II SA/Kr 261/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski (spr.) Sędziowie: WSA Paweł Darmoń WSA Małgorzata Łoboz Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi Gminy K na zarządzenie pokontrolne Nr [...] Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. z dnia [...] grudnia 2017 r. w przedmiocie zobowiązania do przedłożenia pozwolenia wodnoprawnego albo zaprzestania korzystania z wód skargę oddala. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie zarządzeniem pokontrolnym Nr 10/17 z dnia 7 grudnia 2017 r., znak NK-amm-48-07/17, działając na podstawie art. 160 ust 1 pkt 1 w związku z art. 156 ust 1 pkt 25 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1121.) oraz w oparciu o wyniki kontroli zawarte w protokole kontroli 1/17 z dnia 27.02-03.03.2017 r. zobowiązał Gminę Kęty do: 1) Przedłożenia pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód powierzchniowych urządzeniem wodnym zlokalizowanym w km 4+014 Młynówki Czanieckiej (części działki nr ewid. 4489/10 obręb 0002 w m. Czaniec) w terminie do 9 miesięcy od dnia otrzymania niniejszego zarządzenia albo zaprzestania tego rodzaju szczególnego korzystania z wód; 2) Do czasu uzyskania ww. pozwolenia wodnoprawnego założone zamknięcie (kłódki) na ww. urządzeniu należy zdjąć w terminie miesiąca od dnia otrzymania niniejszego zarządzenia; 3) Pisemnego powiadomienia Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. wraz z przesłaniem dokumentacji fotograficznej obrazującej realizację postanowień niniejszego zarządzenia, o których mowa w pkt 2. W uzasadnieniu powyższego zarządzenia organ wskazał, że w dniach 27 lutego – 3 marca 2017 r. została przeprowadzona przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie kontrola gospodarowania wodami w zakresie utrzymania wód i urządzeń wodnych Młynówki Czarneckiej na terenie Gminy Kęty przez Gminę Kęty (woj. małopolskie powiat oświęcimski). W wyniku kontroli i analizy zebranych dokumentów ustalono, że: 1. Młynówka Czaniecka swój początek bierze przy zbiorniku Czaniec. Woda ujmowana jest przez urządzenia zbiornika i kierowana na dolne stanowisko. Tutaj następuje rozdział wody poprzez śluzy: na Młynówkę Czarniecką oraz kanał odprowadzający wodę do rzeki Soły. 2. Urządzenie znajdujące się na Młynówce Czarneckiej w km 4+014 przy kanale ulgi do rzeki Soły oraz Zakładzie [...]...] ych dokumentach jest nazywane jako: jaz Kiźmiorek, śluza rozdzielcza na Kiźmiorku lub śluza wpustowa; wszystkie te nazwy dotyczą tego samego urządzenia. 3. Sama Gmina Kęty posługuje się różnymi określeniami tj. faktura vat nr 3/2014 r. – naprawa zasuwy na "Jazie Kiźmiorek", natomiast podczas kontroli, jak również w zestawieniu nakładów finansowych poniesionych przez ww. Gminę na utrzymacie i modernizację Młynówki Czanieckiej w Kętach (dokument stworzony na potrzeby kontroli), to samo urządzenie nazywane jest śluzą rozdzielczą Kiźmiorek. 4. Jaz Kiźmiorek w wyposażony jest w dwa okna wlotowe: jedno z zasuwą drewnianą a drugie stalową, oba z zamknięciem mechanicznym ręcznym. Na mechanizmach założono kłódki uniemożliwiające regulację położenia zamknięć. Kontrolowany wprawdzie wyjaśnił, że Gmina Kęty zdecydowała się na to z uwagi na ingerencje osób trzecich, niemniej nie wykazał się tytułem prawnym do wspomnianego urządzenia wodnego, ani też do szczególnego korzystania z wód za jego pomocą. Urządzenie wodne jest przy tym zlokalizowane na terenie innej gminy tj. Gminy Porąbka (woj. śląskie powiat bielski), co również wyłącza możliwość podejmowania działań doraźnych przez organy Gminy Kęty. Na zamknięciach brak także informacji odnośnie podmiotu, który ww. zabezpieczenie zamontował i może je w razie zaistnienia pilnej potrzeby niezwłocznie zdjąć. 5. Kontrolowany oświadczył, że położeniem zasuw na jazie Kiźmiorek (śluza wpustowa) reguluje w przypadku: a) wystąpienia podwyższonych stanów wód (zarówno letnich i zimowych) na Młynówce Czanieckiej i ma na celu ochronę miasta Kęty; b) wykonywania czynności utrzymaniowych na Młynówce Czanieckiej – odmulanie i obkaszanie; c) wykonywania prac remontowych – po wcześniejszym uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego. 6. W zasobach katastru wodnego RZGW w Krakowie brak pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód powierzchniowych za pomocą urządzenia zlokalizowanego w km 4+014 Młynówki Czanieckiej. Ponadto organ wskazał, że zgodnie z ustawą prawo wodne: art. 123 ust 2, pozwolenie wodnoprawne nie rodzi praw do nieruchomości i urządzeń wodnych koniecznych do jego realizacji oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich przysługujących wobec tych nieruchomości i urządzeń; art. 5 ust. 3 pkt 1a, wody w kanałach zaliczane są do śródlądowych wód powierzchniowych płynących, w związku z czym regulacja położeniem zasuw na urządzeniu wodnym zlokalizowanym w km 4+014 Młynówki Czanieckiej wymaga pozwolenia wodnoprawnego (art. 122 ust. 1 w związku z art. 37 ust. 4). Pismem z dnia 11 stycznia 2018 r. Gmina Kęty wniosła skargę na powyższe zarządzenie pokontrolne do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu zarządzeniu naruszenie art. 37 pkt 4 w związku z art. 122 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1121 ze zm.), w związku z art. 545 ust. