2016 r., tj. w dniu zawarcia z Gminą M. ww. umów ubezpieczenia wygasł jej mandat radnej z mocy prawa. Organ wskazał, że sankcją za naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności - w myśl art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.)- jest wygaśnięcie mandatu radnego (ipso iure). Z kolei, zgodnie z art. 383 § 2 cyt. ustawy wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Z uwagi na powyższe, do Rady Miejskiej w M. skierowane zostało pismo z prośbą o zbadanie wskazanych wyżej okoliczności w kontekście brzmienia przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. i poinformowanie Wydziału Prawnego Z. Urzędu Wojewódzkiego w S. o zajętym przez Radę w tejże sprawie stanowisku. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przewodniczący Rady Miejskiej w M. poinformował Organ nadzoru, że "w dniu 15 grudnia 2016 r. podczas XXVIII Sesji Rady Miejskiej, Rada ustosunkowała się do sprawy, przyjmując stanowisko stwierdzające, że w opisanych okolicznościach prowadzonej przez radną K. N. działalności gospodarczej, nie zachodzą podstawy do podjęcia przez Radę Miejską w M. uchwały, stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej". Mając na względzie przedstawione w niniejszym piśmie stanowisko oraz fakt, iż do dnia 14 marca 2017 r. Rada Miejska w M., nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej K. N., organ nadzoru - działając w oparciu o art. 98a ust. 1 u.s.g. - skierował do organu stanowiącego Gminy pismo wzywające do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni od dnia otrzymania niniejszego wezwania. W odpowiedzi na ww. wystąpienie Przewodniczący Rady Miejskiej w M. przesłał uchwałę Nr [...] Rady Miejskiej w M. z dnia 31 marca 2017 r. w sprawie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Z uwagi na powyższe okoliczności, po powiadomieniu pismem z dnia 8 maja 2017 r., znak: [...] Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, koniecznym, w ocenie Organu było wydanie, zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miejskiej w M. Pani K. N., w oparciu o art. 98a ust. 2 u.s.g. 2. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, zarzucając mu naruszenie: - art. 24f ust. 1 u.s.g., poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że jako radna naruszyła zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego z uwagi na fakt automatycznego odnowienia umów ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, które zawarła gmina M.; - art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego — poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy Skarżąca nie naruszyła zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.; - art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a. i art. 80 K.p.a., poprzez błędną ocenę materiału dowodowego zebranego w sprawie, prowadzącą do uznania przez Organ, że w niniejszej sprawie wystąpiły przesłanki do wygaszenia mandatu radnego przewidziane w art. 24f ust. 1 u.s.g., tj. prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do uznania, że Skarżąca nie prowadziła działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy; - art. 2, art. 32 ust. 1, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP — poprzez nieproporcjonalną ingerencję Organu w sprawowanie mandatu przez radnego wybranego w demokratycznych wyborach samorządowych. W uzasadnieniu skargi podniosła, że od 1 lipca 1991 r. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą K. N. Biuro Turystyczno-Usługowe "B. " z siedzibą przy ul. [...], [...], której przedmiotem jest pośrednictwo ubezpieczeniowe (nr [...]). W ramach prowadzonej działalności pośredniczy w zawieraniu umów ubezpieczeniowych pomiędzy towarzystwami ubezpieczeniowymi a klientami, nie będąc jednocześnie stroną żadnej z tego typu umów. Od 7 lat z usług pośrednictwa ubezpieczeniowego korzystała również gmina M., ubezpieczając wozy straży pożarnej. Skarżąca podała, że w zawiadomieniu skierowanym do Wojewody [...] przez anonimowych autorów wskazano, że "(...) Pani K. N. zawarła umowy w imieniu [...] Towarzystwa Ubezpieczeń