V SA/Wa 1115/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia [...] czerwca 2018 r., nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu pn. "[...]" złożonego przez W. Sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej: "Skarżący", "Strona" lub "Wnioskodawca") w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, Oś priorytetowa II – Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu, Działanie 2.3 "Gospodarka wodno-ściekowa w aglomeracjach" dokonana przez Instytucję Wdrażającą – Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: "NFOŚiGW", "IW", "IOK" lub "organ") w piśmie z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...]. Zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym. Pismem z dnia 31 października 2017 r. zawiadomił Stronę o wyniku oceny kryteriów merytorycznych II stopnia. W ramach tej oceny wniosek uzyskał ocenę negatywną w ramach następujących kryteriów: - nr 1.1 "Spójność informacji zawartych we wniosku, załącznikach do wniosku", - nr 2 "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej", - nr 6 "Wykonalność finansowa projektu", - nr 11 "Zasada zrównoważonego rozwoju". Organ wskazał przy tym, że w związku z treścią pkt 87 Regulaminu konkursu zamkniętego nr [...] (zwanego dalej Regulaminem) projekt otrzymuje ocenę negatywną, gdy nie spełni chociażby jednego kryterium merytorycznego II stopnia. Po rozpoznaniu protestu od ww. oceny Minister Środowiska pismem z dnia [...] stycznia 2018 r. poinformował Skarżącego o jego uwzględnieniu z uwagi na to, że ocena IW został oparta na niepełnej analizie dokumentacji mającej znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Następnie pismem z dnia 9 lutego 2018 r. IW wezwała Wnioskodawcę do poprawienia i uzupełnienia wniosku oraz złożenia wyjaśnień w zakresie kryteriów merytorycznych II stopnia: nr 2 i nr 11. Pismem z tego samego dnia IW zwróciła się do Prezesa Zarządu K. S.A. z prośbą o udzielenie informacji dotyczących gospodarki ściekowej na terenie aglomeracji K. W piśmie tym wskazano, że żądane informacje dałyby IW pełniejszy obraz problemów oraz sposobu prowadzenia gospodarki ściekowej na terenie ww. aglomeracji, a tym samym umożliwiłyby bardziej wnikliwą analizę założeń służących podjęciu decyzji o budowie oczyszczalni ścieków w S. Pismem z dnia [...] czerwca 2018 r. IW poinformowała Skarżącego o negatywnej ocenie wniosku z uwagi na niespełnienie kryteriów merytorycznych II stopnia nr 2 i nr 11. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia IW wskazała, że zgodnie z opisem kryterium nr 2, weryfikacja jego spełnienia obejmuje ocenę zgodności przygotowania projektu z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020. W Rozdziale 6 tych Wytycznych wskazano natomiast, że: 1. Na wnioskodawcy spoczywa obowiązek wykazania, że wybrany przez niego wariant realizacji projektu realizuje najlepsze spośród wszelkich możliwych alternatywnych rozwiązań. W tym celu wnioskodawca powinien przeprowadzić analizę wykonalności, analizę popytu oraz analizę opcji (rozwiązań alternatywnych). Celem analizy wykonalności jest zidentyfikowanie możliwych do zastosowania rozwiązań inwestycyjnych, które możne uznać za wykonalne m.in. pod względem technicznym, ekonomicznym, środowiskowym i instytucjonalnym.", w związku z czym dla każdego z projektów niezbędna jest w szczególności: - analiza wykonalności oparta o zidentyfikowanie możliwych do zastosowania rozwiązań inwestycyjnych, które można uznać za wykonalne m.in. pod względem technicznym, ekonomicznym, środowiskowym i instytucjonalnym, - analiza opcji polegająca na dokonaniu porównania i oceny możliwych do zastosowania rozwiązań inwestycyjnych zidentyfikowanych na etapie analizy wykonalności. Celem tej analizy jest wskazanie, które z ww. rozwiązań jest najkorzystniejsze. Powinny one być ze sobą porównywalne w oparciu o szereg kryteriów, m.in. kryteria techniczne, instytucjonalne, ekonomiczne i środowiskowe. Po przeprowadzeniu analizy wykonalności, analizy