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1566) poprzez bezpodstawne uznanie, iż Gmina Kęty dokonuje szczególnego korzystania z wód, gdy tymczasem Gmina Kęty nie piętrzy i nigdy nie piętrzyła wód Młynówki Czanieckiej za pomocą śluzy rozdzielczej Kiźmiorek, w konsekwencji czego brak jest podstaw do przedłożenia przez Gminę Kęty pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód powierzchniowych urządzeniem wodnym zlokalizowanym w km 4+014 Młynówki Czanieckiej oraz usunięcia założonych zabezpieczeń na wyżej wymienionym urządzeniu. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego zarządzenia pokontrolnego i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała w szczególności, że nie piętrzy i nigdy nie piętrzyła wód Młynówki Czanieckiej za pomocą śluzy rozdzielczej Kiźmiorek zlokalizowanej w km 4+014, jak również nie jest zainteresowana tego rodzajem szczególnego korzystania z wód. Podczas kontroli przeprowadzonej przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie w dniach od 27 lutego do 3 marca 2017 r. nie stwierdzono, aby Gmina Kęty korzystała w przedmiotowy sposób z wód Młynówki. Jak wskazano w protokole kontroli obie zasuwy na śluzie rozdzielczej Kiźmiorek były podniesione. Żądanie zaprzestania tego rodzaju szczególnego korzystania z wód lub usankcjonowania go poprzez uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego jest więc bezpodstawne. Śluza rozdzielcza Kiźmiorek jest urządzeniem wodnym służącym do rozdziału wody na Młynówkę Czaniecką przez miasto Kęty i na kanał ulgi do rzeki Soły, gdy tymczasem organ błędnie przyjmuje (w oderwaniu od stanu rzeczywistego), iż sporne urządzenie to "jaz". Przedmiotowe urządzenie nie służy do piętrzenia wód, a jedynie do rozdziału wód. Jednocześnie organ błędnie przyjmuje, iż "regulacja położeniem zasuw" na spornym urządzeniu wymaga uzyskania przez Gminę pozwolenia wodnoprawnego, albowiem ww. regulacja nie jest tożsama z piętrzeniem wód, a tym samym nie ma obowiązku uzyskania przez Gminę Kęty pozwolenia wodnoprawnego. Śluza rozdzielcza Kiźmiorek od stuleci wykorzystywana jest jako urządzenie chroniące miasto Kęty przed negatywnym oddziaływaniem wód powodziowych. Młynówka Czaniecka jest źródłem niemal corocznych niebezpiecznych sytuacji powodziowych, występujących zarówno w okresie letnim, jak i zimowym. Na negatywne oddziaływanie wód powodziowych każdorazowo narażone są zlokalizowane w jej pobliżu tereny gęstej zabudowy mieszkaniowej dzielnicy Stare Miasto w Kętach, a także duże zakłady przemysłowe, w tym m.in.: [...]...] ,[...]...] ,[...][.., zatrudniające przeszło tysiąc pracowników. Najbardziej katastrofalne powodzie, powodujące znaczny rozmiar szkód miały miejsce w latach 1997, 2000, 2001, 2002, 2010 i 2014. Podczas kontroli wyjaśniono, iż Gmina Kęty ogranicza ilość wód kierowanych na Młynówkę Czaniecką przez miasto Kęty za pośrednictwem śluzy rozdzielczej Kiźmiorek w sytuacjach powodziowych, w celu ochrony zabudowanych terenów miasta Kęty przed zalaniem. Wykorzystywanie przedmiotowego urządzenia wodnego w celach ochrony przeciwpowodziowej nie jest szczególnym korzystaniem z wód zdefiniowanym w art. 37 ustawy Prawno wodne, a więc także nie wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Skarżąca nie zgodziła się również z zawartym w zarządzeniu pokontrolnym żądaniem zdjęcia zamknięć (kłódek) na śluzie rozdzielczej Kiźmiorek. Decyzja o zamontowaniu zabezpieczeń uniemożliwiających ingerencję osób trzecich w położenie zasuw, została podjęta przez Gminę Kęty po jednej z sytuacji powodziowych, w czasie której nieznany sprawca bezprawnie przekierował wody z kanału ulgi na Młynówkę Czaniecką, co o mało nie doprowadziło do katastrofalnego zalania terenów miasta Kęty. Żądanie zdjęcia zamknięć (kłódek) wobec tych faktów jest więc zupełnie niezrozumiałe, gdyż może to w przyszłości powodować zaistnienie tożsamych sytuacji, generujących zagrożenie powodziowe, mogących skutkować wystąpieniem szkód o znacznych rozmiarach. W związku z tym Gmina Kęty nie może na siebie wziąć odpowiedzialności za zlikwidowanie przedmiotowych zabezpieczeń. Klucze do przedmiotowych zamknięć znajdują się w posiadaniu jednostki Ochotniczej Straży Pożarnej w Kętach, pełniącej całodobowy dyżur w ramach państwowych służb ratowniczych, Wydziału Zarządzania Kryzysowego Urzędu Gminy Kęty oraz Straży Miejskiej w Kętach. Każdorazowe ograniczenie przepływu wód przez teren miasta Kęty od wielu lat uzgadniane jest z Gminą Porąbka, zgodnie z porozumieniem zawartym pomiędzy Gminą Kęty, Gminą Porąbką i Starostą Bielskim dotyczącym powierzenia Gminie Kęty kanału ulgi Młynówki Czarneckiej i śluzy rozdzielczej Kiźmiorek na cele ochrony przeciwpowodziowej. Gmina Kęty od lat podejmuje działania zmierzające do uregulowania stanu prawnego nieruchomości, na których zlokalizowana jest Młynówka Czaniecka w Kętach wraz z kanałem ulgi i śluzą rozdzielczą Kiźmiorek oraz zapewnienia ich właściwego stanu technicznego. Działania te podejmowane są w celu ochrony przed powodzią miasta Kęty, a nie korzystania z wód związanego z piętrzeniem wody. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, wyjaśniwszy swoją właściwość do działania w przedmiotowej sprawie, wniósł o oddalenie skargi. Organ zakwestionował twierdzenie skargi, że skarżąca Gmina nie piętrzyła wody za pomocą jazu Kiźmiorek. Jaz Kniźmiorek wyposażony jest w dwa okna wlotowe: jedno z zasuwą drewnianą, a drugie stalową, oba z zamknięciem mechanicznym ręcznym. Na mechanizmach założono kłódki uniemożliwiające regulacje położenia zamknięć. W zależności od położenia zasuw na przedmiotowym urządzeniu wodnym, celem skierowania wód do kanału ulgi (prowadzącym wody do rzeki Soły), dochodzi do piętrzenia wód w kanale Młynówki Czanieckiej. Jak ustalono w toku czynności kontrolnych (w dniach 27.02 - 03.03.2018) skarżąca, a to Gmina Kęty reguluje położeniem zasuw na jazie Kiźmiorek (śluza wpustowa) w przypadku: wystąpienia podwyższonych stanów wód (zarówno letnich i zimowych) na Młynówce Czanieckiej i ma na celu ochronę miasta Kęty; wykonywania czynności utrzymaniowych na Młynówce Czanieckiej – odmulanie i obkaszanie; wykonywania prac remontowych – po wcześniejszym uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego. Kluczową kwestią, z punktu widzenia gospodarki wodnej oraz ochrony przed powodzią, jest aby położenie zasuw na przedmiotowym urządzeniu wodnym, na danej wysokości, było wykonywane w sposób "sformalizowany", a co za tym idzie odpowiednio dookreślony. Sterowanie przepływem wód i wpływanie na jego poziom nie może odbywać się w sposób dowolny i bez żadnego nadzoru, wymaga weryfikacji przez podmiot posiadający wiedzę fachową dla zachowania bezpieczeństwa. Przy ustaleniu sposobu korzystania z urządzenia wodnego, którego skutkiem jest piętrzenie wody lub zmiana jej przepływu konieczne jest uwzględnienie parametrów i warunków charakterystycznych, które wymagają odpowiedniego ustalenia. Uprawnienia i obowiązki niezbędne ze względu na ochronę zasobów środowiska, interesów ludności i gospodarki (w zakresie wyszczególnionym w art. 128 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne) ustalane są w pozwoleniu wodnoprawnym. Ratio legis stojące u podstaw obowiązku uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na określone działania związane z gospodarką wodną, sprowadzało się między innymi właśnie do wykluczenia samowoli i dowolności w tym zakresie, oraz zapewnienia prawnego sankcjonowania sposobu podejmowania określonych działań, mających znaczenie z punktu widzenia gospodarki wodnej i bezpieczeństwa przeciwpowodziowego. Konieczne jest określenie przez organ parametrów urządzenia i dopuszczalnego sposobu korzystania z niego. Pozwolenie takie powinno rozstrzygać kwestie związane ze specyfiką zlewni i przyborem wód. Zdaniem organu, zgodnie z przepisami art. 122 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.37 ust. 4 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne regulacja położeniem zasuw na urządzeniu wodnym zlokalizowanym w km 4+014 Młynówki Czanieckiej wymaga pozwolenia wodnoprawnego, co wynika wprost z ustawy, bowiem skutkuje piętrzeniem śródlądowych wód powierzchniowych i stanowi szczególne korzystanie z wód. Tymczasem skarżąca nie posiada uprawnienia do regulacji zasuw na jazie Kiźmiorek. Skarżąca nie wykazała pozwolenia wodnoprawnego, zezwalającego na szczególne korzystanie z wód za pomocą spornego urządzenia. W toku postępowania ustalono, że skarżąca takim pozwoleniem nie dysponuje. W zasobach katastru wodnego Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Krakowie brak pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód powierzchniowych za pomocą urządzenia zlokalizowanego w km 4+014 Młynówki Czanieckiej. W związku z powyższym organ stoi na stanowisku, że skarżąca powinna alternatywnie: albo uzyskać stosowne uprawnienie w drodze pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód powierzchniowych urządzeniem wodnym zlokalizowanym w km 4+014 Młynówki Czanieckiej, albo zaprzestać tego rodzaju korzystania z wód, co odzwierciedlono w zaskarżonym zarządzeniu pokontrolnym. Ponadto organ wskazał, że skarżąca nie wykazała się także tytułem prawnym do przedmiotowego urządzenia wodnego w dniu kontroli. Przedmiotowe urządzenie wodne zlokalizowane jest na terenie Gminy Porąbka (woj. śląskie, powiat bielski), co również wyklucza możliwość podejmowania działań doraźnych przez skarżącą. W świetle powyższego wydaje się, że dokonywanie działań na jazie Kiźmiorek znajduje się poza zakresem kompetencji