I SA/Po 411/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont Sędziowie Sędzia WSA Dominik Mączyński (spr.) Sędzia WSA Monika Świerczak Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności byłego członka zarządu za zaległości podatkowe spółki w podatku od nieruchomości za okres od września 2013 r. do lipca 2015 r. I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia [...] r. o nr [...]; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] na rzecz skarżącego kwotę 997,- zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 1.1. Burmistrz Miasta i Gminy S., decyzją z dnia [...] września 2017 r., nr [...], w sprawie przeniesienia odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe w podatku od nieruchomości spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na osobę trzecią: (1) umorzył postępowanie w zakresie przeniesienia odpowiedzialności za zaległości w podatku od nieruchomości spółki P. [...] sp. z o.o. na osobę trzecią, tj. byłego prezesa zarządu J. P. za okres od września 2012 r. do [...] sierpnia 2013 r. w łącznej wysokości [...] zł, (2) umorzył postępowanie w zakresie przeniesienia odpowiedzialności za zaległości w podatku od nieruchomości spółki P. [...] sp. z o.o. na osobę trzecią, tj. byłego prezesa zarządu J. P. za okres od [...] lipca 2015 r. do września 2016 r. w łącznej wysokości [...] zł, (3) orzekł o odpowiedzialności J. P. jako byłego prezesa zarządu P. [...] sp. z o.o. z tytułu zaległości w/w Spółki w podatku od nieruchomości w kwocie [...]zł za okres od IX 2013 r. do VII 2015 r., (4) określił odsetki za zwłokę należne od powyższych zaległości w podatku od nieruchomości w kwocie [...]zł liczone na dzień wydania decyzji, przy czym zastrzegł, że odsetki za pozostały okres zaległości do dnia jej zapłaty włącznie ma obowiązek naliczyć podatnik. 1.2. Organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...] grudnia 2016 r. Burmistrz Miasta i Gminy S. wszczął z urzędu postępowanie podatkowe w przedmiocie przeniesienia odpowiedzialności za zaległości podatkowe w podatku od nieruchomości podatnika P. [...] sp. z o.o. (dalej również jako Spółka) za okres od września 2012 r. do września 2016 r. w wysokości [...] zł plus odsetki, na osobę trzecią, tj. prezesa zarządu w ww. okresie J. P.. 1.3. Organ ustalił, że J. P. (dalej zwany również skarżącym) był prezesem Spółki w okresie od [...] sierpnia 2013 r. do [...] lipca 2015 r. Z tego względu, organ I instancji umorzył postępowanie w części, która dotyczyła przeniesienia odpowiedzialności za zaległości podatkowe powstałe w okresie, kiedy skarżący nie był prezesem zarządu spółki, tj. od września 2012 r. do [...] sierpnia 2013 r. i od dnia [...] lipca 2015 r. Jednocześnie wskazał, że łączne zaległości Spółki za okres, kiedy skarżący pełnił funkcję prezesa zarządu wynoszą [...] zł plus odsetki w wysokości [...] zł na dzień wydania decyzji. 1.4. Organ podniósł, iż postępowanie egzekucyjne prowadzone z majątku Spółki na podstawie administracyjnego tytułu egzekucyjnego okazało się bezskuteczne. Wskazał także, że to na skarżącym ciążył obowiązek wykazania przesłanek negatywnych odpowiedzialności. Organ podał, iż w toku postępowania J. P. złożył pisemne wyjaśnienia, w których wskazał, że od [...] lipca 2015 r. nie jest już członkiem zarządu Spółki, która w dniu [...] sierpnia 2015 r. złożyła wniosek o upadłość. W ocenie skarżącego wniosek ten złożony został prawidłowo i we właściwym czasie, jednakże został oddalony przez Sąd postanowieniem z [...] lutego 2016 r. z uwagi na brak środków obrotowych na sfinansowanie postępowania upadłościowego. Organ I instancji, ustosunkowując się do twierdzeń skarżącego, wskazał na treść art. 116 § 1 ustawy z dnia [...] sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201 – dalej w skrócie: "O.p.") oraz przywołał szereg orzeczeń, w których wyjaśniono pojęcie "czasu właściwego do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości". W ocenie organu I instancji, wniosek o ogłoszenie upadłości złożony został za późno, bowiem został on oddalony przez Sąd z uwagi na brak środków na przeprowadzenie postępowania upadłościowego. Z tego względu, organ przyjął, że skarżący może ponosić solidarną odpowiedzialność wraz ze Spółką za jej zobowiązania w podatku od nieruchomości za okres od września 2013 r. do lipca 2015 r., tj. w okresie gdy pełnił funkcję prezesa zarządu i upływał termin płatności rat zobowiązania podatkowego. 