II OSK 2490/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz Sędziowie Sędzia NSA Tomasz Bąkowski Sędzia del. WSA Mirosław Gdesz (spr.) po rozpoznaniu w dniu 27 lipca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej S. S. i R. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 stycznia 2019 r. sygn. akt VII SA/Wa 1251/18 w sprawie ze skargi S. S. i R. S. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018 r. znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę kasacyjną 1. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 29 stycznia 2019 r. sygn. akt VII SA/Wa 1251/18 oddalił skargę S. S. i R. S. (dalej skarżący) na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] kwietnia 2018 r. nr [...] utrzymującą w mocy własną decyzję z [...] lutego 2018 r. o stwierdzeniu nieważności decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] maja 2017 r. nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. (dalej PINB w L.) z [...] lutego 2016 r. nr [...] nakazującej Gminie Miejskiej L. rozbiórkę na własny koszt obiektu budowlanego - ściany oporowej wraz z ogrodzeniem - wybudowanego na działce ew. nr [...] obr. [...] w L., na odcinku około 44 m wzdłuż działki ew. nr [...] i [...] oraz około 9 m wzdłuż działki nr [...]. Sąd I instancji stwierdził, że skoro istniejące ogrodzenie zostało wybudowane w oparciu o zgłoszenie, a jedynie niezgodnie z jego treścią, to organ nadzoru słusznie uznał, iż ustalenie zgodności realizacji z omawianym zgłoszeniem winno podlegać ocenie w trybie przepisów art. 50 i art. 51 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.; dalej Pb). Przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego na podstawie art. 48 Pb, w miejsce właściwego postępowania naprawczego, należało zatem uznać za dokonane z rażącym naruszeniem tego przepisu w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.; dalej Kpa). 2. Skarżący wnieśli od powyższego wyroku skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaskarżając go w całości. W skardze kasacyjnej zarzucono: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego: a) art. 48 pkt 1 i pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 3 Pb w[pic] zw. z art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych poprzez ich niezastosowanie - w sytuacji budowy konstrukcji, której podstawową funkcją jest zabezpieczenie przed osunięciem się ziemi i kamieni na sąsiadujące działki, stanowiącej mur oporowy - procedury legalizacyjnej inwestycji, wymagającej uzyskania uprzedniego przez inwestora pozwolenia na budowę, ponadto błędne uznanie, iż nie sposób uznać powstałej konstrukcji za część obiektu budowlanego, mogącej podlegać rozbiórce, choć powstała ona zanim ukończone zostały prace przy budowie obiektu sportowego - boiska, zaś budowa ściany oporowej była prowadzona mimo wstrzymania prac przez PINB w L., a inwestor nie przeprowadził żadnych czynności w celu jej legalizacji; b) art. 50 Pb poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy realizowana przez Miasto L. inwestycja w postaci boiska wielofunkcyjnego była poprzedzona wykonaniem muru oporowego, którego budowa została wstrzymana postanowieniem PINB w L. z [...] lutego 2014 r., a nowo powstała inwestycja stanowi samowolę budowlaną; c) art. 51 Pb poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji nie wykonania przez inwestora żadnego z nałożonych przez PINB w L. czynności legalizacyjnych obiektu i nie spełnienia w tym stanie faktycznym przesłanek uprawniających do skorzystania z procedury legalizacyjnej obiektu zawartego w tymże przepisie; 2) naruszeniu przepisów prawa procesowego: a) art. 7 Kpa poprzez jego niezastosowanie i brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz ustalenia go wyłącznie w oparciu o dokumentację projektową budowy boiska wielofunkcyjnego dostarczoną przez Miasto L. oraz twierdzenia inwestora, tj. bez zbadania jaki w istocie jest stan faktyczny na gruncie, pomijając w tym zakresie obiektywne dowody wskazujące na sposób powstawania inwestycji oraz pełnienie przez nią funkcji oporowej; pominięcie, iż organ nadzoru budowlanego poprzedził wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu kilkoma postanowieniami, m.in. wstrzymującym budowę muru oporowego i nakazującym