Burmistrza Gminy Kęty, związanej z powodzią. Ponadto pozostają one nie bez wpływu na Gminę Porąbka. Odnosząc się do wspomnianego w skardze porozumienia pomiędzy Gminą Porąbka, Gminą Kęty i Starostą Bielskim odnośnie utrzymania kanału ulgi i jazu Kiźmiorek przez Gminę Kęty, organ wyjąsnił, że podczas przeprowadzenia czynności kontrolnych ww. dokumentu nie przedłożono. W związku z powyższym organ zwrócił się pisemnie do Starosty Bielskiego z prośbą o udostępnienie kopii ww. porozumienia. Pismem z dnia 8 maja 2017 r. Starosta wyjaśnił, że Gmina Kęty wnioskiem z dnia 6 kwietnia 2017 r. (po zakończeniu czynności kontrolnych – kontrolę gospodarowania wodami przeprowadzono w dniach 27.02-03.03.2017 r.) zwróciła się o zawarcie umowy użyczenia części działki 4489/10 obręb 0002 w m. Czaniec, na której znajduje się jaz Kiźmiorek, w korespondencji tej brak jednak informacji odnośnie zawartego porozumienia, nie przesłano także jego kopii. Na zamknięciach jazu Kiźmiorek brak jest informacji odnośnie podmiotu, który w/w zabezpieczenie zamontował i może je niezwłocznie zdjąć w razie zaistnienia pilnej potrzeby, co stanowi naruszenie zasad bezpieczeństwa oraz uniemożliwia potencjalne podjęcie środków zaradczych w razie zaistnienia nagłej sytuacji wymagającej zmiany ustawienia zasuw. W dniu kontroli nie dostrzeżono znaków, które informowałyby o poziomie maksymalnego i minimalnego piętrzenia na jazie Kiźmiorek. Dalej organ zakwestionował twierdzenie skargi, jakoby podczas przeprowadzonej kontroli nie stwierdzono, aby skarżąca korzystała z wód Młynówki w sposób wymagający pozwolenia wodnoprawnego. Choć skarżąca powołuje się na zapis protokołu kontroli, gdzie stwierdzono, że w dniu kontroli obie zasuwy na urządzeniu wodnym były podniesione, to należy zauważyć, że stwierdzenie to odnosi się tylko i wyłącznie do dnia, w którym została przeprowadzona wizja w terenie. Sama skarżąca oświadczyła w protokole kontroli, iż reguluje położeniem zasuw na tym urządzeniu (przykładowo zmiana położenia zasuw w związku z akcją przeciwpowodziową w dniach 6-10 stycznia 2017 r., pracami remontowymi i utrzymaniowymi). Ponadto piętrzenie wody wynika już z samej zmiany położenia zasuw, celem przekierowania wód Młynówki do kanału ulgi, a taki sposób korzystania z urządzenia wodnego w km 4+014 Młynówki Czanieckiej został ustalony podczas kontroli, zgodnie z oświadczeniem uprawnionych przedstawicieli skarżącej przyjętym do protokołu. Skarżąca podtrzymuje swoje stanowisko odnośnie faktu regulacji położenia zasuw i nie neguje tej okoliczności. Skoro więc sama skarżąca wskazała taki właśnie sposób korzystania z przedmiotowego jazu jako typowy, to nawet otwarcie zasuw w trakcie czynności kontrolnych nie zmienia faktu, że skarżąca dokonuje piętrzenia wody, za pomocą wskazanego urządzenia wodnego. W ocenie organu, bez znaczenia jest również wskazywana przez skarżącą rozbieżność w nazewnictwie urządzenia wodnego w km 4+014 Młynówki Czanieckiej. Pozostaje ona bez wpływu na faktyczny charakter urządzenia oraz sposób korzystania z niego, jak również wynikające stąd skutki dla gospodarki wodnej. Skarżąca wskazuje, iż urządzenie jest śluzą rozdzielającą, służącą wyłącznie do rozdziału wód, a nie jazem służącym do piętrzenia wód. Po pierwsze jednak już w samej dokumentacji przedłożonej przez skarżącą, dotyczącej przedmiotowego urządzenia wodnego używane są w stosunku do niego różne określenia. Urządzenie wodne zlokalizowane w km 4+014 Młynówki Czanieckiej w różnych dokumentach jest nazywane jako: jaz Kiźmiorek, śluza rozdzielcza na Kiźmiorku lub śluza wpustowa. Wszystkie te nazwy dotyczą tego samego urządzenia. Sama skarżąca posługuje się różnymi określeniami. Przykładowo faktura vat nr 3/2014 r. - naprawa zasuwy na "Jazie Kiźmiorek", w umowie użyczenia gruntu o powierzchni 0,4080 ha, stanowiącego część nieruchomości, na której znajduje się jaz Kiźmiorek wraz z częścią koryta Młynówki Czanieckiej, zawartej w dniu 15.12.2017 r. pomiędzy Gminą Kęty a Starostą Bielskim, również posłużono się określeniem tego urządzenia wodnego jako jaz Kiźmiorek. Natomiast podczas kontroli, jak również w zestawieniu nakładów finansowych poniesionych przez skarżącą na utrzymacie i modernizację Młynówki Czanieckiej w Kętach, który to dokument stworzony został na potrzeby kontroli, to samo urządzenie nazywane jest śluzą rozdzielczą Kiźmiorek. Wynika z powyższego, że argumentacja jakoby przedmiotowe urządzenie wodne nie było jazem, jest ukształtowana wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania i jako bezzasadna nie może się ostać. Ponadto skarżąca skupiła się na nazewnictwie tego urządzenia, a nie na sposobie w jaki pełni swoją funkcję. Poprzez regulację położenia zasuw na jazie Kiźmiorek (śluzie wpustowej) mamy do czynienia z piętrzeniem wód w kanale. Tego typu działanie wymaga zaś uzyskania stosownego uprawnienia (pozwolenia wodnoprawnego) wraz z instrukcją gospodarowania wodami. Niezależnie