1.5. Organ I instancji wskazał, że w związku z tym, że skarżący nie wykazał, iż we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy, jak również nie wskazał mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części, a przy tym egzekucja z majątku Spółki okazała się bezskuteczna, orzeczono o solidarnej odpowiedzialności J. P. jako byłego prezesa zarządu spółki P. [...] sp. z o.o. za zaległości Spółki w podatku od nieruchomości w łącznej wysokości [...] zł plus odsetki ustalone na dzień wydania decyzji w wysokości [...] zł. 2.1. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego. W odwołaniu wniesiono o uchylenie decyzji w części, w jakiej Burmistrz Miasta i Gminy S. orzekł o odpowiedzialności skarżącego z tytułu zaległości w podatku od nieruchomości Spółki za okres od [...] lipca 2015 r. do września 2016 r. i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, lub ewentualnie o uchylenie decyzji w części, w jakiej organ I instancji orzekł o odpowiedzialności skarżącego z tytułu zaległości w podatku od nieruchomości Spółki za okres od [...] lipca 2015 r. do września 2016 r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Skarżący wniósł również o przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów w postaci przesłuchania skarżącego, F. P., M. M. i przedstawicieli [...] na wskazane przez niego okoliczności, a także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci sprawozdań finansowych Spółki za lata 2012-2015, znajdujących się w Sądzie Rejestrowym Spółki. 2.2. Decyzji Burmistrza Miasta i Gminy S. zarzucono naruszenie: 1) art. 116 § 1 pkt 1 i § 4 O.p. w zw. z art. 10 i art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia [...] lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U.2009.175.1361 j.t.- dalej jako p.u.i.n) w brzmieniu obowiązującym w okresie, którego dotyczy sprawa, poprzez błędne przyjęcie przez organ I instancji, że w stosunku do skarżącego nie zachodzą przesłanki określone w art. 116 § 1 O.p. wyłączające jego odpowiedzialność za zaległości podatkowe Spółki, w sytuacji gdy: - w czasie pełnienia przez skarżącego funkcji prezesa zarządu Spółki nie istniały przesłanki uzasadniające złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, a w szczególności Spółka nie była niewypłacalna, - stan niewypłacalności Spółki nastąpił po [...] lipca 2015 r., kiedy Skarżący nie pełnił już żadnej funkcji w Spółce i nie miał możliwości złożenia takiego wniosku; 2) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i dowolną oraz niewyczerpującą ocenę materiału dowodowego, w tym arbitralne decydowanie o uznaniu określonych okoliczności za udowodnione i odrzuceniu innych, jak również poprzez przyjmowanie przez organ domniemań, tj. w szczególności: - braku ustalenia, kiedy dokładnie nastąpił stan niewypłacalności Spółki, - braku ustalenia, kiedy nastąpił początek biegu terminu na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości, - braku ustalenia, czy terminy te nastąpiły w czasie pełnienia przez skarżącego funkcji prezesa zarządu Spółki, - domniemaniu, że okoliczności, które nastąpiły po rezygnacji skarżącego z funkcji prezesa zarządu Spółki, istniały również przed tą chwilą, - pominięciu okoliczności, że do lipca 2015 r. trwały rozmowy z zasadniczym wierzycielem Spółki, tj. [...] w sprawie restrukturyzacji zadłużenia Spółki bez potrzeby ogłaszania upadłości, które skutkowały bezzasadnym przypisaniem skarżącemu odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki w podatku od nieruchomości za okres poprzedzający powstanie stanu niewypłacalności Spółki; 3) art. 121 § 1 O.p. poprzez prowadzenie postępowania podatkowego w sposób naruszający zasadę zaufania skarżącego do organów podatkowych, w tym poprzez rozstrzyganie wątpliwości w sprawie na niekorzyść skarżącego. 3.1. Samorządowe Kolegium Odwoławcze, decyzją z dnia [...] marca 2018 r., utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. 3.2. Z akt sprawy wynika, że postanowieniem z [...] lutego 2018 r. odmówiono przeprowadzenia dowodów z zeznań świadków F. P., M. M., przedstawicieli [...] oraz z przesłuchania strony J. P. z uwagi na fakt, iż dotyczą one okoliczności niemających znaczenia dla sprawy oraz innych okoliczności stwierdzonych wystarczająco innym dowodem. 3.3. Uzasadniając swoje stanowisko, organ II instancji przywołał treść art. 116 § 1 O.p. oraz wskazał, iż dla wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej wymagane jest wykazanie zarówno przesłanek pozytywnych tej odpowiedzialności, jak również wykazanie, że w sprawie nie wystąpiły przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność. Organ wskazał, że to na organie podatkowym spoczywa obowiązek wykazania bezskuteczności egzekucji oraz pełnienia przez członka zarządu funkcji w czasie powstania zobowiązań, które przekształciły się w zaległości podatkowe, natomiast stronę obciąża wykazanie okoliczności wyłączających jej odpowiedzialność. 