II OSK 1595/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie sędzia NSA Arkadiusz Despot - Mładanowicz sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka /spr./ Protokolant asystent sędziego Przemysław Iżycki po rozpoznaniu w dniu 17 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej E. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 23 stycznia 2018 r. sygn. akt II SA/Kr 1349/17 w sprawie ze skargi P. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od E. P. na rzecz P. S. kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 23 stycznia 2018 r., sygn. akt II SA/Kr 1349/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. S. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z [...] lipca 2017 r., nr [...], w przedmiocie nakazu rozbiórki muru oporowego, wykonanego z gazonów betonowych o łącznej długości 30,90 m (ułożonych w dolnej części pionowo na długości 30,90 m, a w górnej części schodkowo na długości 16,45 m), zlokalizowanego wzdłuż południowo-wschodniej strony działki nr [...] obr. [...][...] (ok. 0,40 ÷ 0,58 m od ogrodzenia z działką nr [...]), przy ul. [...] w K., zrealizowanego bez zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej, uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego kwotę 997 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła E. P., zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: 1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. art, 107 § 3 k.p.a. poprzez uwzględnienie skargi P. S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z [...] lipca 2017 r., nr [...], wskutek błędnego przyjęcia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w zaskarżanym wyroku, że organ administracyjny naruszył art. 7 k.p.a., 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., a to poprzez uznanie, że organ administracyjny niedostatecznie ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy i określił konsekwencje prawne stwierdzonej samowoli budowlanej oraz w sposób niepełny wyjaśnił w treści zaskarżonej decyzji przesłanki swojego rozstrzygnięcia, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy; 2. naruszenie art, 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. § 12 ust. 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 poz. 690; zm.: Dz. U, z 2003 r. Nr 33 poz. 270; zm. Dz. U. z 2004 r. Nr 109 poz. 1156); W związku z powyższymi zarzutami, skarżąca kasacyjnie wniosła o: 1. uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, 2. zasądzenie od skarżącego na rzecz skarżącej kasacyjnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano m.in., że w niniejszej sprawie, wbrew twierdzeniu sądu wojewódzkiego, mur oporowy pozostaje w funkcjonalnym związku z pozostałymi pracami, wykonanymi z istotnym odstępstwem od przepisów prawa, polegającymi na zmianie ukształtowania terenu działki nr [...], zmianie kierunku spływu wód oraz tarasem ziemnym – ww. prac budowlanych dotyczyły dwa postępowania administracyjne. Bez realizacji tych prac w ogóle nie powstałaby konieczność wznoszenia muru oporowego. Ze względu na ten istotny związek, mur oporowy należy odnieść również do tarasów ziemnych budynku i uwzględnić minimalne odległości wskazane w § 12 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Gdyby miało dojść, od początku, do realizacji całej inwestycji w takim kształcie, jaki został stwierdzony przez organy nadzoru budowlanego, brak byłoby podstaw do wydania stosownego pozwolenia na budowę nie tylko z powodu istnienia strefy ochronnej dla znajdującego się w tym miejscu gazociągu, ale również z uwagi na brak zachowania minimalnych odległości wymaganych prawem od granicy z działką sąsiednią. Rozdzielenie więc inwestycji na etapy nie może prowadzić do odmiennej oceny i zaniechania rozbiórki całego muru oporowego, tym bardziej w sytuacji, gdy cały czas negatywnie oddziałuje on na nieruchomość skarżącej kasacyjnie. Pismem z [...] maja 2018 r., stanowiącym odpowiedź na skargę kasacyjną, P. S. wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Należy dodać, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że strona wnosząca ten środek odwoławczy, zarzucając naruszenie konkretnych przepisów prawa w określonej formie, sama wyznacza obszar kontroli kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny bierze zaś pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., a która nie zachodzi w tej sprawie. Zarzuty skargi kasacyjnej oparto o obie podstawy z art. 174 p.p.s.a., tj. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię (pkt 1) oraz naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). W tej sytuacji w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegał zarzut naruszenia przepisów postępowania. Dopiero gdy postawiony zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego zostanie uznany za nieusprawiedliwiony, Naczelny Sąd Administracyjny może przystąpić do oceny zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, przy czym ocenia je w oparciu o ustalony wcześniej w sprawie stan faktyczny. Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z ogólnymi zasadami postępowania administracyjnego, organy administracji stoją na straży praworządności i podejmują kroki niezbędne do dokładnego ustalenia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.). Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia, czy dana okoliczność została udowodniona (zasada swobodnej oceny dowodów – art. 80 k.p.a.). Po przeprowadzonym postępowaniu, jeśli sprawa jest dostatecznie wyjaśniona oraz taką formę rozstrzygnięcia przewidują odpowiednie przepisy, organ wydaje decyzję, uwzględniając wytyczne co do jej elementów składowych, wskazanych w art. 107 k.p.a., przedstawiając m.in. przyjęty w sprawie stan faktyczny (art. 107 § 3 k.p.a.). Jak wynika z ustaleń organów nadzoru budowlanego, w tym z protokołu oględzin z [...] stycznia 2016 r., na działce nr [...] wykonano nasyp i zabezpieczono go elementami betonowymi (gazonami) o wysokości 20 cm. Od strony południowej wyrównano poziom terenu do tarasu i również zabezpieczono go pięcioma rzędami gazonów betonowych, ułożonych schodkowo. Przedmiotowy nasyp wykonany został od strony sąsiedniej działki nr [...]