od przyjętej terminologii, fakt piętrzenia wody wynika z samego sposobu użycia przedmiotowego urządzenia celem przekierowania wód poprzez zmianę położenia zasuw, a przyjęta terminologia faktu tego nie zmienia. Ponadto podkreślenia wymaga, że zgodnie z wiedzą fachową i terminologią hydrotechniczną przedmiotowe urządzenie w km 4+014 Młynówki Czarneckiej jest jazem. W ocenie organu, fakt piętrzenia wody wynika niejako z samego sposobu dokonywania rozdziału wody. Powołując się na definicję doktrynalną, organ wyjaśnił, że "piętrzenie" oznacza spowodowanie podniesienia się płynu w jakimś zbiorniku. Łączy się ze zmianą rzędnych wody w związku z określonym działaniem. Wobec powyższego, przyjęty sposób regulacji wód powoduje piętrzenie wody, co wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego, ze względu na konieczność zapewnienia właściwego sposobu gospodarowania wodą oraz zapewnienia bezpieczeństwa środowiska, ludzi i mienia. Argumentacja skarżącej, dotycząca przyjętego celu dokonywania zmian ustawienia zasuw, jakim jest ochrona miasta przed powodzią jest chybiona, skoro przyjęty sposób działania stanowi jednocześnie korzystanie z wód związane z piętrzeniem, a co więcej odbywa się także poza okresem zagrożenia powodzią. Stanowisko skarżącej odnośnie prewencyjnego, zabezpieczającego charakteru takich działań należałoby poddać w wątpliwość. Skarżąca manewruje zasuwami przedmiotowego urządzenia wodnego min. także przy pracach utrzymaniowych, bez zagrożenia powodzią. Takie działania nie mieszczą się w kompetencjach związanych z ochroną przeciwpowodziową, na które powołano się w skardze. Odnosząc się do argumentacji dotyczącej ograniczania przez skarżącą ilości wód kierowanych na Młynówkę Czaniecką przez miasto Kęty w sytuacjach powodziowych, w celu ochrony zabudowanych terenów miasta Kęty przed zalaniem, organ wskazał, iż działania podejmowane przez skarżącą nie są właściwe i zgodne z prawem, a także sprzeciwiają się zasadom bezpieczeństwa. Brak jest pozwolenia wodnoprawnego oraz instrukcji piętrzenia, czyli kluczowych aktów administracyjnych, wydanych na podstawie opracowań, które w swej treści zawierałyby m.in.: charakterystyczne wysokości położenia zasuw, które będą uzależnione od danego przepływu wody w kanale Młynówki Czanieckej, zarówno poniżej jak i powyżej jazu; wydatek okien wlotowych jazu Kiźmiorek; charakterystykę cząstkową zlewni poniżej urządzenia wodnego; hydraulikę kanału Młynówki Czanieckiej, tak aby ocenić ile wody przyjmie kanał powiększony o wody opadowe z danej zlewni; informację o podmiotach odpowiedzialnych za regulacją położeniem zasuw na urządzeniu oraz z jaką częstotliwością należy dokonywać obserwacji położenia zwierciadła wody w kanale Młynówki Czanieckiej. Tak podstawowe informacje o urządzeniu wodnym są kluczowe dla bezpiecznej i prawidłowej ochrony Gminy Kęty. W związku z powyższym obecne działania skarżącej, a to Gminy Kęty są wykonywane w sposób arbitralny, a skutki takiego działania mogą nieść za sobą poważne konsekwencje, nie tylko dla zakładów zlokalizowanych poniżej jazu Kiźmiorek, ale również dla prywatnych nieruchomości będących w bezpośrednim sąsiedztwie kanału Młynówki Czanieckiej. Odnośnie argumentacji skarżącej co do zapewnienia prawidłowego funkcjonowania urządzenia wodnego organ podkreślił, że obecne działania skarżącej budzą wątpliwości, gdyż położenie zasuw na urządzeniu wodnym skarżąca wykonuje w sposób samowolny, co rodzi wątpliwości czy podejmowane przez nią czynności odpowiednio chronią zakłady przemysłowe położone na jej terenie oraz zabudowania zlokalizowane w bezpośrednim sąsiedztwie Młynówki Czarneckiej, gdyż nie są znane podstawowe parametry techniczne urządzenia wodnego (o których wspominano wyżej) oraz nie wiadomo jaka część wód jest kierowana na Młynówkę Czaniecką, a jaka część kanałem ulgi do rzeki Soły poprzez piętrzenie jazem Kiźmiorek. W odniesieniu do zarzutów dotyczących nakazu usunięcia zamknięć (kłódek) na jazie organ wskazał, że jaz Kiźmiorek wyposażony jest w dwa okna wlotowe: jedno z zasuwą drewnianą a drugie stalową, oba z zamknięciem mechanicznym ręcznym. Na mechanizmach założono kłódki uniemożliwiające regulację położenia zamknięć. Wprawdzie skarżąca zdecydowała się na montaż zamknięć z uwagi na ingerencje osób trzecich, niemniej podczas kontroli nie wykazała się tytułem prawnym do wspomnianego urządzenia wodnego, ani też do szczególnego korzystania z wód za jego pomocą. Urządzenie to jest zlokalizowane na terenie innej gminy, powiatu i województwa, tj. Gminy Porąbka (woj. śląskie, powiat bielski), co również wyłącza możliwość podejmowania działań doraźnych przez służby Burmistrza Gminy Kęty ze względu na brak właściwości miejscowej (gminny zespół zarządzania kryzysowego podejmuje działania na obszarze danej gminy/miasta). Ponadto może dojść do sytuacji wymagających pilnego opuszczenia bądź podniesienia zasuw (otwarcia), co przy pozostawionych