3.4. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji wykazał okoliczności warunkujące możliwość przeniesienia odpowiedzialności za zaległości podatkowe na stronę. W okresie pełnienia przez stronę funkcji prezesa spółki z o.o. przypadały terminy płatności kolejnych rat podatku od nieruchomości za lata 2013-2015. Wobec braku zapłaty, organ wystawił tytuły wykonawcze obejmujące powstałe zaległości podatkowe. Prowadzone na ich podstawie postępowania egzekucyjne były bezskuteczne. Organ II instancji zwrócił również uwagę na okoliczność, że w dniu [...] sierpnia 2015 r. złożony został wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki, który jednak oddalono z uwagi na brak majątku dłużnika, co stanowi dowód na bezskuteczność egzekucji z majątku dłużnika. Ponadto wskazano, że skarżący został wezwany do wykazania okoliczności wyłączających możliwość przeniesienia odpowiedzialności za zapłatę zaległości podatkowych na mocy art. 116 O.p., jednak nie przedstawił tego rodzaju okoliczności i dowodów. Organ zauważył, że wniosek o ogłoszenie upadłości złożony został przez zarząd powołany po rezygnacji skarżącego, zatem zgłoszenie wniosku nie stanowi przesłanki ekskulpacyjnej w stosunku do J. P.. 3.5. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, organ II instancji uznał je za bezzasadne. Raz jeszcze wskazano, że skarżący nie wykazał żadnej przesłanki z art. 116 § 1 O.p. oraz podano, iż z treści art. 116 § 1 O.p. nie wynika by organ podatkowy miał za zadanie ustalać, czy w czasie gdy strona była członkiem zarządu spółki istniały podstawy do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, a ciężar udowodnienia okoliczności, że podstawy takie nie występowały, spoczywa w niniejszej sprawie na skarżącym. Niezależnie od powyższego, organ wskazał, że z akt sprawy wynika, że Spółka była niewypłacalna juz w czasie pełnienia przez skarżącego funkcji prezesa zarządu. W odniesieniu do twierdzeń skarżącego, iż Spółka w chwili gdy rezygnował on z pełnienia funkcji prezesa zarządu była właścicielem nieruchomości, organ wskazał, że skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na istnienie takiego majątku, nie wiadomo na jakiej podstawie określił jego wartość, a przy tym nie wskazano dlaczego majątek nie został wykorzystany do uregulowania zobowiązań wierzycieli i dlaczego mimo jego istnienia oddalono wniosek o ogłoszenie upadłości. Zdaniem organu II instancji, okoliczności prowadzenia negocjacji z bankiem będącym jednym z wierzycieli Spółki, nie wyłączają odpowiedzialności skarżącego za zaległości podatkowe Spółki. Organ wskazał, że w czasie gdy skarżący był prezesem zarządu, Spółka nie spłacała swoich zobowiązań względem kilku wierzycieli, w tym banku, gminy K., gminy S. oraz Skarbu Państwa, co świadczy o niewypłacalności Spółki. W ocenie organu II instancji, odwlekanie decyzji o zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości, w związku z prowadzonymi negocjacjami z bankiem, który uznawany był przez skarżącego za jedynego i zasadniczego wierzyciela, było działaniem, w które skarżący powinien był wliczyć ryzyko bycia pociągniętym do odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe Spółki. Jednocześnie, skarżący nie wyjaśnił, w jaki sposób planowane porozumienie z bankiem miało wpłynąć na wypłacalność Spółki i uniknięcie obowiązku zgłoszenia wniosku upadłościowego. Zdaniem organu II instancji, skoro wniosek o ogłoszenie upadłości złożony na 21 dni po odwołaniu skarżącego z funkcji prezesa zarządu, został oddalony z uwagi na brak majątku dłużnika, to nie został on złożony we "właściwym czasie" i nie może stanowić przesłanki ekskulpacyjnej w rozumieniu art. 116 § 1 pkt 1 a O.p. Wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki powinien zostać zgłoszony wcześniej, bowiem wniosek złożony niezwłocznie przez kolejnego prezesa zarządu nie odniósł zakładanego skutku w postaci zabezpieczenia interesów wierzycieli Spółki. 3.6. Odnosząc się do przyczyn oddalenia złożonych przez skarżącego wniosków dowodowych, organ II instancji wskazał, że zgłoszonymi dowodami z zeznań świadków, strona zamierzała wykazać okoliczności niemające znaczenia dla sprawy oraz okoliczności stwierdzone wystarczająco innym dowodem. 4.1. Ostateczna decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego stanowi przedmiot skargi kierowanej do tutejszego Sądu. W skardze skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosi o uchylenie decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w całości jako bezprzedmiotowego lub ewentualnie uchylenie decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez SKO. Ponadto, skarżący wniósł o rozpatrzenie skargi na rozprawie i zasądzenie od SKO kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. 