. Wobec wydania w toczącym się postępowaniu dotyczącym przedmiotowego nasypu wyroku z dnia 20 lutego 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1663/14, przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w sprawie przesądzono (zgodnie z art. 153 p.p.s.a.), że ww. nasyp stanowi w istocie mur oporowy, co wynika w szczególności z funkcji, jaką on pełni (zabezpieczenie przed osuwaniem się ziemi). Wykonanie budowli, czyli obiektu budowlanego (art. 3 pkt 1 i pkt 3 Prawa budowlanego) w postaci muru (konstrukcji) o funkcji oporowej stanowi zatem budowę, a tym samym roboty budowlane. W art. 29-31 Prawa budowlanego konstrukcje oporowe nie zostały wymienione, co oznacza, że wykonanie tych budowli wymaga pozwolenia na budowę. W wypadku stwierdzenia przez organy nadzoru budowlanego, że obiekt budowlany jest w budowie albo został wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, obowiązkiem tych organów jest przeprowadzenie postępowania w trybie art. 48 Prawa budowlanego. Ponadto, organy ustaliły, że na terenie działki nr [...] przy granicy z działką nr [...] znajduje się średnioprężne przyłącze gazowe (25 PE., którego długość wynosi ok. 29 mb. Zgodnie z opisem technicznym przyłącze przebiegać miało w terenie nieutwardzonym. Ustalona została szerokość strefy kontrolowanej na 1 m, licząc od osi gazociągu po obu jego stronach. Zgodnie z powyższym w dwumetrowej strefie środek, który wyznacza przyłącze gazowe średniego ciśnienia, zabrania się wznoszenia obiektów budowlanych. Mur oporowy, będący przedmiotem niniejszego postępowania, jest obiektem budowlanym i w zdecydowanej większości pokrywa się z przebiegiem przyłącza średniego ciśnienia, naruszając § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (a więc niezgodność z przepisami nie dotyczyła zarówno § 10 ust. 2 ww. rozporządzenia, jak wskazał sąd wojewódzki, jak i § 9 ust. 4, na który wskazywał organ w zaskarżonej decyzji, ponieważ takiego przepisu w przywołanym rozporządzeniu nie ma). W oparciu o powyższe organy administracji uznały, że skoro przedmiotowy mur oporowy w zdecydowanej większości pokrywa się z przebiegiem przyłącza średniego ciśnienia oraz znajduje się w odległości ok. 0,5 m od granicy z sąsiednią nieruchomością (co zdaniem organów stanowi naruszenie rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), to legalizacja tego muru nie jest możliwa. Stwierdzić jednak należy, że przywołane rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie nie ma zastosowania w niniejszej sprawie z uwagi na to, że przedmiotowy mur oporowy nie stanowi ani budynku, ani związanego z nim urządzenia. Natomiast w zakresie położenia muru nad przyłączem średniego ciśnienia organ wprost wskazał, że mur ten nie pokrywa się z nim w całości, jednak co do jego części usytuowanej dalej niż miejsce wprowadzenia gazociągu do budynku, organ nie zajął stanowiska. Rację miał więc sąd wojewódzki twierdząc, że organ nadzoru budowlanego nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący okoliczności istotnych dla postępowania dotyczącego nakazu rozbiórki lub też ewentualnej legalizacji części obiektu budowlanego, doprowadzając tym samym do naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 48 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo 2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie. Zmieniony ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718 ze zm.) art. 48 Prawa budowlanego wprowadził więc zasadę legalizacji samowoli budowlanej. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest podgląd, że decyzja nakazująca rozbiórkę może być podjęta dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości legalizacji, tj. gdy nie zaistnieją przesłanki uzasadniające zalegalizowanie obiektu budowlanego w całości lub w części (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 3266/17, LEX nr 2750571, por. także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 maja 2009 r., sygn. akt II OSK 795/08, LEX nr 547222 czy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2530/14, LEX nr 2141389). Należy bowiem przypomnieć, że nakaz rozbiórki jest ostatecznością i można go wydać wtedy, gdy nie jest możliwe doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Co więcej, nakaz rozbiórki może mieć różny zakres. Może on dotyczyć całości lub części obiektu, przy czym musi być on adekwatny do stwierdzonego zakresu samowoli budowlanej i celu regulacji w postaci doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Dlatego jeżeli istnieje możliwość doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodności z prawem, poprzez rozbiórkę tylko części obiektu, to niedopuszczalne jest orzeczenie rozbiórki całości obiektu (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 3266/17, LEX nr 2750571). Nie przesądzając rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, trzeba więc podkreślić, że skoro organy nadzoru budowlanego nie ustaliły dokładnie, jaki zakres przedmiotowego muru powinien podlegać nakazowi rozbiórki i czy możliwe jest np. doprowadzenie go do stanu zgodnego z prawem w części, to zaskarżoną decyzję nakazującą jego rozbiórkę należy uznać za przedwczesną i prawidłowo za taką uznał ją sąd wojewódzki. Nie ulega wątpliwości, że przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego przez inwestora jest jego uprawnieniem, a nie obowiązkiem, jednak by mógł on z niego skorzystać, organ musi podjąć wszelkie kroki, by ustalić, że takie postępowanie jest możliwe. Takie działanie organu sprawia, że inwestor może wykonać odpowiednie roboty budowlane i dostosować obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem. Dopiero gdy inwestor, mając taką możliwość, nie podejmie stosownych kroków, organ nadzoru budowlanego powinien rozstrzygać o wydaniu nakazu rozbiórki danego obiektu budowlanego. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna pozbawiona jest usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325) orzekł jak w wyroku. O kosztach w punkcie 2. wyroku orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.