III SA/Wr 718/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak, Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Sędzia WSA Maciej Guziński, , Protokolant sekretarz sądowy Renata Pawlak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] 2017 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie oddala skargę w całości. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. (dalej: Dyrektor IAS) - po rozpatrzeniu odwołania "A" Sp. z o.o. z/s we W. (dalej: spółka, strona, strona skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika D. Urzędu Celno-Skarbowego we W. (dalej: Naczelnik UC) z [...] maja 2017 r. (nr [...]), nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z urządzaniem gier na automacie [...] nr [...]) poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji podał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - dalej: O.p.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. - dalej: u.g.h.) w zw. z art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948 - dalej: ustawa o KAS). Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze celni przeprowadzili w dniu [...] listopada 2016 r. w lokalu o nazwie: "B" w G. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. Ustalili, że: 1) w lokalu znajdują się w/w automat do gier (podłączony do sieci, włączony i gotowy do gry); 2) dysponentem (właścicielem) automatów i organizatorem gier jest spółka; 3) spółka nie posiada zarówno koncesji na prowadzenie kasyna gry, jak i zezwolenia na prowadzenie gier na automatach (także poświadczenia rejestracji automatu); 4) lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. W następstwie czynności procesowych, obejmujących oględziny automatu i eksperyment (odtworzenie gry na automacie), kontrolujący uznali, że gra na urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie z art. 2 ust. 3 u.g.h. Naczelnik UC - działając na podstawie art. 89 u.g.h. - wszczął w stosunku do spółki - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia. Zdaniem Naczelnika UC, zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na automacie urządzane były przez spółkę gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. W efekcie rozegranej podczas eksperymentu gry kontrolujący stwierdzili, że rozpoczęcie gry uwarunkowane jest zakredytowaniem automatu kwotą pieniędzy, które są przeliczane odpowiednio na punkty. Organizowane na tym urządzeniu gry są podejmowane w celach komercyjnych; grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, a zatem dostępne na urządzeniu gry wyczerpują znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ujawnione w opisanym lokalu gry nie były prowadzone w kasynie gry, ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę tej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. W odwołaniu spółka zarzuciła: 1.rażące naruszenie art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. i w związku z art. 7 Konstytucji RP polegające na wydaniu decyzji na nieistniejącej w dacie jej wydania podstawie prawnej; 2. oczywisty i elementarny błąd w zakresie poczynionych ustaleń faktycznych, przez nieuzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy [...], zatrzymane w przedmiotowym lokalu, oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż taka ich kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż dostępne na tych urządzeniach gry nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich kwalifikację prawną; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez bezzasadne ich zastosowanie, tj. nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, mimo że w istotnych w postępowaniu okolicznościach nikt takich gier nie urządzał, gdyż dostępne na spornych automatach gry mają charakter logiczny, nie zaś losowy - nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji. Strona wniosła nadto o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. lub - co najmniej - dowodu z opinii biegłego sądowego stosownej specjalności, na okoliczność ustalenia, że gry dostępne na spornych urządzeniach do gier logicznych klasy [...] nie są grami na automatach w rozumieniu definicji z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Dyrektor IAS odmówił przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę dowodów. Dlatego strona podniosła zarzut naruszenia art. 188 ordynacji podatkowej. Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, Dyrektor IAS - w zaskarżonej decyzji - oparł się na art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazał, że - zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. - grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stwierdził, że właścicielem automatu i urządzającym gry była spółka, co potwierdzają zamocowane na stałe na urządzeniach tabliczki oraz umowa dzierżawy powierzchni użytkowej. Podkreślił komercyjny cel urządzania gier na automatach (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatów wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). Dyrektor IAS podniósł, że dostępne na automacie gry miały charakter losowy. Wskazał, że kontrolujący (funkcjonariusze celni) w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalili m.in., że: w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie było włączone do zasilania i gotowe do gry; automat posiadał dwa monitory, pulpit sterowniczy z czterema klawiszami służącymi do sterowania grami, wrzutnik monet, akceptor banknotów, kuwetę; urządzenie nie posiadało informacji w postaci trwale naniesionego numeru rejestracji oraz numeru zezwoleń/koncesji; cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, a w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienie znaków dających punkty premiowe zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza jego wolą, sterowane przez program zainstalowany w pamięci urządzenia;tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry stanowiących jej elementy wizualizacji; naciskanie klawiszy w trakcie obracania się walców nie miało wpływu na zatrzymanie się walców - układ symboli tworzył się zupełnie losowo; gracz może rozegrać co najmniej kilka kolejnych gier za punkty uzyskane jako wygrana w poprzednich grach w zależności od wysokości uzyskanych wygranych i wartości ustawionej stawki zatem gracz może rozpocząć nową grę przez wykorzystanie wygranej uzyskane w poprzedniej grze; przebieg oraz wynik gier jest losowy, nie zależy bowiem od logiki i umiejętności gracza. Organ podkreślił, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment procesowy, dowiódł, że gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji, tj. układ symboli tworzył się losowo i że możliwe było prowadzenie gier w opcji automatycznego startu, pozwalającego urządzeniom samoczynnie prowadzić gry (w opcji tej grający inicjuje pierwszą grę a dalej automat samoczynnie prowadzi gry uzyskując przypadkowe - losowe - układy graficzne). Uznał, że sporne urządzenia umożliwiają prowadzenie gier, w których grający nie ma wpływu na wynik gry, co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier spełniona została - określona w art. 2 u.g.h. - przesłanka ich losowego charakteru. Dalej organ przywołał zapisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm. - dalej: u.s.c.), traktujące o kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w u.g.h. i o uprawnieniu funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automatach (art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Odnosząc się do zarzutu strony, że błędne jest przyjęcie, iż do spornego urządzenia do gier logicznych klasy [...], niemającego charakteru (elementu) losowego, stosuje się przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., Dyrektor IAS uznał, że jest on chybiony. Dowodził, że w trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że urządzane i prowadzone na urządzeniu gry były grami na automatach o wygrane pieniężne natomiast spółka (właściciel/dysponent urządzeń) nie posiadała koncesji/zezwolenia na prowadzenie gier, jak i wymaganego przez prawo poświadczenia rejestracji automatów. Motywował, że eksperyment procesowy polegający na odtworzeniu gier potwierdził, że aby rozpocząć grę, należało zakredytować urządzenie, które następnie samoczynnie przeliczało wartości pieniężne na punkty kredytowe; Na monitorze można było wybrać jeden z rodzajów gier, obrazowane przez ikony i nazwy na ekranie, przy tym zręczność gracza i jego umiejętności, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, a w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienia znaków dających punkty premiowe; tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry, stanowiących jej elementy wizualizacyjne; Poza wyborem rodzaju gry i wysokości zakładu kontrolujący gracz nie miał możliwości wpływania na przebieg gry, a zwłaszcza na jej rezultat. Uzyskane wyniki gier podczas gry eksperymentalnej generowane były przez urządzenie i zależne wyłącznie przez program sterujący urządzenia. Za każdą rozegraną grę automat pobierał opłaty w wysokości ustalonej uprzednio stawki za grę, pomniejszając tym samym wielkość zgromadzonych punktów kredytowych. Badany automat służył zatem do celów komercyjnych. Zdaniem Dyrektora IAS, z poczynionych ustaleń wynika, że podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. Organ podsumował, że skoro spółka prowadziła gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry, to - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 tej ustawy - należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000 zł. W skardze, spółka zaskarżyła decyzję Dyrektora IAS w całości, zarzucając: 1. rażące naruszenie art. 120 O.p. w zw. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ II instancji decyzji w oparciu o nieistniejący w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ ten winien działać w oparciu o zasadę legalizmu; (dodatkowo, z ostrożności procesowej); 2. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych sprawy, przez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że urządzenie do gier logicznych klasy [...], zatrzymane w kontrolowanym lokalu, oferuje gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż taka kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na tych urządzeniu nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką jego kwalifikację; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. (w wersji obowiązującej przed 1 kwietnia 2017 r.), przez bezzasadne ich zastosowanie, tj. nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, mimo że - w okolicznościach sprawy - nikt takich gier nie urządzał, gdyż - dostępne na zakwestionowanych przez organy urządzeniach - gry mają charakter logiczny, nie losowy - nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji; 4. rażące naruszenie art. 188 O.p., przez odmowę uwzględnienia kluczowego dla sprawy wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, szczególnie, że odmowy takiej nie uzasadniono w jakikolwiek merytorycznie wartościowy sposób. Tak stawiając zarzuty, spółka wnioskowała o uchylenie w całości obu wydanych w sprawie decyzji i umorzenie postępowania (również o zasądzenie kosztów). Wniosła także o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, jako tych, których treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia. Spółka przedstawiła szerokie uzasadnienie swojego stanowiska w sprawie. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie. Stwierdził, że w sprawie - w obu instancjach - zastosowanie miały przepisy u.g.h. obowiązujące w dacie zaistnienia zdarzenia skutkującego nałożeniem kary. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 - dalej przywoływana w skrócie jako "p.p.s.a.") uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym, w szczególności zaś stan faktyczny został ustalony prawidłowo. Sąd uznał, że w sprawie zgodnie z prawem wymierzono spółce karę pieniężną w związku z urządzaniem gier na spornym automacie, poza kasynem gry. Fundamentalne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez spółkę prawa i orzekania przez organ I instancji (Naczelnika UC) obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te już nie obowiązywały w dotychczasowym brzmieniu, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych. Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą. Trzeba podzielić - przyjęty przez Sąd za własny - pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017r. - art. 189c K.p.a.). W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez stroną skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. W tym stanie rzeczy, nie można podzielić poglądu strony skarżącej, że jeżeli po kontroli, której wyniki uzasadniały wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia kary administracyjnej z tytułu prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry i wydanie decyzji w I instancji, ustawodawca wprost nie przewidział sankcji za tak opisane naruszenie, to organ II instancji stracił podstawę prawną uzasadniającą rozstrzyganie w przedmiocie kary. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy wynika przede wszystkim z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Tym samym należy uznać, że skarżąca spółka błędnie przyjęła, że - rozpatrując jej odwołanie - Dyrektor IAS powinien był uwzględnić znowelizowany stan prawny obowiązujący w chwili orzekania, a nie stan prawny, jaki obowiązywał w dniu kontroli. W ocenie Sądu, miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest stan prawny z daty jego popełnienia. W rozpatrywanym przypadku, wobec braku rozstrzygnięcia przez ustawodawcę kwestii intertemporalnych należy kierować się zasadą dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to, mimo wejścia w życie nowych regulacji, ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości (reguła tempus regit actum), co jest o tyle uzasadnione, że w aktualnym stanie prawnym znowelizowany przepis art. 89 u.g.h. (penalizujący również zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – zastosowanej wobec strony skarżącej) wprowadza za nielegalne urządzanie gier na automatach snakcję w wiele bardziej dolegliwą, albowiem ustanawia wysokość kary pieniężnej w kwocie 100.000 zł stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. Niezależnie od powyższego, Sąd zauważa, że w postanowieniu wszczynającym postępowanie w sprawie organ I instancji określił zakres tego postępowania bardzo szeroko, tj. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym stanowiły, że - niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - aktywność spółki wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tzn. spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji u.g.h., tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu). W konsekwencji trzeba przyjąć, że Dyrektor IAS prawidłowo zastosował w sprawie - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę -regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Tym samym, jako niezasadny, Sąd ocenił zarzut postawiony w pkt 1 skargi. Dalej należało rozstrzygnąć, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Sąd stwierdza, że sporne w sprawie automaty (gry na nich urządzane) - wbrew stanowisku skarżącej spółki - czynią zadość regulacji art. 2 ust. 5 u.g.h. oferując gry o charakterze losowym oraz w celach komercyjnych. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących wyniki kontroli (wynik oględzin automatu i wynik eksperymentu procesowego). W sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gier na spornych automatach, stwierdzono, że: rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania urządzenia odpowiednią kwotą pieniędzy; cechy psychomotoryczne, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, a w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienia znaków dających punkty premiowe, bądź bonusy, zgodnie z wola gracza, lecz toczą się poza jego wolą, sterowane przez program zainstalowany w pamięci urządzenia; tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry, stanowiących jej elementy wizualizacyjne; przebieg gier wyklucza jakikolwiek udział gracza, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat, co z definicji kwalifikuje grę jako losową (w opcji tej grający inicjuje pierwszą grę a dalej automat samoczynnie prowadzi gry uzyskując przypadkowe - losowe - układy graficzne); uruchomienie gry wymagało zasilenia automatu środkami pieniężnymi, zatem gra była odpłatna, albowiem po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, gracz wykupywał czas gry oraz otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Prowadząc eksperyment (szczegółowo opisany w protokole z kontroli), w trakcie obracania się walców, funkcjonariusze przyciskali kolejne klawisze celem ich zatrzymania na upatrzonych symbolach. Zabiegi te okazały się nieskuteczne gdyż układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo. Nie można zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła u.s.c., dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez skarżącą wartości dowodowej tego środka, należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym czy logicznym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opisu producenta, instrukcji), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest on faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania gier i wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne oraz orzeczenia sądów potwierdziły występowanie w tym zakresie, w niemałej skali, praktyk "przerabiania" (przeprogramowania) automatów i wykorzystywania ich w odmienny sposób od założonego przez producenta (opisanego w dokumentacji). Wobec zasygnalizowanych zjawisk, właśnie eksperyment prowadzony przez funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", faktycznie pokazuje charakter możliwej do urządzania na nim gry. Sąd stwierdza, że ustalenia w zakresie losowego charakteru gier (elementu losowości) były wystarczające, gdyż dotyczyły one stanu automatów w momencie zastanym i to przez potencjalnego (przeciętnego) grającego. Dlatego też w sprawie nie były wymagane wiadomości specjalne (opinia biegłego), co uzasadniało odmowne załatwienie wniosków dowodowych strony. Powyższego nie zmieniłaby nawet sytuacja, w której "wytrawni" gracze, posiadający nieprzeciętne umiejętności, byliby w stanie wpłynąć na wynik gry gdyż losowy charakter gier należy oceniać przez pryzmat umiejętności przeciętnego gracza. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie idzie tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra - w jakiejś mierze - oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wszak wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. Bez znaczenia dla sprawy pozostają załączone do skargi opinie, ekspertyzy, czy też zasady (instrukcje) gry, gdyż nie dotyczą one konkretnie spornych automatów w ich stanie technicznym zastanym w momencie wszczęcia kontroli. Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporne automaty nie są maszyną do gier logicznych, których wynik jest z góry do przewidzenia, czy też zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy (zawierający element losowości). Podsumowując, chybione są zarzuty postawione w pkt 2, 3 i 4 skargi. Należy poza tym podkreślić, że: 1) skontrolowany lokal nie był kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h.; 2) podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry (organizatorem gier) była spółka, co potwierdzają zamocowana na stałe na urządzeniach tabliczka oraz umowa dzierżawy powierzchni użytkowej. Skoro z niewadliwych ustaleń organów celnych wynika, że strona skarżąca wykorzystywała skontrolowane urządzenia do organizowania gier, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., poza kasynem gry, to działanie strony wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającego karze zgodnie z ust. 2 pkt 2. Z tych względów - stosownie do dyspozycji art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - należało orzec jak w sentencji wyroku.