S. A. oraz Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji "[...]" z Gminą M. (polisy nr [...] z dnia 8 stycznia 2016 r, nr [...] z dnia 18 stycznia 2016 r. oraz nr [...] z dnia 18 stycznia 2016 r.)". Przekonanie autorów podzielił Organ, nie uwzględniając wyjaśnień Skarżącej, ani stanowiska Rady Miejskiej gminy M., wyrażonego w piśmie z dnia 15 grudnia 2016 r., znak [...], w konsekwencji czego wydał zaskarżone zarządzenie zastępcze, powołując się na art. 98a ust. 2 u.s.g. Dla Organu było wystarczającym, że Skarżąca występuje jako pełnomocnik wskazanych towarzystw ubezpieczeniowych. Skarżąca podkreśliła, że przedstawione twierdzenia są nieprawdziwe w świetle istniejących okoliczności, gdyż nie zawarła ona żadnej z w/w umów, wbrew temu, co twierdzą autorzy pisma oraz Organ. Skarżąca wskazała, że w jej sprawie wymienione powyżej umowy ubezpieczeniowe zostały zawarte pod koniec 2014 r. i obowiązywały do 31 grudnia 2015 r. Gmina M. nie złożyła do dnia 31 grudnia 2015 r. pisemnego powiadomienia o nieprzedłużeniu którejkolwiek z trzech poprzednio zawartych umów, wobec czego ubezpieczenie pojazdów OC uległo automatycznemu przedłużeniu na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy OC. Zawarcie nowych umów ubezpieczeniowych nastąpiło zatem z mocy prawa i bez jakiegokolwiek udziału Skarżącej w tym procesie. Skarżąca przypomniała, że prowadząc działalność z zakresu pośrednictwa ubezpieczeniowego, nie jest stroną żadnej z umów i nie ma wpływu na stosunki prawne pomiędzy ubezpieczającymi a ubezpieczycielami. Ponadto, z uwagi na brzmienie art. 28 ust. 1 ustawy OC, nie dokonała żadnej czynności prawnej w imieniu któregokolwiek podmiotu ubezpieczeniowego, ponieważ nie złożyła oświadczenia woli w rozumieniu art. 60 Kodeksu cywilnego. Ustawa OC dzięki zastosowanej klauzuli prolongacyjnej wprowadza skutek prawny w postaci zawarcia kolejnej umowy ubezpieczenia bez konieczności składania oświadczenia woli, tymczasem Organ w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia wskazał, że czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Tym samym pomimo, iż czynności prawnej dokonuje przedstawiciel, działając w cudzym imieniu i na podstawie stosownego umocowania, to czynność ta pociąga skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. W sprawie, jak podniosła Skarżąca, nie doszło jednak do podjęcia przez nią jakiejkolwiek czynności prawnej. Skarżąca wskazuje, że nie mogła nakłonić Gminy M. do zakończenia umów w ustawowym terminie, ponieważ jednostka ta posiada swobodę decyzyjną w zakresie tego, z kim i na jakich [...] chce zawierać umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz je rozwiązywać. Skoro w przekonaniu Gminy M. nie istniała potrzeba zmiany ubezpieczyciela w odniesieniu do przedmiotowych pojazdów straży pożarnej, to była to jej autonomiczna decyzja, na którą, jak podniosła Skarżąca, nie miała żadnego wpływu. Nie istniała również możliwość wypowiedzenia przez Skarżącą polis, ponieważ po pierwsze, zakład ubezpieczeniowy może wypowiadać umowy wyłącznie w ściśle określonych przypadkach, po drugie, inicjatywa zakładu ubezpieczeniowego nie może zapobiec skutkowi przewidzianemu w art. 28 ust. 1 ustawy OC. W związku z powyższym, aby hipotetycznie nie naruszyć zakazu wyrażonego w art. 24f ust. 1 u.s.g., w ocenie Skarżącej musiałaby "zmusić" albo towarzystwa ubezpieczeniowe, albo gminę M. do zakończenia stosunków umownych przed końcem ustawowego terminu, do czego nie posiadała żadnych środków prawnych. Organ, rozpatrując sprawę, w ogóle nie wziął tych kwestii pod rozwagę, i nie uwzględnił specyfiki sytuacji, w jakiej Skarżąca się znalazła z uwagi na bierność gminy M., w odniesieniu do przedłużonych polis ubezpieczeniowych. W zaskarżonym zarządzeniu nie poświęcił temu zagadnieniu uwagi, chociaż Skarżąca złożyła obszerne wyjaśnienia w tym zakresie Radzie Miejskiej gminy M., w tym na piśmie. Tym samym, w ocenie Skarżącej, Organ bez wątpienia niewłaściwie ocenił zgromadzony materiał dowodowy i nie odniósł się do kwestii kluczowych dla niniejszej sprawy. Działania Organu