4.2. Zaskarżonej decyzji zarzuca się naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego, tj. art. 116 § 1 pkt 1 i § 4 O.p. w zw. z art. 10 i art. 11 ust. 1 i 2 p.u.i.n w brzmieniu obowiązującym w okresie, którego dotyczy sprawa, poprzez błędne zastosowanie polegające na uznaniu przez SKO, że w stosunku do skarżącego nie zachodzą przesłanki określone w przepisie art. 116 § 1 pkt 1 O.p. wyłączające jego odpowiedzialność za zaległości podatkowe Spółki, w sytuacji gdy: - w czasie pełnienia przez skarżącego funkcji prezesa zarządu Spółki nie istniały przesłanki uzasadniające złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, a w szczególności Spółka nie była niewypłacalna, - stan niewypłacalności Spółki nastąpił po [...] lipca 2015 r., kiedy Skarżący nie pełnił już żadnej funkcji w Spółce i nie miał możliwości złożenia takiego wniosku; 2) przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. a) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na niewyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy i dowolną oraz niewyczerpującą ocenę materiału dowodowego, w tym arbitralne decydowanie o uznaniu określonych okoliczności za udowodnione i odrzuceniu innych, jak również poprzez przyjmowanie przez organ domniemań na niekorzyść podatnika, tj. w szczególności: - braku ustalenia, kiedy dokładnie nastąpił stan niewypłacalności Spółki, - braku ustalenia, kiedy nastąpił początek biegu terminu na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości, - braku ustalenia, czy terminy te nastąpiły w czasie pełnienia przez skarżącego funkcji prezesa zarządu Spółki, - domniemaniu, że okoliczności, które nastąpiły po rezygnacji skarżącego z funkcji prezesa zarządu Spółki, istniały również przed tą chwilą, - pominięciu okoliczności, że do lipca 2015 r. trwały rozmowy z zasadniczym wierzycielem Spółki, tj. [...] w sprawie restrukturyzacji zadłużenia Spółki bez potrzeby ogłaszania upadłości, - pominięciu wniosków dowodowych skarżącego w postaci przesłuchania następujących świadków: skarżącego na okoliczność kondycji finansowej Spółki na dzień rezygnacji z funkcji prezesa zarządu przez skarżącego, M. M., prezes zarządu Spółki na dzień złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika na okoliczność momentu powstania stanu niewypłacalności Spółki, przedstawicieli [...] na okoliczność rozmów i negocjacji prowadzonych ze Spółką do lipca 2015 r. uzasadniających brak złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki w tym terminie, - zaniechaniu wystąpienia do Sądu Rejestrowego właściwego dla Spółki o wydanie sprawozdań finansowych Spółki za lata 2012-2015 oraz przeprowadzenia dowodu z tych dokumentów na okoliczność ustalenia sytuacji finansowej Spółki w okresie pełnienia funkcji prezesa zarządu przez skarżącego oraz w okresie poprzedzającym złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, które skutkowały wydaniem rozstrzygnięcia w oparciu o niepełny stan faktyczny i materiał dowodowy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy w postaci bezzasadnego przypisania skarżącemu odpowiedzialności podatkowej za zaległości podatkowe Spółki w podatku od nieruchomości za okres poprzedzający powstanie stanu niewypłacalności Spółki; b) art. 121 § 1 O.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania podatkowego w sposób naruszający zasadę zaufania skarżącego do organów podatkowych, w tym poprzez rozstrzyganie wątpliwości w sprawie na niekorzyść skarżącego. 5. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o oddalenie skargi. 6. W piśmie stanowiącym odpowiedź na powyższe, skarżący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, podtrzymał zarzuty i argumentację zawarte w skardze. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: 7. Skarga zasługuje na uwzględnienie. 8.1. Na wstępie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 116 § 1 ustawy z dnia [...] sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. - Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. 8.2. Mając na uwadze powołany przepis, do ustalenia odpowiedzialności członka zarządu konieczne jest nie tylko spełnienie pozytywnych jej przesłanek, czyli wykazanie bezskuteczności egzekucji zaległości podatkowej spółki oraz wykazanie, że zobowiązania powstały w okresie pełnienia funkcji przez członka zarządu, ale także ustalenie, że nie zachodzą przesłanki wyłączające tę odpowiedzialność. Pozytywne przesłanki obciążenia odpowiedzialnością członka zarządu to: - nieskuteczna w całości lub w części egzekucja z majątku spółki, - wykazanie, że zaległości wynikają z zobowiązań, których termin płatności upłynął w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Negatywne przesłanki orzeczenia o odpowiedzialności członków zarządu, których zaistnienie wyklucza orzeczenie o ich odpowiedzialności jako osób trzecich, przepisy Ordynacji podatkowej definiują jako: - wykazanie, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez ich winy, - wykazanie przez członka zarządu mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. 