kłódkach będzie niekiedy utrudnione (zalodzenie, rdza, itp.). Należy mieć też na względzie potencjalne zagrożenie dla użytkowników wód w kanale, na co wskazywałyby działania nieznanych sprawców sprzeciwiających się przekierowaniu wody na kanał ulgi. W praktyce nie stosuje się tego rodzaju zabezpieczeń. Zgodnie z instrukcją gospodarowania wodą, która została zatwierdzona decyzją Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Warszawie z 20.01.2017 r. (znak: NN-404/P/59/16), ze Zbiornika Czaniec przez ujęcie wody na Młynówkę Czaniecką odprowadzany jest odpływ gwarantowany o wartości do 2,7 m3/s, z czego 1,2 m3/s wpływa do kanału Młynówki Czanieckiej, natomiast pozostałe 1,5 m3/s odprowadzane jest kanałem obiegowym z powrotem do koryta rzeki Soły. W/w instrukcja kreuje obowiązek Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej zrzutu określonej ilości wody ze zbiornika Czaniec do Młynówki Czanieckiej. Z Katastru Wodnego RZGW w Krakowie wynika, że na ternie Gminy Kęty z zasobów wodnych Młynówki Czanieckiej korzystają w sposób szczególny min. dwa podmioty, dla potrzeb małych elektrowni wodnych, korzystając z przepływu wody do celów energetycznych oraz dokonując piętrzenia wody w związku funkcjonowaniem elektrowni. Jak wynika z protokołu kontroli nr 1/17 skarżąca o zamiarze ograniczenia dopływu wody na Młynówkę Czaniecką na jazie Kiźmiorek nie informuje innych użytkowników. Możliwość koordynowania przez organ gospodarowania wodami w tym rejonie ma więc także znaczenie dla prawidłowego wykonywania funkcjonujących już w obrocie prawnym pozwoleń wodnoprawnych i zapewnienia zrównoważonego korzystania z wód przez wszystkich użytkowników. Młynówka Czaniecka kończy swój bieg na jazie Huczka, łącząc się z potokiem Bulówka i zaczyna się potok Macocha Łęki. Wody, które są prowadzone kanałem Młynówki Czanieckiej w sposób istotny i znaczący zasilają potok Macocha Łęki, gdzie z kolei początek ma Młynówka Czaniecka Górna na jazie Jurdzenia oraz Młynówka Czaniecka Dolna na jazie Talika. Młynówka Czaniecka w stosunku do Młynówki Czanieckiej Górnej i Dolnej stanowi sieć hydrologiczną zależną od siebie. W związku z powyższym, uregulowanie stanu prawnego jazu Kiźmiorek poprzez uzyskanie uprawnienia do piętrzenia wód za jego pomocą przez jeden podmiot jest sprawą zasadniczą, zwłaszcza w sytuacji, gdy różne podmioty mają rozbieżne cele. W ocenie organu błędne jest przy tym twierdzenie skarżącej, że całość wód powinna być kierowana przy zamkniętych zasuwach jazu Kiźmiorek poprzez kanał ulgi Młynówki Czanieckiej do rzeki Soły. Zalecenia zawarte w zaskarżonym zarządzeniu pokontrolnym mają na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem. Podejmowanie w/w działań przez skarżącą w sposób samowolny i niesformalizowany może potencjalnie doprowadzić do stanu zagrożeniu lub spowodować powstanie szkód. Jak wynika z kontroli działania dokonywane są także poza okresem zagrożenia powodziowego, co wykracza poza ramy kompetencji związanych z ochroną przed powodzią. Zgodnie z art. 123 ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. pozwolenie wodnoprawne nie rodzi praw do nieruchomości i urządzeń wodnych koniecznych do jego realizacji oraz nie narusza prawa własności i uprawnień osób trzecich przysługujących wobec tych nieruchomości i urządzeń. Organ pozostawił skarżącej swobodę formułując obowiązek określony w pkt 1 zaskarżonego zarządzenia w sposób alternatywny, pozostawiając możliwość zaprzestania szczególnego korzystania z wód. Zaskarżone zarządzenie pokontrolne zostało wydane zgodnie z przepisami art. 160 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. W dalszych pismach strony rozwinęły zreferowaną wyżej argumentację. Skarżąca opisała historyczny sposób gospodarowania wodą na Młynówce Czanieckiej; podkreśliła w szczególności, że na przestrzeni kilkudziesięciu lat korzystania z wód Młynówki w węźle śluzy rozdzielczej Kiźmiorek i kanału ulgi żaden podmiot nie posiadał, jak również nie został zobowiązany do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wód na Kiźmiorku. Skarżąca opisała także okoliczności i uwarunkowania użyczenia jej przedmiotowych urządzeń wodnych, wyjaśniając, że śluza rozdzielcza Kiźmiorek pomimo tego, że zlokalizowana jest na terenie gminy Porąbka (w obrębie Czaniec) została powierzona Gminie Kęty, z uwagi na fakt, iż stanowi strategiczne urządzenie w ochronie przeciwpowodziowej przede wszystkim dla miasta Kęty, a nie dla terenów położonych w gminie Porąbka. W sytuacjach powodziowych każdorazowe działania w zakresie regulacji przepływu wody Młynówką na śluzie rozdzielczej Kiźmiorek prowadzone są przez Gminę Kęty w porozumieniu z Gminą Porąbka w taki sposób, aby w jak największym stopniu ograniczyć istniejące zagrożenie dla miasta Kęty, z uwzględnieniem ich wpływu na teren gminy Porąbka. Skarżąca podała, że nie jest zainteresowana ani poborem, ani piętrzeniem wody Młynówki Czarneckiej na