II SA/Rz 199/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Małgorzata Niedobylska Sędzia WSA Kazimierz Włoch Asesor WSA Jacek Boratyn / spr./ Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi T. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołania T. G. – zwanego dalej skarżącym, od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] listopada 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie Csani Money Transfers, poza kasynem gry, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w dniu 23 kwietnia 2013 r. funkcjonariusze Centralnego Biura Śledczego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie gier hazardowych, w lokalu o nazwie B. P. w K. Przedmiotowy lokal prowadzony był przez T. G. W lokalu, o którym wyżej mowa stwierdzono urządzenie o nazwie CSANI Money Transfers. W związku z jego awarią (awaria systemu urządzenia) nie można było przeprowadzić na nim eksperymentu, wobec czego, urządzenie zostało poddane badaniu, w ramach prowadzonego postepowania karno-skarbowego, w Laboratorium Celnym Izby Celnej – jednostce upoważnionej przez Ministra Finansów. Klucze do urządzenia CSANI Money Transfers zostały zabezpieczone w trakcie przeszukania samochodu serwisanta urządzenia. W trakcie przeszukania zabezpieczono również umowę najmu powierzchni użytkowej, z dnia 30 sierpnia 2012 r., zawartą pomiędzy skarżącym, a A. G., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą – K. P. P. F. Z przedmiotowej umowy wynika, że skarżący zobowiązał się wynająć niewyszczególnioną część powierzchni prowadzonego przez siebie lokalu na świadczenie usług pośrednictwa pieniężnego, przy użyciu kiosku internetowego (MTkiosk), w zamian za prawo do udziału w zysku, wynoszącym 40 % sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. W ramach przedmiotowej umowy skarżący zobowiązał się również do identyfikowania podejrzanych zachowań klientów oraz sprawdzania ich tożsamości, identyfikacji klientów realizujących transakcje o łącznej wartości przekraczającej 1000 euro, weryfikowania osób korzystających z kiosku, aby z urządzenia korzystały wyłącznie osoby pełnoletnie. W realizacji wymienionych czynności oprócz skarżącego miała uczestniczyć cała obsługa lokalu. Jak wynika ze sprawozdania z badania urządzenia CSANI Money Transfers sporządzonego przez Laboratorium Celno-Skarbowym wynika, że jest ono urządzeniem elektronicznym służącym do rozgrywania gier, umożliwiających uzyskiwanie wygranych pieniężnych oraz rzeczowych. Przebieg urządzanych na nim gier ma charakter losowy, zawierając tym samym element losowości, a otrzymywane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego. Warunkiem rozgrywania gier jest jego zakredytowanie przez grającego, poprzez wprowadzenie banknotów lub monet do akceptora. Na tej podstawie organy uznały, że urządzenie Csani Money Transfers spełnia definicję automatu do gier, o którym mowa w art. w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - dalej: u.g.h.). Ponadto możliwość rozgrywania nowych gier za otrzymane punkty sprawia, iż urządzenie spełnia przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Na podstawie wskazanej wyżej opinii organy doszły do przekonania, że gry urządzane na urządzeniu CSANI Money Transfers mają charakter losowy. Gry te były urządzane w celach komercyjnych, w którym to procesie skarżący brał udział. Uruchomienie działalności hazardowej miało miejsce we współdziałaniu ze skarżącym. Świadczy o tym treść umowy zawartej przez skarżącego z A. G., która wykracza poza zakres typowej umowy najmu. Rozstrzygające sprawę organy stwierdziły, że wśród elementów wykraczających poza obowiązki wynajmującego była identyfikacja klientów, korzystających z urządzenia, a także interwencja w ich zachowania. Dodatkowo istotne jest również to, że udział w zysku skarżącego został określony procentowo, w stosunku do wpływów wygenerowanych za pomocą urządzenia. Zdaniem organów umowa w zakresie najmu powierzchni celem świadczenia usług finansowych była umowa pozorną, jej strony bowiem nigdy nie miały zamiarów ukształtowania w ten właśnie sposób swoich wzajemnych stosunków. Klienci bowiem nie otwierali żadnych rachunków inwestycyjnych, nie uczestniczyli też w skomplikowanych operacjach rynku finansowego. Według organów skarżący udostępnił świadomie powierzchnię w prowadzonym przez siebie lokalu, celem umożliwienia organizowania tam gier hazardowych. Materiał dowodowy daje też podstawy do twierdzenia za zabezpieczał on proces organizowania gier. Wyłącznie od woli skarżącego zależało również czy wstawiony do prowadzonego przez niego lokalu automat będzie funkcjonował. W związku z powyższym uznano skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skargę na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2017 r. wniósł skarżący, domagając się jej uchylenia, podobnie jak i uchylenia poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania w sprawie, ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi administracyjnemu. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie: • art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niezasadne zastosowanie w niniejszej sprawie, na skutek bezzasadnego przyjęcia, że skarżący może być zobowiązany do poniesienia kary pieniężnej, podczas gdy jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może ponosić odpowiedzialności na podstawie powołanego wyżej przepisu, • art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie wykładni przesłanki "urządzania gier na automatach" poprzez przyjęcie, że zachowanie skarżącego realizowało znamię czasownikowe "urządzania gier", podczas gdy skarżący udostępniał jedynie, na podstawie umowy najmu, powierzchnię pod urządzenie, • art. 1 pkt 11 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 204 z 21.07.1998 r., str. 37, ze zm. - dalej: Dyrektywa 98/34/WE), poprzez jego niezastosowanie i nieuznanie, że przepisy u.g.h. stanowią potencjalne przepisy techniczne, w związku z czym ich projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, a w związku z ich nienotyfikowaniem nie powinny te regulacje być uznane za skuteczne i wobec tego nie mogą być podstawa rozstrzygnięć organów i orzeczeń sądów, • art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 z późn. zm., zwanej dalej K.p.a.), poprzez przyjęcie, iż umowa najmu, zawarta przez skarżącego z A. G., była umowa pozorną, podczas gdy ku takim ustaleniom faktycznym brak jest materiału dowodowego. W uzasadnieniu skargi podkreślono, że z uwagi na fakt, że osoba fizyczna nie jest podmiotem uprawnionym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może również ponosić odpowiedzialności administracyjnej za delikt z art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. Skarżący, powołując się na stanowisko wyrażone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, w wyroku z dnia 19 sierpnia 2016 r., sygn. II SA/Rz 203/16 (dost. CBOiS – www.orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził, że samo udostepnienie lokalu nie stwarza wystarczającej podstawy do przyjęcia, że realizujący tę czynność podmiot urządza gry hazardowe. Samo udostępnienie powierzchni nie jest przejawem aktywnego działania, przez które należy rozumieć między innymi podejmowanie określonych czynności na własny rachunek i ryzyko. Zdaniem skarżącego rozstrzygające jego sprawę organy bezzasadnie uznały za pozorną jego umowę zawarta z A. G. Brak jest też jakichkolwiek dowodów, które świadczyłyby o tym, że realizowali oni wspólne przedsięwzięcie gospodarcze. Skarżący nie podejmował bowiem jakichkolwiek działań mających wpływ na funkcjonowanie automatu, takich jak serwisowanie, doładowywanie gotówki, wybieranie pieniędzy z automatu. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Dokonując oceny legalności zaskarżonego aktu na wstępie stwierdzić należy, że przepisy na podstawie których organy wymierzyły skarżącemu karę, wbrew jego twierdzeniom, nie stanowią przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W tym zakresie przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA), uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pogląd jakoby niedopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiało stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też, że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 6 ust. 4 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1, wobec zastosowania sankcji określonej w ww. przepisie w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6 ust. 4 u.g.h.) .Za zgodne z prawem należy uznać stanowisko, wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy podmiot, który dokonał naruszenia przepisów ustawy regulujących urządzanie gier hazardowych. Oznacza to, że każdy podmiot tj. osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, urządzający