9.1. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ organy nie ustaliły stanu faktycznego sprawy w zakresie niezbędnym do jej rozstrzygnięcia. 9.2. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w sprawie poddanej sądowej kontroli nie ma wątpliwości co do prawidłowości rozstrzygnięcia w zakresie, w jakim umorzone zostało postępowanie w przedmiocie przeniesienia odpowiedzialności za zaległości w podatku od nieruchomości spółki na skarżącego za okres od września 2012 r. do [...] sierpnia 2013 r. i od [...] lipca 2015 r. do września 2016 r. 9.3. W sprawie poddanej sądowej kontroli poza sporem jest także okoliczność, że skarżący pełnił funkcję członka zarządu spółki od [...] sierpnia 2013 r. do [...] lipca 2015 r. Z zaskarżonej decyzji wynika natomiast, że wobec skarżącego orzeczono o odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki w podatku od nieruchomości za okres od września 2013 r. do lipca 2015 r. Wobec tego została spełniona pierwsza pozytywna przesłanka odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, gdyż organy wykazały, że zaległości spółki wynikają ze zobowiązań, których termin płatności upłynął w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu przez skarżącego. 9.4. W świetle akt sprawy spełniona została także druga pozytywna przesłanka odpowiedzialności, tj. wykazanie przez organy obu instancji, że egzekucja z majątku spółki okazała się nieskuteczna w całości lub w części. Odnosząc się do kwestii bezskuteczności egzekucji wobec spółki, wskazać należy, że zgodnie z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 grudnia 2008 r., II FPS 6/08 (uchwała dostępna w bazie orzeczeń: orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdzenie przez organ podatkowy bezskuteczności egzekucji powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego. Ponadto stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. W związku z powyższym należy zauważyć, że w aktach sprawy znajduje się postanowienie Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w K. z dnia [...] czerwca 2014 r. umarzające postępowanie egzekucyjne prowadzone z wniosku m.in. Burmistrza Miasta i Gminy S. przeciwko P. [...] Spółka z o.o. wobec stwierdzenia bezskuteczności egzekucji. Ponadto w aktach sprawy znajduje się pismo z dnia [...] lipca 2017 r. Sądu Rejonowego [...], stanowiące odpowiedź na pytanie skierowane przez organ pierwszej instancji, w którym poinformowano, że w dniu [...] sierpnia 2015 r. do Sądu Rejonowego [...] wpłynął wniosek o ogłoszenie upadłości. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2016 r. wniosek został oddalony na podstawie art. 13 ustawy z dnia [...] lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze. Natomiast w świetle z art. 13 ust. 1 ustawy sąd winien oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, jeżeli majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania. W tej sytuacji, mając na uwadze zarówno brzmienie art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej jak i treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2008 r., II FPS 6/08, stwierdzić należy, że trafnie uznano w zaskarżonej decyzji, że spełniona została druga pozytywna przesłanka orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, tj. egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Przesłanka ta została wykazana zarówno na podstawie postanowienia Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w K. z dnia [...] czerwca 2014 r. umarzającego postępowanie egzekucyjne prowadzone z wniosku m.in. Burmistrza Miasta i Gminy S. przeciwko P. [...] Spółka z o.o. wobec stwierdzenia bezskuteczności egzekucji jak i na podstawie pisma Sądu Rejonowego [...], z którego wynika, że wniosek o ogłoszenie upadłości został oddalony, gdyż majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarczał na zaspokojenie kosztów postępowania. 9.5. W rezultacie, w świetle powyższych wyjaśnień, stwierdzić należy, że w zaskarżonej decyzji prawidłowo wykazano zaistnienie obu pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Skarżący pełnił funkcję członka zarządu spółki w okresie, w którym upłynął termin płatności zobowiązań, za które ponosi odpowiedzialność na mocy zaskarżonej decyzji oraz egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. 