cechuje duży stopień automatyzmu, nieuwzględniający celów i funkcji ustanowienia art. 24f ust. 1 u.s.g., jak również utrwalonej praktyki jego stosowania. Tymczasem zarzut, naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g., jest całkowicie bezpodstawny i przez to krzywdzący dla Skarżącej jako radnej, ponieważ w ocenie Organu powinnam ponieść odpowiedzialność za zaniechania gminy M.. Skarżąca podniosła, że wykładnia celowościowa art. 24 f ust 1 u.s.g, wg Naczelnego Sądu Administracyjnego prowadzi do wniosku, że o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadach powszechnej dostępności lub na warunkach powszechnie ustalonych nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24 f ust.1 u.s.g. Skarżąca wskazała, że zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych, jak i literaturze prawniczej ugruntował się pogląd, iż wykonywanie przez radnego usług na rzecz podmiotu trzeciego, który korzysta z mienia publicznego, nie stanowi naruszenia przedmiotowego zakazu. Podsumowując podniosła, że w jej sprawie nie ma żadnych podstaw do wygaszenia mandatu w trybie przewidzianym w Kodeksie wyborczym, gdyż: 1). Umowy ubezpieczeniowe zostały zawarte na nowy okres z mocy ustawy na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy OC; Skarżąca nie wykorzystywała zatem swojej pozycji jako radnej do skłonienia gminy M. do zawarcia umów ubezpieczeniowych za swoim pośrednictwem. 2). Skoro celem wprowadzenia art. 24f ust. 1 u.s.g. było zapobieganie patologiom życia publicznego, to trudno stwierdzić, na czym miałby polegać korupcjogenny charakter milczącego zawarcia kolejnych umów ubezpieczeniowych na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. 3). Umowy ubezpieczeniowe łączą Gminą M. oraz towarzystwa ubezpieczeniowe [...] oraz [...], zaś zapłata składek następuje bezpośrednio na rachunek bankowy ubezpieczycieli — Skarżąca zatem poddaje w wątpliwość, jakie mienie publiczne miałoby zostać jej przekazane do wykorzystania w prowadzonej działalności gospodarczej. 4). Zgodnie z prezentowaną wykładnią mienie komunalne musi być wykorzystywane w ramach działalności gospodarczej i pozostawać z nią w funkcjonalnym związku; w sytuacji Skarżącej takiego związku z pewnością nie ma. 5). Świadczenie usług na rzecz podmiotu trzeciego, który korzysta z mienia komunalnego gminy, nie powoduje, że radny narusza zakaz wyrażony w art. 24f ust. 1 u.s.g. W związku z powyższym Skarżąca uznała, że Organ przed wydaniem zarządzenia zastępczego nie przeanalizował skrupulatnie całokształtu okoliczności sprawy, nie uwzględnił w swojej ostatecznej decyzji odmienności sytuacji, która była przedmiotem rozpoznania, a wreszcie pominął rozważenie, czy zastosowany środek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu jest adekwatny do zaistniałych okoliczności i uzasadnia ingerencję w wynik demokratycznych wyborów samorządowych. Końcowo Skarżąca wskazała, że mając wątpliwości odnośnie zastosowania art. 24f ust. 1 u.s.g. w jej przypadku, zwróciła się z ustnym zapytaniem do radczyni prawnej zatrudnionej w Urzędzie Miasta w M., która stwierdziła, iż swoją działalnością nie narusza ustawowego zakazu wykorzystywania mienia publicznego na potrzeby własnej aktywności gospodarczej. Podobnego zdania był Pan G. H. z urzędu wojewódzkiego w S., który zapytany o tę kwestię w trakcie szkolenia zorganizowanego w dniu 29 sierpnia 2016 r. stwierdził, iż wspomniany przepis jego zdaniem nie znajduje do Skarżącej zastosowania. Podobne stanowisko wyrazili także Dyrektor oraz Komisarz Wyborczy w S.. 3. W odpowiedzi na skargę Organ podtrzymał dotychczasową argumentację i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje. Skarga jest zasadna. 4. Sądy administracyjne stosownie do art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swojej właściwości sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego. Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369., dalej przywoływana jako: "p.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Przepis ten umożliwia zatem Sądowi wszechstronne i obiektywne zbadanie sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów. Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 prawa o ustroju sądów administracyjnych umożliwia sądowi administracyjnemu uchylenie każdego aktu nadzoru, który okaże się niezgodny z prawem (art. 148 p.p.s.a.). W ocenie składu orzekającego, taka właśnie sytuacja zaistniała w rozpoznawanym przypadku. 5. Przedmiotem kontroli tutejszego Sądu jest zarządzenie zastępcze Nr [...] Wojewody [...] z dnia 27 czerwca 2017 r. stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miejskiej w M. Pani K. N. kandydatki z listy Komitetu Wyborczego Wyborców Inicjatywa Gospodarcza w okręgu wyborczym nr [...] w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w art. 24f u.s.g. działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Działalność radnej to pośrednictwo ubezpieczeniowe, zaś automatyczne (z mocy prawa) odnowienie umów obowiązkowego ubezpieczenia OC pojazdów ochotniczej straży pożarnej należących do gminy, to działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, która mieści się w ocenie Wojewody w dyspozycji ww. przepisu art. 24f ust. 1. 6. Na wstępie wywodu należy nakreślić ramy prawne sprawy. Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Sankcją za naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności - w myśl art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego jest wygaśnięcie mandatu radnego. Z kolei, zgodnie z art. 383 § 2 cyt. ustawy wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Zgodnie z art. 98a ust. 1 u.s.g. jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Z kolei, art. 98a ust. 2 u.s.g. stanowi, iż w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. 7. Ustawodawca, ustanawiając w art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Celem tego zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r. (sygn. akt II OPS 1/07), nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej (por. ONSAiWSA 2007/3/62). Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było "zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt K 30/98, OTK ZU 1999, Nr 5, poz. 103 oraz uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. sygn. akt W 2/94, OTK 1994, nr I, poz. 21). "Antykorupcyjne" przepisy ustaw samorządowych wprowadzają gwarancje mające zapewnić uczciwe sprawowanie przez radnego mandatu i wykluczyć wykorzystywanie mandatu dla własnych korzyści. 8. Również wykładnia prokonstytucyjna, uwzględniająca zasadę proporcjonalności, wzmacnia wyżej przedstawiony aspekt stosowania przepisów art. art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd, zgodnie z którym o potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalnością. Pamiętać też należy, że - jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r. (sygn. akt K 8/07, OTK-A 2007/3/26) - wygaśnięcie mandatu dotyka zarówno czynnego, jak i biernego prawa wyborczego. Wygaśnięcie mandatu jako sankcja jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Ulega w ten sposób przekreśleniu zasada trwałości mandatu pochodzącego z wyborów bezpośrednich. Bierne prawo wyborcze obejmuje uprawnienie do bycia wybranym, a także sprawowania mandatu uzyskanego w wyniku niewadliwie przeprowadzonych wyborów. Istnieje możliwość pozbawienia mandatu na zasadach przewidzianych w ustawie i z przyczyn koniecznych w demokratycznym państwie prawa, jednakże przyczyny te podlegają kontroli konstytucyjności z punktu widzenia proporcjonalności przyczyn decydujących o przekreśleniu wyniku wyborów. Nakaz zachowania proporcjonalności normowania powoduje, że przyczyna decydująca o wygaśnięciu mandatu musi być na tyle poważna, aby zniweczenie wyników wyborów było usprawiedliwione w świetle tego właśnie standardu konstytucyjnego. Trybunał Konstytucyjny wskazał również, że brak proporcjonalności, wyrażający się w zrównaniu sankcji wobec osoby, która świadomie, w sposób trwały uchyla się od realizacji obowiązku nałożonego przez ustawę, a tym samym uniemożliwia osiągnięcie jej celu, i wobec osoby dopuszczającej się nieznacznego uchybienia w zakresie formalnych przesłanek