gry na automatach przez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Brak jest podstaw do przyjęcia, że skarżący, jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi bowiem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje pełne potwierdzenie w poglądach Trybunału Konstytucyjnego RP (dalej: TK) oraz NSA. TK w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej". W wyroku tym TK stwierdził również, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Odnosząc się do kwestii kwalifikacji urządzenia Casni Money Transfers stwierdzić należy, że wbrew zapisom zawartym chociażby w umowie skarżącego z A. G., stanowi ono automat do gier, w rozumieniu przepisów ustawy. Nie sposób bowiem stwierdzić, że służyło ono transferom pieniężnym, bądź inwestycjom finansowym. Element związany z inwestycją w tzw. opcje binarne ma w tym wypadku charakter pozory, gdyż wiedza grającego na temat rynków finansowych czy też jego zręczność nie miały w omawianym przypadku żadnego znaczenia, jeżeli chodzi o wynik gier, trwających jedną sekundę Rozstrzygające niniejsza sprawę organy zasadnie przyjęły, że skarżący spełnia kryteria pozwalające uznać go za urządzającego (współrządzącego) grę na automacie. Świadczy o tym fakt, że wbrew jego twierdzeniom i tytule zawartej umowy, jego udział w procesie udostępniania gier nie ograniczał się wyłącznie do wynajęcia bądź wydzierżawienia powierzchni lokalu. Skarżący partycypował bowiem w zyskach z prowadzenia gier w określonej proporcji, do wysokości uzyskiwanych przychodów (40%), w efekcie czego był zainteresowany ich wielkością, od której uzależnione były jego zyski zyski. Zauważyć tez należy, że w typowej umowie najmu czynsz określany jest ryczałtowo, bez odniesienia się do rodzaju prowadzonej na wynajmowanej powierzchni działalności. W niniejszym przypadku umowa zawarta przez skarżącego z A. G., oprócz postanowień, co do procentowo określonego czynszu, zawierała również postanowienia w zakresie obowiązków skarżącego, związanych z procesem eksploatacji wstawionego do lokalu automatu. A mianowicie skarżący zobowiązał się do identyfikowania podejrzanych zachowań klientów oraz sprawdzania ich tożsamości, identyfikacji klientów realizujących transakcje o łącznej wartości przekraczającej 1000 euro, weryfikowania osób korzystających z kiosku, aby z urządzenia korzystały wyłącznie osoby pełnoletnie. W realizacji wymienionych czynności oprócz skarżącego miała uczestniczyć cała obsługa lokalu. W związku z powyższym stwierdzić należy, że organy zasadnie przyjęły, iż umowa zawarta przez skarżącego z A. G. nie była umową najmu, ale umową o współpracę w zakresie organizowanie gier na automatach, która obejmowała między innymi również udostępnienie powierzchni lokalu. Skarżący miał bowiem świadomość jakiego rodzaju urządzenie zostanie wstawione do jego lokalu, jakie jest jego zastosowanie, zobligował się też do realizacji czynności wykraczających poza typowe obowiązki wynajmującego, realizując je w praktyce, również przy pomocy swojego personelu. Tak więc bez udziału skarżącego w całym przedsięwzięciu, jego realizacja nie byłaby możliwa. W tej sytuacji stanowisko organów odnośnie tego, iż skarżący urządzał grę na automacie jest zasadne, wobec czego wymierzenie mu kary z tego tytułu, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada prawu. Bezzasadny jest zarzut naruszenia przez rozstrzygające sprawę organy art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 z późn. zm., zwanej dalej K.p.a.), gdyż regulacja K.p.a. nie znajduje zastosowania na gruncie niniejszej sprawy. W myśl bowiem art. 9 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie (u.g.h.) stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Przepis art. 7 K.p.a. odnosi się do zasady praworządności oraz zasady prawdy obiektywnej, które do reguły obowiązują również na gruncie Ordynacji podatkowej. Brak jest jednak podstaw do przypisywania organom uchybienia przedmiotowym zasadom w związku z ustaleniem, że umowa zawarta przez skarżącego z A. G., ze względu na swoją treść, nie stanowiła umowy najmu, lecz umowę o współpracę. Stanowisko organu w tym zakresie zostało należycie uzasadnione, a także poparte analizą zapisów umowy, w związku z tym nie sposób mówić o jego dowolności czy arbitralności. W związku z powyższym Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, ze zm.) oddalił skargę.