popytu oraz analizy opcji Wnioskodawca powinien dokonać wyboru rozwiązania do zastosowania i sformułować jego uzasadnienie. Dalej IW wskazała, że zgodnie z pkt 80 Regulaminu konkursu ocena merytoryczna II stopnia dokonywana jest na podstawie list sprawdzających stanowiących Załącznik nr 5 do Regulaminu. Lista dotycząca oceny w obszarze formalnoprawnym i technicznym w odniesieniu do niniejszego kryterium wskazuje na konieczność udzielenia odpowiedzi m.in. na następujące pytanie: "Czy z analizy opcji wynika, że projekt jest najkorzystniejszym możliwym wariantem realizacji przedsięwzięcia ?" W ocenie IW odpowiedź na powyższe pytanie nie mogła być w rozpoznawanej sprawie twierdząca. Kluczową kwestią z punktu widzenia instytucji odpowiedzialnej za gospodarowanie środkami pomocowymi jest bowiem wykazanie, że przyjęty w projekcie zakres inwestycyjny jest najkorzystniejszym z punktu widzenia ekonomicznego, technicznego i środowiskowego. Wnioskodawca zidentyfikował i uznał za wykonalne następujące warianty inwestycyjne, które zostały poddane ocenie: wariant W.l - budowa oczyszczalni ścieków w S. (w odległości ok. 800 m od oczyszczalni D.) oraz modernizacja oczyszczalni ścieków D. ze zmniejszeniem jej przepustowości, wariant W.II - kompleksowa modernizacja oczyszczalni ścieków D. z zachowaniem jej dotychczasowej przepustowości. Za korzystniejszy w ocenie Strony należało uznać wariant W.I, który – jak zaznaczyła IW – obejmuje rozwiązanie o ponad 48 mln zł droższe od wariantu W.II, równoważnego z punktu widzenia wymaganych do uzyskania efektów ekologicznych, przy czym DGC (Dynamic Generation Cost – dynamiczny koszt jednostkowy) dla wariantu W.l (droższego) jest tylko nieznacznie niższy, niż dla wariantu W.II. O takim wyniku analizy DGC zadecydowało założenie bardzo wysokich kosztów eksploatacyjnych w przypadku wariantu W.II - 12,85 mln zł rocznie (o ponad 3,3 mln zł wyższe niż w wariancie W.l). Zdaniem IW nie można było uznać przedłożonego wyliczenia wskaźnika DGC za wiarygodne i oparcie na tym wyboru wariantu realizacyjnego, ze względu na wysokość kosztów eksploatacyjnych przyjętą w wariancie W.ll. Odnosząc się do dwóch elementów wpływających za wyższe koszty eksploatacyjne oczyszczali ścieków D. w wariancie W.II: koszty pompownia ścieków oczyszczonych do odbiornika oraz koszty eksploatacyjne wynikające m.in. z dodatkowej porcji ścieków, IW wskazała bowiem, że argumentacja Wnioskodawcy jest w tym zakresie chybiona. IW podkreśliła, że koszty pompowania ścieków oczyszczonych nie przekraczają 1% całkowitych kosztów eksploatacyjnych, więc nie można uznać, że są znaczącym czynnikiem kosztotwórczym. Wskazany przez Wnioskodawcę koszt pompownia ścieków oczyszczonych po modernizacji oczyszczalni (wariant W.II) jest więc akceptowalny. Następnie IW podkreśliła, że analizując koszty eksploatacyjne w wariancie W.II należy mieć na uwadze, że zgodnie z przyjętym założeniem, oczyszczalnia ścieków D. przyjmowałaby całą ilość ścieków, które w wariancie W.l rozbito na dwie oczyszczalnie. Dalej wskazano, że poszczególne składowe kosztów eksploatacyjnych dla oczyszczalni ścieków D. w wariancie W.II stanowią w przybliżeniu sumę kosztów (w tym również ilości zużywanych materiałów eksploatacyjnych) obu oczyszczalni w wariancie W.l, z wyjątkiem ilości zużywanej energii elektrycznej. Przyjętych do wyliczenia wskaźnika DGC kosztów energii nie można jednak uznać za wiarygodne z uwagi na błędne przyjęcie poziomu ilości zużywanej energii w oczyszczalni ścieków D. w wariancie W.ll, czyli po jej modernizacji. Zakładając, że oczyszczalnia ta jest w grupie średnich i przyjmując wskaźnik dla tej grupy na poziomie 0,77 kWh/m3 - ilość zużytej energii na procesy technologiczne wyniosłaby maksymalnie 6.464.150 kWh/rok (23.000 m3/d x 0,77kWh/m3 x 365 d/rok), a nie jak wyliczono – 15.486.164,60 kWh/rok. Dla porównania - suma wartości tego wskaźnika dla obu oczyszczalni w wariancie W.l – 5.574.413 kWh/rok. W związku z tym, celem