III SA/Po 947/16

Dnia 22 marca 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Górecka (spr.) Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Walentyna Długaszewska Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi x na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [ ...] roku nr [ ...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Uzasadnienie. Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z [...] . wydaną na podstawie art. 207 ustawy Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 749 z późn. zm., dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z 19.11. 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn. zm., dalej: "u.g.h."), nałożył na [...] (dalej: ""[...]) karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku z urządzaniem poza kasynem, gry na automacie [...]. W powodach decyzji organ celny podał, że [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę na [...] należącej do powyższej [...]. W miejscu tym stwierdzili automat do gier, na którym brak było informacji o zezwoleniu jak i brak informacji o poświadczeniu rejestracji. Automat był włączony i gotowy do gry. W trakcie kontroli uzyskali kserokopię umowy dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu z [...] z [...], która jest dysponentem urządzenia . Kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne na powyższym automacie. Ustalenia z kontroli zostały stwierdzone w protokołem. Funkcjonariusze celni ustalili, że gry mają charakter losowy, a gracz nie ma wpływu na jej wynik, przy czym wygrane pieniężne wypłacane są bezpośrednio z automatu, a więc gry kontrolne potwierdziły, że automaty podlegają ustawie o grach hazardowych. Postanowieniem z [...] r. organ włączył do materiału dowodowego, materiał dowodowy z postępowania przygotowawczego w postaci opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki sporządzonej na podstawie przeprowadzonych oględzin kontrolowanego automatu. Naczelnik Urzędu Celnego uwzględniając zebrany materiał dowodowy uznał, że gry na badanym automacie urządzane na [...] przez [...] spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 u.g.h. , czyli są to gry na automacie i które urządzane były z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych ponieważ lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a ustawy o grach hazardowych. Jako osobę urządzającą gry określił [...] ponieważ udostępniła miejsce dla automatów do gier, udostępniła te urządzenia osobom trzecim i umożliwiła im prowadzenie gier, z jej udziałem następowało otwieranie i zamykanie lokalu, zapewnienie dostępu do elektryczności, oświetlenia, utrzymania urządzenia w czystości itp. [...] z tego tytułu czerpała również korzyści finansowe. W odwołaniu [...] działając przez pełnomocnika wniosła o uchylenie powyższej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji zarzuciła naruszenie: -art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, poprzez jego zastosowanie wobec spółki , podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec spółki powinno zostać umorzone. Dyrektor Izby Celnej decyzją z[...] r. działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., po rozpatrzeniu odwołania , utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Rozpatrując zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności uznał za bezzasadny zarzut wydania decyzji na podstawie przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. , które jako techniczne, wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogły być podstawą wymierzania kar. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowi samoistną regulację, a przede wszystkim nie jest przepisem technicznym. nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie odpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 11.03.2015 r. , P 4/14, orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie organu, w sprawie, zastosowanie winna mieć kara, w wysokości o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wobec powyższego Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji. W skardze [...] reprezentowana przez pełnomocnika wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego jak również o zasądzenie na swoją rzecz od organu odwoławczego kosztów postępowania według norm przepisanych. Decyzji zarzuciła naruszenie przepisów: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na spółkę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przewidującego możliwość wymierzania kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego , a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone. Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna. Sąd, pomimo że [...] w skardze nie podniosła zarzutów procesowych, stwierdza, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane w postępowaniu prowadzonym w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Legalnie przeprowadziły dowód z eksperymentu o którym mowa w art. 32. ust. 1 pkt 13 u.o.s.c., a który dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W niniejszej sprawie zbędne było ubieganie się przez organ celny, aby zastosować sankcję, o uprzednie uzyskanie decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Sąd nawiązuje do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17.09. 