dostarczenie niezbędnej dokumentacji w celu legalizacji obiektu, jak również rozbiórki części muru oporowego, wzniesionego wbrew postanowieniu o wstrzymaniu prac, co do których inwestor nie zastosował się, kontynuując prace nawet wbrew zakazowi ich prowadzenia; b) art. 77 Kpa poprzez jego niezastosowanie i brak wszechstronnego zebrania i wyjaśnienia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności rozbieżności w kwalifikacji obiektu budowlanego pomiędzy organami nadzoru budowlanego wydającymi decyzje w I i Il instancji, a organem rozpatrującym skargę o stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej, brak ustalenia stanu jaki faktycznie istnieje na gruncie i opieraniu się wyłącznie na dokumentacji projektowej, ponadto pominięcie przy ustaleniach wysokości obiektu i jego głębokości, wynikających z pomiarów wykonanych przez PINB; pominięcie iż wykonanie konstrukcji betonowej przez inwestora nie zostało poprzedzone żadnymi pomiarami jej wytrzymałości, a samo wykonanie boiska wielofunkcyjnego nastąpiło dopiero po wykonaniu ściany oporowej, zaś prace przy konstrukcji muru były prowadzone wbrew zakazowi ich prowadzenia, wydanemu przez PINB w L. i przy braku dostarczenia wymaganej dokumentacji mającej na celu legalizację obiektu; co więcej budowa boiska i części muru oporowego została zrealizowana, mimo iż PINB nakazał rozbiórkę części obiektu, prowadzoną wbrew obowiązkowi wstrzymania prac; c) art. 80 Kpa poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, polegającą w szczególności na całkowicie arbitralnym ustaleniu, iż mur betonowy znajdujący się na działce ewidencyjnej nr [...] stanowi ogrodzenie, a nie mur oporowy, oraz nie może zostać wydany nakaz jego rozbiórki ze względu na to, iż stanowi on integralną część legalnie wybudowanego obiektu, przy pominięciu, iż inwestor prowadził prace przy posadowieniu konstrukcji oporowej zanim wybudował boisko, prace te zostały prowadzone wbrew nakazowi ich wstrzymania, zaś sama inwestycja boiska sportowego została zrealizowana w oparciu o istniejącą konstrukcję oporową, co do której wydano wcześniej postanowienie o nakazaniu rozbiórki, czyli inwestycja powstała wbrew decyzji PINB w L.; d) art. 156 § 1 pkt 1 Kpa poprzez jego zastosowanie, mimo braku przesłanek do uznania, iż zaskarżone przez Burmistrza Miasta L. decyzje wydane zostały z rażącym naruszeniem prawa, a inwestycja została zrealizowana z pominięciem wszelkich decyzji i wbrew zakazom wydanym przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wydane zostały z rażącym naruszeniem prawa, a inwestycja została zrealizowana z pominięciem wszelkich decyzji i wbrew zakazom wydanym przez PINB; 3) błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na ustaleniu przez organ administracji, iż mur betonowy o wysokości od 3,00 m do 0,30 m i głębokości około 1.2 m pod poziomem terenu, w miejscu gdzie następuje zmiana wysokości przyległego terenu, zapobiegający osuwaniu się ziemi z nawiezionej podbudowy boiska wielofunkcyjnego, stanowi ogrodzenie ze względu na to, iż posadowione zostały na nim także słupy betonowe o wysokości 3 m oraz siatka ogrodzeniowa wbrew zasadom doświadczenia życiowego; pominięcie, iż ogrodzenie terenu znajduje się kilka metrów od muru oporowego; ponadto uznanie, iż mur stanowi w części ogrodzenie, w części konstrukcję oporową, co uniemożliwia zastosowanie procedury wynikającej z art. 48 Pb, pomijając zupełnie, iż budowa muru oporowego poprzedzała inwestycję w postaci boiska wielofunkcyjnego oraz jego ogrodzenia, a prace dotyczące konstrukcji oporowej były prowadzone wbrew postanowieniu PINB co do wstrzymania prac i uzupełnienia dokumentacji projektowej, a ponadto wbrew nakazowi rozbiórki części muru oporowego, tym samym budowa dalszej części obiektu uznana za zrealizowaną zgodnie z przepisami prawa była prowadzona przez inwestora przy posiadaniu przez niego wiedzy co do braku legalności pierwotnej konstrukcji oporowej. W oparciu o wskazane zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, względnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie na rzecz skarżących zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. 3. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 3.1. Skarga kasacyjna jest niezasadna. 