realizacji tego obowiązku - stanowi europejski standard krytycznej oceny takiego rozwiązania legislacyjnego (por. ETS, C-193/94, Skanavi i Chryssanthakopoulos, wyrok z 29 lutego 1996 r., pkt 37-38). Wskazać należy, jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, że w porządku konstytucyjnym demokratycznego państwa prawnego istnieją tzw. konstytucyjne normy systemowe, stanowiące normy, które – w sposób generalny – wyznaczają podstawowe reguły konstrukcji krajowego systemu prawnego. Normy te winny być uwzględniane zawsze w działalności organów stosujących prawo, w tym organów administracji publicznej, niezależnie od tego, w jakim zakresie stosunków społecznych czy gospodarczych te działania są podejmowane. Niewątpliwie jedną z najważniejszych konstytucyjnych norm systemowych jest zasada proporcjonalności, która – najogólniej rzecz ujmując – wymaga, aby ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw człowieka lub obywatela były przydatne i niezbędne do ochrony konkretnej wartości konstytucyjnej, a jednocześnie nie były nadmierne. Nie budzi wątpliwości Sądu, że standard konstytucyjny wynikający z konieczności zachowania wymagań zasady proporcjonalności musi być zachowany w szczególności w odniesieniu do kwestii naruszenia ustawowego zakazu ze skutkiem w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Dokonując oceny, czy radny naruszył zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., organ nadzoru powinien zatem uwzględniać zarówno cel wprowadzenia tego zakazu, jak i skutki jego naruszenia, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych. 9. Zauważyć należy, że wygaśnięcie mandatu radnego jest najdalej idącą sankcją oddziaływującą na sferę biernego prawa wyborczego (pomijając utratę tego prawa). Wygaśnięcie mandatu radnego powoduje jednocześnie zmianę składu personalnego organu wybieralnego (kadencyjnego) w okresie kadencji. Sytuacje, w których skład personalny organu wybieralnego (kadencyjnego) ulega zmianom w okresie kadencji należy traktować jako wyjątki. Powyższa zasada nabiera dodatkowej wyrazistości w odniesieniu do tych organów, których wybór dokonywany jest bezpośrednio przez wyborców. Ogólne konsekwencje zasady kadencyjności splatają się wówczas z obowiązkiem szanowania woli wyborców wyrażonej w demokratycznym akcie głosowania (por. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 kwietnia 1996 r., sygn. akt K 29/95, OTK 1996/2/10). Automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania przepisów dotyczących wygaśnięcia mandatu pochodzącego z wyborów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na osoby które uzyskały mandat w wyniku wyborów, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Interes publiczny, którego realizacji mają służyć "antykorupcyjne przepisy" z art. 24a i 24b ustawy samorządowej polega na "zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (por. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W. 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Uwzględniając powyżej przedstawione stanowisko Trybunału Konstytucyjnego należy mieć na względzie, że celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest wykluczenie sytuacji, w której radny, jako członek organu stanowiącego gminy, podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze od tego, jakie mogliby uzyskać inni, nie posiadający statusu radnego. 10. Powyższe oznacza, iż sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu. Zdaniem Sądu, stosując art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 98a tej ustawy, obowiązkiem organu nadzoru jest uwzględnić, w każdej sprawie, okoliczności obiektywne związane z naruszeniem przez radnego zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., w szczególności sposób, stopień i czas trwania tego naruszenia, celem rozważenia, czy skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, co stanowi istotną ingerencję w prawa wyborcze zarówno radnego, jak i wyborców, jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych (zob. wyrok NSA z dnia 7 maja 2014 r., sygn. akt II OSK 