2015 r. II GSK 1595/15, z 18.09. 2015 r. II GSK 1715/15 oraz z 5.11.2015 II GSK 2032/15 , które wyjaśniają, że tryb ustalenia charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Decyzja wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister Finansów może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry pomija świadomie. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, natomiast jest za późno na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów. Regulacja art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje uprawnień i organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Sąd nie stwierdził naruszenia reguł oceny dowodów z art. 191 O.p. Organy celne rozważyły całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena tych dowodów nie wykraczała poza granice swobodnej oceny dowodów bowiem została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i zasad doświadczenia. W opinii sądu organy celne w oparciu o zebrany materiał dowodowy ustaliły obiektywny stan faktyczny sprawy. Gry na powyższym urządzeniu są grami na automatach (art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.), lokal, w którym znajdował się automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. Sąd te ustalenia przyjmuje za własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji. W tym stanie faktycznym sąd nie znajduje podstaw do uznania za zasadny zarzut, że spółka nie powinna podlegać karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. gdyż nie była "urządzającym gry na automatach". Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Posłużenie się przez ustawę pojęciem "urządzającego gry", prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (por. uchwała z 16.05.2016 r. , II GPS 1/16 oraz wyrok TK z 21.10.2015 r.). Organ celny zasadnie uznał [...] za podmiot urządzającą gry. Z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] r. wynika, że dzierżawca [...] wydzierżawiła [...] m2 lokalu będącego w dyspozycji [...], że przedmiotem działalności dzierżawcy na wydzierżawionej powierzchni będzie działalność na rzecz osób trzecich w zakresie nie stanowiącym działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez wydzierżawiającego, a polegająca na umożliwieniu osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem automatów do gry. Według umowy do obowiązków dzierżawcy należy utrzymanie czystości na wydzierżawionej powierzchni lokalu oraz naprawianie wszelkich szkód powstałych z jego winy, a także płacenie wydzierżawiającemu miesięcznie czynszu w wysokości [...] zł brutto w terminie do dnia [...] następnego miesiąca za miesiąc poprzedni. Wydzierżawiający w umowie zobowiązał się dostarczyć energię elektryczną do wydzierżawionej powierzchni lokalu, zapewnić niezakłócony dostęp do przedmiotu dzierżawy. Z udziałem [...] następowało otwieranie i zamykanie lokalu, zapewnienie utrzymania urządzenia w czystości itp. W opinii sądu , oczywistym jest, że [...] urządzała gry na automatach. [...] z tego tytułu czerpała również korzyści finansowe. W świetle ustalonego stanu faktycznego nie jest możliwe przyjęcie oceny, że urządzanie gier przez dzierżawcę odbywało się bez udziału [...] jako właściciela lokalu. Działania [...] to m. in. dostawa energii elektrycznej, oświetlenie lokalu, otwieranie i zamykanie lokalu (z pewnością także "pod potrzeby" grających), utrzymanie pomieszczenia łącznie z powierzchnią wydzierżawioną i automatów w czystości. Zasady logicznego wnioskowania uprawniają do stwierdzenia, że [...] dopuszczała serwisantów do kontroli automatów, dbała, by grający nie uszkadzali celowo automatów, gotowa była wzywać w tym przypadku Policję itd. Wobec tego można domniemywać, że nawet dla przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest[...] . Sąd stwierdza brak podstaw do uwzględnienia stanowiska[...] sformułowanego w ten sposób , że niedopuszczalne było oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. , w sytuacji gdy ten ostatni przepis, stanowiąc regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest szczególnym przepisem, który adresowany jest do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry a automatach. Sąd odnosząc się do wiążącego się z tym zarzutem zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 odwołuje się uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjny z 16.05.2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna: orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718) ,dalej: "P.p.s.a.", jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. (por.: wyrok NSA z 26.11.2014 r., II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Podsumowując, wbrew zarzutom skargi, przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Zaskarżona decyzja nie zapadła więc na podstawie przepisu, który nie może być zastosowany. Organy celne były zobowiązane do prowadzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, po stwierdzeniu, że [...] urządza gry na automatach poza kasynem gry. Dlatego sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.