oszacowania akceptowalnej wartości wskaźnika DGC dla wariantu W.II, IOK przeprowadziła własne szacunki. W tym celu użyto modelu finansowego przedłożonego przez Wnioskodawcę w dokumentacji aplikacyjnej. W pliku o nazwie "SIE.SW.01 zał 2 - analiza DGC wersja 6.0 SKUL" zastąpiono wartość kosztu energii elektrycznej zużywanej na procesy technologiczne wielkością w wysokości 2.585.660 zł/rok (6.464.150 kWh/rok x 0,40 zł/kWh). Koszt ten wynika z założenia jednostkowego wskaźnika energochłonności procesu oczyszczania ścieków i zagospodarowania osadów na poziomie 0,77 kWh/m3. Wówczas roczne koszty eksploatacyjne wyniosłyby 9.243.545,22 zł (porównywalnie z sumą dla obu oczyszczalni w wariancie W.l – 9.537.303,50 zł/rok). Przy takich założeniach wskaźnik DGC dla wariantu W.II wyniesie - 4,18 zł/m3, zatem znacząco mniej niż wskaźnik wyliczany przez Wnioskodawcę dla wariantu W.I - 5,14 zł/m3. Zdecydowanie korzystniejszym wariantem realizacyjnym jest zatem wariant W.ll. Tym samym Wniosek o dofinansowanie przedsięwzięcia pn. "[...]" nie spełnia kryterium merytorycznego II stopnia nr 2 - Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej. Dodatkowo IOK podkreśliła – powołując się na argumentację Strony podaną w studium wykonalności i proteście – że podstawą przyjęcia rozwiązania polegającego na budowie nowej oczyszczalni ścieków w S. jest możliwość pozyskania dotacji, a nie rzetelna analiza możliwych rozwiązań inwestycyjnych. Strona wskazała bowiem, że "Przyjęcie takiego wariantu wynikało z faktu braku możliwości ubiegania się K. S.A. o dofinansowanie przebudowy oczyszczalni ścieków D. ze środków UE z uwagi na nieuregulowanie spraw gruntowych. Rozwiązanie tego problemu nastąpiło w obecnej chwili, ale zmiana wypracowanej wcześniej koncepcji jest, na tym etapie, nieracjonalna ekonomicznie". IOK wskazała natomiast, że K. S.A. wnioskiem z dnia 11 października 2016 r. wystąpiły do Wojewody [...] o wydanie na podstawie art. 200 ustawy o gospodarce nieruchomościami decyzji stwierdzającej nabycie prawa użytkowania wieczystego gruntu obejmującego działkę nr [...], działek drogowych zapewniających dojazd do oczyszczalni: nr [...] oraz prawa własności budynków i urządzeń znajdujących się na terenie oczyszczalni, zatem najpóźniej w tym momencie wariant modernizacji oczyszczalni D. należało rozpatrywać jako potencjalnie wykonalny i realny. Odnosząc się do negatywnej oceny kryterium nr 11 "Zasada zrównoważonego rozwoju" IW wskazała, że Ocena merytoryczna II stopnia dokonywana jest na podstawie list sprawdzających stanowiących integralną część Regulaminu Konkursu (załącznik nr 5). Pytania w nich zawarte precyzują sposób oceny danego kryterium, zgodnie z jego opisem zawartym w załączniku do SzOOP. Zgodnie z listą dotyczącą oceny w obszarze formalnoprawnym i technicznym, w odniesieniu do Kryterium nr 11 weryfikacji podlegają następujące kwestie: "Czy w wyniku realizacji projektu stosowana jest zasada zrównoważonego rozwoju, w tym czy w ramach projektu zakłada się podejmowanie działań ukierunkowanych na: racjonalne gospodarowanie zasobami, ograniczenie presji na środowisko, uwzględnianie efektów środowiskowych w zarządzaniu, podnoszenie świadomości ekologicznej społeczeństwa?" IW podkreśliła, że dla uznania spełnienia Kryterium 11 konieczne jest zatem, aby analizy przedłożone w dokumentacji aplikacyjnej (w tym analiza opcji) w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wykazały, że realizacja projektu spełni zasadę zrównoważonego rozwoju (w rozumieniu art. 3 TUE), tj. prowadzić będzie do zabezpieczenia rozwoju społeczno-gospodarczego, przy jednoczesnym poszanowaniu środowiska naturalnego i jego możliwe wysokim stopniu ochrony, szczególnie w sytuacji istnienia wykonalnego rozwiązania alternatywnego, w tym przypadku - modernizacji oczyszczalni ścieków D. z dotychczasowym dopływem ścieków z S. Zdaniem IW wyniku przeprowadzonej analizy poprawionej dokumentacji aplikacyjnej stwierdzono, że: I. Nie dowiedziono tezy o