Kiźmiorku. Śluza rozdzielcza Kiźmiorek spełnia wyłącznie funkcje urządzenia przeciwpowodziowego i na taki cel została również powierzona Gminie Kęty przez Starostę Bielskiego. Zdaniem skarżącej, organ dokonał błędnego ustalenia stanu faktycznego w zakresie przepływu wód Młynówką; całość wód Młynówki Czarneckiej powinna być kierowana kanałem ulgi do rzeki Soły, a podmioty chcące korzystać z przepływu wody poniżej Kiźmiorka winny uzyskać pozwolenie wodnoprawne na pobór wody ze śluzy rozdzielczej na Młynówkę przez teren miasta Kęty. Z kolei organ w pismach składnych w toku postępowania podtrzymał stanowisko wcześniej prezentowane i ustosunkował się do argumentacji skarżącej. Organ podkreślił w szczególności, że konstrukcyjnie, od strony technicznej, bez wątpienia obiekt zlokalizowany w km 4+014 Młynówki Czanieckiej należy zaklasyfikować jako mały jaz zastawkowy – zasuwowy dwudzielny, wyposażony w zamknięcia przemieszczane za pomocą zastosowanego z racji wielkości urządzenia prostego mechanizmu napędzanego ręcznie. Do zamknięć tego rodzaju typowych jazów (dość często wykonywanych zwłaszcza w latach 60-tych XX w) stosuje się płaskie zastawki drewniane, zespolone kształtownikami stalowymi, lub zasuwy całkowicie stalowe. Organ zaznaczył, że porozumienie, na które powołuje się skarżąca, a to decyzja Starosty Bielskiego z dnia 11 maja 2009 r., znak ZR.MJ.6223A-07-09, została wyeliminowana z obrotu prawnego wskutek stwierdzenia nieważności. W ocenie organu, kierowanie nadwyżki wód w całości do rzeki Soły jest niezgodne z zasadami prawidłowego gospodarowania wodą. Organ wskazał także na istniejące o potencjalne konflikty na tle użytkowania jazu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2188) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej p.p.s.a.) sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 3 § 1 pkt 4 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1–3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 oraz z 2018 r. poz. 149 i 650), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2018 r. poz. 508, 650, 723, 1000 i 1039), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw. Zgodnie zaś z art. 146 § 1 p.p.s.a., Sąd, uwzględniając skargę na akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 i 4a, uchyla ten akt, interpretację, opinię zabezpieczającą lub odmowę wydania opinii zabezpieczającej albo stwierdza bezskuteczność czynności. Przepis art. 145 § 1 pkt 1 stosuje się odpowiednio. Zatem aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło przy jego wydawaniu do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji. Zaskarżone zarządzenie pokontrolne ma znamiona aktu, o którym mowa w art. 3 § 1 pkt. 4 p.p.s.a., przeto skarga na nie jest dopuszczalna. Kontrolując zaskarżone zarządzenie zgodnie ze wskazanymi wyżej kryteriami, należało uznać, że odpowiada ono prawu i nie ma podstaw do wyeliminowania go z obrotu prawnego. Zarzuty skargi okazały się niezasadne. Normatywnym punktem odniesienia do kontroli legalności zaskarżonego zarządzenia pokontrolnego są przepisy obowiązujące w czasie jego wydawania, a zatem przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. – Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1121, dalej pr.wod.). Przede wszystkim w rachubę wchodzi tu art. 156 tej ustawy, który statuuje kompetencję organów (w szczególności dyrektorów regionalnych zarządów gospodarki wodnej) do prowadzenia postępowania kontrolnego co do gospodarowania wodami i zarazem określa szczegółowy zakres przedmiotowy tegoż postępowania kontrolnego – obejmuje on m.in. korzystanie z wód (ust. 1 pkt 2) oraz utrzymanie urządzeń wodnych (ust. 1 pkt 5). W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że sama kontrola gospodarowania wodami co do utrzymania wód i urządzeń wodnych Młynówki Czanieckiej na terenie Gminy Kęty przez Gminę Kęty miała odpowiednie podstawy prawne, została przeprowadzona przez organ właściwy, a czynione w jej toku ustalenia mieściły się w jej wyznaczonym normatywnie zakresie. Warto przy tym zauważyć, że przedmiotowe postępowanie kontrolne w sprawie gospodarowania wodami nie jest typowym postępowaniem administracyjnym, do którego znajdują zastosowanie wszystkie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. W ramach tego postępowania działania organu i kontrolowanego są ograniczone i ukierunkowane. Nie ma możliwości prowadzenia w jego toku pełnego postępowania dowodowego. Artykuł 157 ust. 2 pkt 1-4 pr.wod. szczegółowo określa uprawnienia inspektora, któremu zlecono kontrolę (por. K. Szuma, Komentarz do art.160 ustawy - Prawo wodne, LEX/el). W świetle art. 160 ust. 1 pkt 1 pr.wod. postępowanie kontrolne może zakończyć się w szczególności wydaniem zarządzenia pokontrolnego; jego podstawą jest protokół kontroli. "Jeżeli skarżący nie wykona zarządzenia pokontrolnego, bo jego stanowisko w zakresie zaleceń pokontrolnych różni się od stanowiska organu, dyrektor