679/14). Sąd stoi na stanowisku, że wskazane wyżej przepisy normujące wygaszanie mandatu radnego nie mają charakteru bezwzględnego. Nie można bowiem automatycznie przyjmować, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi wykorzystanie mienia komunalnego w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. powodujące skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego 10. Jak wynika z dorobku doktryny i judykatury, w praktyce największą trudność sprawia określenie, czym jest "wykorzystywanie mienia komunalnego gminy"; jest to bowiem pojęcie o nieostrych granicach, rozmyte semantycznie i wymagające konkretyzacji w danym stanie faktycznym. W ocenie Sądu nie ulega jednak wątpliwości, że kluczowym elementem w procesie ustalenia, czy radny dopuścił się naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g., jest określenie związku, jaki zachodzi między wykorzystywaniem mienia a kontrolowaną działalnością gospodarczą. Stwierdzenie, że działalność gospodarcza jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego wymaga zatem ustalenia związku prowadzonej działalności gospodarczej z wykorzystanym mieniem komunalnym, który wystąpi w tych przypadkach gdy mienie komunalne jest niezbędnym elementem wykonywania działalności gospodarczej. W tym miejscu Sąd podziela w pełni stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 1 lipca 2010 r. (sygn. II OSK 921/10), który wskazał, iż konieczne jest zatem ustalenie wystąpienia tego związku w okolicznościach danej sytuacji prawnej. Zatem oceniając czy działalność gospodarcza jest prowadzona przez radnego z wykorzystaniem mienia gminy, w rozumieniu ustawy, ad casu należy ustalić jaki jest związek wykorzystywanego mienia komunalnego z przedmiotem prowadzonej działalności gospodarczej. Podobne poglądy wskazuje doktryna. "Wykorzystanie" mienia powinno być rozumiane jako jego czynne użytkowanie, a więc taka sytuacja, w której określone składniki majątkowe odgrywają istotną, aktywną rolę w ramach wykonywanej przez daną osobę działalności gospodarczej. "Wykorzystaniem" mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie będzie w związku z tym miało miejsca w tych wszystkich przypadkach, w których określony jego składnik będzie stanowił wyłącznie pasywny i nieistotny element w ramach prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej" (por. np. J. Kołacz, Glosa do wyroku NSA z dnia 16 września 2009 r., sygn. II OSK 951/09, "Samorząd Terytorialny" 2010, nr 6). Na uwagę zasługuje pogląd wypowiedziany przez WSA we Wrocławiu, który Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela, a zgodnie z którym, skoro prawodawca nie zawarł w art. 24f ust. 1 u.s.g. dodatkowych kryteriów wskazujących, które sposoby "wykorzystywania" mienia komunalnego w działalności gospodarczej objęte są zakazem przewidzianym w tym przepisie, niedopuszczalne jest uzupełnianie jego treści o rodzaje (sposoby) "wykorzystywania" nieobjęte hipotezą szczególnej regulacji prawnej (tak wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 22 sierpnia 2008 r., sygn. III SA/Wr 294/08). Pogląd ten jak najbardziej koresponduje z dyrektywą dokonywania wykładni prokonstytucyjnej i zakazem stosowania wykładni rozszerzającej w celu ochrony konstytucyjnych praw i wolności. 12. W świetle powyższych rozważań nie budzi zastrzeżeń, że mienie komunalne gminy musi być pośrednio lub bezpośrednio wykorzystywane w kwestionowanej działalności gospodarczej — nie może być tak, że związek pomiędzy nimi nie istnieje lub pozostaje iluzoryczny. Dlatego sądy administracyjne podkreślają, iż do wykorzystywania mienia publicznego musi dochodzić "w ramach działalności gospodarczej", a nie poza nią (zob. wyrok NSA w Warszawie z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1714/10; wyrok WSA w Łodzi z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt III SA/Łd 707/07; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt II SA/Go 162/10). Biorąc pod uwagę cel ustanowienia przepisów antykorupcyjnych, Sąd orzekający w sprawie stoi na stanowisku, aby radny mógł się posługiwać