3.2. Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów na podstawie art. 15zzs4 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.). W ocenie NSA rozpoznanie sprawy we wskazanym trybie było konieczne, gdyż przeprowadzanie rozprawy zgodnie z ustawą Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zwiększyłoby zagrożenie dla osób biorących w nich udział. Jednocześnie ze względów technicznych nie można przeprowadzić wszystkich rozpraw na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. 3.3. W postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego Sądu (art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej Ppsa)). Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonych przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres. Z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania. Ta jednak nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich, ani w inny sposób korygować. To na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie. 3.4. W świetle powyższego stwierdzić należy, że zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego w ogóle wymyka się kontroli instancyjnej, ponieważ został nieprawidłowo skonstruowany. W świetle art. 176 § 1 pkt 2 Ppsa koniecznym warunkiem uznania, że strona prawidłowo powołuje się na jedną z podstaw kasacyjnych jest wskazanie, które przepisy ustaw zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć to wpływ na wynik sprawy. To na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek konkretnego wskazania, który przepis został przez sąd naruszony. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku nie spełnia tych kryteriów, nie wskazano bowiem jaki przepis postępowania został naruszony przez Sąd I instancji. O ile bowiem na gruncie procedury cywilnej taki zarzut może być w apelacji postawiony i podlega merytorycznej ocenie (art. 368 Kpc), to w postępowaniu sądowoadministracyjnym jest to istotne uchybienie skargi kasacyjnej wykluczające jego merytoryczną ocenę. 3.5. Analogicznie zarzuty naruszenia art. 50 i art. 51 Pb wymykają się kontroli instancyjnej. Autor skargi kasacyjnej nie dostrzegł, że artykuły te dzielą się na ustępy i punkty. W judykaturze zgodnie zaś podkreśla się, że w odniesieniu do unormowania, które nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z ustępów i punktów oraz innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd I instancji, z podaniem numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 27 marca 2012 r. sygn. akt II GSK 218/11, 30 listopada 2012 r. sygn. akt I OSK 2001/12, 17 maja 2019 r. sygn. akt II OSK 1665/17, 3 sierpnia 2021 r. sygn. akt II OSK 519/21). Z uwagi na niewskazanie konkretnej normy prawnej ww. zarzuty błędnego zastosowania są niezasadne. Dodatkowo należy zaznaczyć, że tak organ nadzoru jak i Sąd I instancji w postępowaniu nieważnościowym w ogóle żadnego z przepisów zawartych w art. 50 i art. 51 Pb nie stosowały. 3.6. Natomiast w odniesieniu do zarzutu niezastosowania art. 48 pkt 1 i pkt 3 (winno być 48 ust. 1 i ust. 3) w zw. z art. 3 ust. 3 Pb w[pic] zw. z art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych, Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko tak organu, jak i Sądu I instancji, co do rażącego naruszenia tych przepisów przez organy nadzoru budowlanego, nakazujące rozbiórkę ściany oporowej na odcinku około 44 m wzdłuż działki ew. nr [...] i [...] oraz około 9 m wzdłuż działki nr [...]. Zgodnie z zasadą zawartą w art. 48 Pb można nakazać rozbiórkę w takim zakresie, w jakim wybudowano obiekt z naruszeniem prawa, tzn. bez wymaganego pozwolenia na budowę. Przepis ten ma charakter restytucyjny, a nie represyjny (karzący z nawiązką ponad to, co zostało wybudowane z naruszeniem prawa). Jego istotą jest przywrócenie obiektu do poprzedniego stanu. Nie ulega wątpliwości, że wykonanie rozbiórki doprowadziłoby do uszkodzenia wybudowanej zgodnie ze zgłoszeniem siatki ogrodzeniowej oraz do osunięcia się terenu, a tym samym uniemożliwienia korzystania z legalnie wybudowanego boiska wielofunkcyjnego. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, że w sytuacjach, w których tak z przyczyn techniczno-budowlanych, jak i eksploatacyjnych, nie będzie możliwe rozebranie tylko tej części, która została wybudowana samowolnie bez wymaganego pozwolenia, bez jednoczesnego pozbawienia możliwości wykonywania swoich funkcji przez pozostałe, legalnie wykonane części obiektu budowlanego, niemożliwe będzie wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę na podstawie art. 48 ust. 1 Pb, a zastosowanie znajdzie tryb postępowania z art. 50-51 tej samej ustawy. W takiej bowiem sytuacji, to względy faktyczne, nie zaś prawne, będą w praktyce determinowały właściwy tryb postępowania legalizacyjnego (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 21 stycznia 2008 r. sygn. akt II OSK1927/06, 5 czerwca 2009 r. sygn. akt II OSK 862/08, 12 marca 2019 r. sygn. akt II OSK 1010/17). 3.7. W związku z powyższym należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, że decyzja o rozbiórce i utrzymującą ją w mocy decyzja organu II instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 Kpa. O rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu ww. przepisu decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony, oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze – skutki, które wywołuje decyzja. Oczywistość naruszenia prawa ma miejsce wówczas, gdy istnieje oczywista sprzeczność pomiędzy treścią przepisu a rozstrzygnięciem objętym postanowieniem (decyzją). Skutki, które wywołuje orzeczenie uznane za rażąco naruszające prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności – gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie orzeczenia jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa (wyroki NSA z: 22 października 2018 r. sygn. akt I OSK 1279/18, 12 marca 2020 r. sygn. akt II OSK 1268/18). W niniejszej sprawie te przesłanki zostały spełnione, bowiem wykonanie nakazu doprowadziłoby do rozbiórki również siatki ogrodzeniowej legalnie zrealizowanej i spowodowałoby uszkodzenie legalnie wybudowanego obiektu budowlanego. 3.8. Nieusprawiedliwione są również zarzuty naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 oraz art. 80 Kpa. Odnosząc się do nich należy przede wszystkim podkreślić, że kontrolowana decyzja została wydana w nadzwyczajnym postępowaniu nieważnościowym. W toku takiego postępowania organ nie gromadzi materiału dowodowego, a co za tym idzie nie przeprowadza żadnych nowych dowodów, jak ma to miejsce w zwykłym postępowaniu administracyjnym. Jego rola ogranicza się wyłącznie do oceny, czy w świetle zgromadzonego w postępowaniu zwykłym materiału dowodowego i obowiązujących w dacie podjęcia decyzji przepisów prawa, jest ona dotknięta wadami skutkującymi jej nieważnością. Postępowania tego w żaden sposób nie można utożsamiać ze zwykłym postępowaniem odwoławczym i instancyjną kontrolą decyzji. Podstawą stwierdzenia nieważności decyzji nie są zwykłe wady decyzji, ale wyłącznie wymienione w art. 156 § 1 Kpa wady kwalifikowane. 3.9. Kluczowe znaczenie zatem dla Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego miała okoliczność integralności obiektu budowlanego częściowo zrealizowanego na podstawie zgody budowlanej i ustalenie, że aktualnie mur oporowy zamiast podmurówki jest niezbędny dla użytkowania pozostałej legalnie zrealizowanej części inwestycji. Organy nadzoru budowalnego nie wzięły pod uwagę tej okoliczności wydając nakaz rozbiórki. Dlatego takie okoliczności jak: to, że inwestor prowadził prace przy posadowieniu konstrukcji oporowej zanim wybudował boisko czy rozbieżności w kwalifikacji obiektu budowlanego pomiędzy organami nadzoru budowlanego wydającymi decyzje w I i Il instancji; pominięcie przy ustaleniach wysokości obiektu i jego głębokości, wynikających z pomiarów wykonanych przez PINB; pominięcie iż wykonanie konstrukcji betonowej przez inwestora nie zostało poprzedzone żadnymi pomiarami jej wytrzymałości, a samo wykonanie boiska wielofunkcyjnego nastąpiło dopiero po wykonaniu ściany oporowej, zaś prace przy konstrukcji muru były prowadzone wbrew zakazowi, nie mają wpływu na to, że organy nadzoru budowlanego rażąco naruszyły prawo stosując tryb wynikający z art. 48 Pb zamiast trybu określonego w art. 50-51 Pb. 3.10. Z uwagi na powyższe wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są zatem niezasadne. 3.11. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na mocy art. 184 Ppsa, skargę kasacyjną oddalił.