regionalnego zarządu może skorzystać z uprawnienia wynikającego z art. 160 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo wodne i wystąpić do właściwego organu o wszczęcie postępowania administracyjnego przewidzianego przepisami ustawy. Skarżący w ramach takiego postępowania, będzie mógł udowadniać zasadność swojego stanowiska" (por. K. Szuma, tamże; wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 czerwca 2012 r., IV SA/Wa 1520/11, LEX nr 1355968). Faktualnym uzasadnieniem dla wydania zarządzenia pokontrolnego są utrwalone w protokole kontroli ustalenia wskazujące na nieprawidłowość w zakresie, o którym mowa w art. 156 ust. 1 pr.wod. Część dyspozytywna odnośnego zarządzenia nie została przez ustawodawcę sprecyzowana, wobec czego – zważywszy na jego istotę i funkcję – należy przyjąć, że przypisywane do kontrolowanego powinności są kształtowane a casu ad casum i determinowane celem w postaci usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości. W niniejszej sprawie stwierdzona przez organ nieprawidłowość polega szczególnym korzystaniu z wód przez Gminę Kęty bez wymaganego prawem pozwolenia wodnoprawnego – stan taki narusza art. 122 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 37 ust. 4 pr.wod. Skonstatowanie przedmiotowej nieprawidłowości zasadza się na ocenie, że urządzenie wodne zlokalizowane w km 4+014 Młynówki Czanieckiej (części działki nr ewid. 4489/10 obręb 0002 w m. Czaniec) jest w istocie jazem, a regulacja położeniem jego zasuw skutkuje piętrzeniem śródlądowych wód powierzchniowych. Wygląd, parametry oraz właściwości przedmiotowego urządzenia zostały szeroko i precyzyjnie opisane w dokumentacji kontroli, w zarządzeniu pokontrolnym oraz w zreferowanych wyżej pismach procesowych. Zdaniem Sądu, nie ma podstaw do kwestionowania kwalifikacji odnośnego urządzenia jako jazu tudzież urządzenia piętrzącego wodę – wszak dokonał jej wyspecjalizowany organ, który w założeniu dysponuje wiedzą fachową w tej mierze, a ponadto została ona poparta przekonującym uzasadnieniem, odwołującym się do relewantnych przepisów oraz doktrynalnej definicji piętrzenia wody. Jednocześnie Sąd nie podzielił argumentacji strony skarżącej zamierzającej do wykazania, że przedmiotowe urządzenie jest jedynie śluzą rozdzielczą (nie służy do piętrzenia wód, a jedynie do ich rozdziału) czy też że jest ono wykorzystywane wyłącznie w celach prewencyjnych – zabezpieczających. W ocenie Sądu, stosowana w takich czy innych dokumentach terminologia nie ma znaczenia; liczy się rzeczywisty charakter urządzenia. Ponadto, jak przekonująco wskazał organ, fakt piętrzenia wody wynika tu z samego sposobu dokonywania jej rozdziału. Wreszcie, w odpowiedzi na skargę i późniejszych pismach organu zasadnie wskazano, że powoływanie się przez stronę skarżącą na owe cele zabezpieczające nie może na tle całokształtu okoliczności sprawy prowadzić do odmiennej niż przyjęta w zaskarżonym zarządzeniu kwalifikacji jej działań, a w szczególności nie może prowadzić do wniosku, że w ogóle nie zachodzi przypadek szczególnego korzystania z wód. W tym zakresie trafnie zwrócono uwagę na to, że do manewrowania zasuwami dochodzi także bez zagrożenia powodzią, a poza tym urządzenie jest zlokalizowane poza właściwością miejscową strony skarżącej (jej organów) do działań doraźnych (znajduje się na terenie innej gminy, powiatu i województwa); strona skarżąca, mimo czynionych w tym zakresie starań, w istocie nie dysponuje też tytułem prawnym do przedmiotowego urządzenia. Przyjęcie opisanej wyżej kwalifikacji przedmiotowego urządzenia wodnego i działań strony skarżącej – uznanie ich za przypadek szczególnego korzystania z wód (piętrzenia śródlądowych wód powierzchniowych) w rozumieniu art. 37 pkt 4 pr.wod. – implikował wniosek, że strona skarżąca powinna legitymować się pozwoleniem wodnoprawnym (art. 122 ust. 1 pkt 1 pr.wod.). Takiego zaś pozwolenia, co jest bezsporne, strona skarżąca nie ma. W obliczu tych ustaleń wydanie zarządzenia pokontrolnego było uzasadnione. W ocenie Sądu, cześć dyspozytywna zaskarżonego zarządzenia została ukształtowana prawidłowo. Przewidziane nią powinności zmierzają do usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości. Nie ma podstaw do kwestionowania również tego elementu zarządzenia, który dotyczy zdjęcia zamknięć (kłódek). W tym zakresie należy zaakceptować ocenę organu – będącego organem wyspecjalizowanym, posiadającym stosowną wiedzę fachową – że odnośny sposób zabezpieczenia urządzenia wodnego jest nieprawidłowy, niestosowany w praktyce i może uniemożliwić adekwatną reakcję na zagrożenia. Zdaniem Sądu, zaskarżone zarządzenie nie narusza prawa, a w szczególności nie narusza art. 37 pkt 4 w związku z art. 122 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1121 ze zm.), w związku z art. 545 ust. 4 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1566). Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.