jakimkolwiek mieniem komunalnym gminy, mienie to musi zostać radnemu w jakiś sposób udostępnione do wykorzystania, innymi słowy musi otrzymać je do władania. Postawą do wykorzystania majątku gminnego, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., jest przede wszystkim umowa cywilnoprawna (np. umowa najmu, dzierżawy, użyczenia) stanowiąca w tym wypadku niezbędny tytuł prawny do mienia komunalnego (takie pogląd wyraził np. WSA we Wrocławiu w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r., sygn. akt II SA/Wr 55/08)7. Także WSA w Białymstoku wskazał, iż "dyspozycja przepisu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym wyraźnie wskazuje, że wykorzystanie mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, musi pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą. Inaczej mówiąc mienie powiatu służy działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego. Z reguły nie ma takiego związku w sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą w formie świadczenia usług dla innego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który to podmiot wykorzystuje w swojej działalności mienie powiatu. W każdym razie w takim przypadku nie jest to prowadzenie wspólnej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mierna powiatu" (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 12 lipca 2005 r sygn. akt II SA/Bk 631/05); "Do naruszenia przepisów zakazujących radnemu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mierna gminy, w której wykonuje on mandat, nie dochodzi w sytuacji, gdy radny w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej świadczy usługi na rzecz innego podmiotu wykorzystującego we własnej działalności mienie jednostki samorządu, w którym radny objął mandat" (tak A. Wierzbica, Komentarz do art. 24f ustawy o samorządzie gminnym, w: Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, B. Dolnicki (red.) LEX 2016). 13. Zdaniem Sądu w tej sprawie nie można w sposób tak kategoryczny, jak to uczynił Organ przyjąć, że została spełniona przesłanka z art. 24f ust. 1 u.s.g., dająca podstawę do wygaszenia mandatu radnego, zaś rozstrzygnięcie Organu nie zawiera w ogóle analizy pojęcia "wykorzystania mienia komunalnego". Sąd wskazuje, że w świetle poczynionych przezeń rozważań, uzasadnione wątpliwości budzi nie tylko fakt wykorzystania mienia komunalnego gminy w sposób uprzywilejowany, ale także czy do takiego wykorzystania w ogóle doszło. Przypomnieć bowiem należy, że w sprawie mamy do czynienia z odnowieniem z mocy prawa obowiązkowych umów OC na pojazdy ochotniczej staży pożarnej, zawartych pomiędzy gminą a towarzystwem ubezpieczeniowym, za pośrednictwem Skarżącej jeszcze zanim zdobyła mandat radnej, Organ natomiast w ogóle nie rozważał zagadnienia dostępności do usług pośrednictwa ubezpieczeniowego ani też ewentualnego uprzywilejowania pozycji Skarżącej w tym zakresie i w tej konkretnej sprawie. 14. Ponadto trzeba zauważyć, jak wskazano wyżej, że ocena zaistnienia przesłanek art. 24f ust. 1 w związku z art. 98a u.s.g., związanych z naruszeniem przez radnego zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. winna być dokonana przez Organ nadzoru z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, czego także Organ nie uczynił. 15. Ponownie rozpoznając sprawę organ nadzoru uwzględni, w myśl art. 153 p.p.s.a., dokonaną przez Sąd wykładnię przepisów prawa oraz wskazania co do dalszego postępowania. W szczególności Organ ten będzie miał na względzie ciążący na nim obowiązek uwzględnienia wszystkich okoliczności, obiektywnie związanych z naruszeniem przez radnego zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., w celu rozważenia, czy skutek w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, co stanowi istotną ingerencję w prawa wyborcze zarówno radnego, jak i wyborców, jest w danym przypadku proporcjonalny do celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych. 16. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 148 p.p.s.a., należało orzec o uchyleniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.