9.6. W tej sytuacji należy odnieść się do kwestii prawidłowości ustaleń poczynionych w zaskarżonej decyzji dotyczących niewykazania przez skarżącego zaistnienia okoliczności wyłączających jego odpowiedzialność. Przypomnieć należy, że członek zarządu nie ponosi odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, gdy wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) lub gdy wskaże mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. 9.7. W sprawie poddanej sądowej kontroli bezsporne jest także to, że skarżący nie wskazał mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. W świetle przepisów Ordynacji podatkowej, członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności, jeżeli wskaże mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Organ podatkowy nie ma zatem obowiązku poszukiwania tego majątku, jeżeli ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że egzekucja wobec spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. 9.8. Punktem wyjścia dla oceny, czy w sprawie poddanej sądowej kontroli zaistniała kolejna przesłanka egzoneracyjna, tj. czy członek zarządu wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) jest jednak ustalenie właściwego czasu na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości w rozumieniu art. 116 § 1 pkt 1 lit. a Ordynacji podatkowej. Odnosząc się do tej kwestii przede wszystkim należy podkreślić, że wbrew stanowisku organów podatkowych, to organ zobowiązany jest ustalić, kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości. Pogląd taki przedstawiony został przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 10 sierpnia 2009 r. II FPS 3/09 (uchwała dostępna w bazie: orzeczenia.nsa.gov.pl). W jej uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, że "w każdym przypadku orzekania o odpowiedzialności członka zarządu organ podatkowy jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości. Tylko bowiem niezłożenie wniosku o upadłość w terminie czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie przepisu art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej". W rezultacie obowiązkiem organu podatkowego jest wykazanie czy i kiedy wystąpiły przesłanki uzasadniające wystąpienie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Dopiero odnosząc się do tak ustalonych przez organ okoliczności, członek zarządu może wykazać zaistnienie przesłanki egzoneracyjnej, tj. może wykazać, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy. W uzasadnieniu decyzji organ jest zatem zobowiązany wskazać, kiedy powinien być złożony wniosek o ogłoszenie upadłości spółki, czyli kiedy był właściwy czas na złożenie takiego wniosku. 10.1. Mając na uwadze przedstawione wyjaśnienia, należało uchylić zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji z uwagi na potrzebę przeprowadzenia postępowania dowodowego i wyjaśnienia czy i kiedy wystąpiły przesłanki uzasadniające wystąpienie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. 10.2. W ponownie prowadzonym postępowaniu podatkowym organ jest zobowiązany zbadać czy i ewentualnie kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości. Ustalenia w tym zakresie mogą być poczynione na podstawie każdego dowodu, także na podstawie wskazywanych w skardze sprawozdań finansowych Spółki za lata 2012-2015. Wykazanie przez organ, że w czasie pełnienia funkcji członka zarządu spółki przez skarżącego nie wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości skutkować winno umorzeniem postępowania w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki. W przypadku ustalenia, że początek biegu terminu na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpił w czasie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu spółki – wobec bezspornej okoliczności, że wniosek taki nie został przez skarżącego zgłoszony – organ zobowiązany będzie zbadać, czy niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy. Dokonując ustaleń w tym zakresie, organ winien w szczególności ocenić, czy wpływ na przesłankę braku winy w zgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości miały trwające do lipca 2015 r. rozmowy z zasadniczym wierzycielem Spółki, tj. [...] w sprawie restrukturyzacji zadłużenia Spółki bez potrzeby ogłaszania upadłości. 11. W tym stanie rzeczy Sąd orzekł, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 135 ustawy z dnia [...] sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. - Dz. U. z 2017 r. nr 1369; dalej: P.p.s.a.), jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800).