przyspieszeniu wzrostu gospodarczego i wzrostu jakości życia ludności, a także podniesienia atrakcyjności inwestycyjnej oraz stabilności cen za odprowadzanie ścieków dzięki wybudowaniu nowej oczyszczalni ścieków w S. (str. 207-208 SW). II. Nie dowiedziono, że wybrany wariant realizacji przedsięwzięcia jest najkorzystniejszym, poza kwestiami wskazanymi w uzasadnieniu do kryterium merytorycznego II stopnia nr 2, także w zakresie efektów środowiskowych, tj. osiągnięcia wyższego stopnia ochrony środowiska niż w wariancie alternatywnym. Preferowany przez Wnioskodawcę wariant W.l może prowadzić do nieracjonalnego gospodarowania zasobami i wzrostu presji na środowisko. Reasumując IW podkreśliła, że przedstawiona analiza wariantów nie wykazała w sposób jednoznaczny konieczności i zasadności budowy nowej oczyszczalni ścieków w S., zarówno pod względem technicznym, ekonomicznym jak i środowiskowym, wobec istniejącej realnej alternatywy, tj. modernizacji oczyszczalni ścieków D. W skardze na powyższe Skarżący podniósł zarzuty: - naruszenia art. 37 ust. 1 oraz art. 41 ust. 2 pkt. 7 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 (dalej jako – "ustawa wdrożeniowa") w związku z kryteriami formalnymi i merytorycznymi wyboru projektów dla działania w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 Działanie 2.3 przez uznanie, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej przeprowadził konkurs w sposób prawidłowy, podczas gdy z analizy dokumentów konkursowych wynika, że odmowa zakwalifikowania projektu do przyznania dofinansowania została dokonana w sposób arbitralny, a ocena przeprowadzona została w oparciu o niezrozumiałe i niespójne kryteria z pominięciem dokumentów i wyjaśnień złożonych w toku postępowania przez skarżącą oraz w sposób naruszający zasady logicznego myślenia, a przez to nie poddający się realnej weryfikacji i nie spełniający wymogów rzetelności i przejrzystości statuowanych w art. 37 ust. 1 ustawy, - naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej i dokonanie oceny wniosku wbrew zasadzie rzetelnej oceny w związku z naruszeniem art. 41. ust. 1 Ustawy wdrożeniowej poprzez niezastosowanie przez Organ zasad określonych w Regulaminie konkursu (w tym Regulaminie pracy Komisji Oceniającej Projekt), w zakresie przyjęcia informacji stanowiących podstawę do wydania Decyzji, informacji i dokumentów pozyskanych w sposób niezgodny z zasadami konkursu, w tym również niewłaściwej interpretacji przepisów Wytycznych w zakresie wyboru projektów na lata 2014-2020, co do możliwości pozyskania takich informacji, - naruszenia art. 87 Regulaminu konkursu poprzez określenie warunków doprowadzenia do spełnienia kryteriów oceny wniosku (rzekomo niespełniających takich kryteriów), w sposób niezrozumiały, ogólny i uznaniowy, co spowodowało brak możliwości jednoznacznego spełnienia warunków i złamanie zasady obiektywizmu i ostatecznie doprowadziło do oceny wniosku Skarżącej w sposób naruszający prawo i w dalszej perspektywie do nieuwzględnienia wniosku i wydania zaskarżonej Decyzji, - naruszenia art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej i pkt 62 i 64 Regulaminu pracy Komisji Oceniającej Projekt, poprzez znaczące przekroczenie terminów dokonania oceny Wniosku, jak również zasad i sposobu wezwania Skarżącego do składania dodatkowych informacji i wyjaśnień w zakresie Wniosku. Powołując się na powyższe zarzuty Skarżący wniósł o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, celem wpisania projektu objętego wnioskiem na listę projektów przeznaczonych do dofinansowania. W odpowiedzi na skargę IW wniosła o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Na wstępie rozważań należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Z kolei przepis art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 – dalej "p.p.s.a."), stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach. Takimi przepisami szczególnymi są m.in. przepisy ustawy wdrożeniowej), które określają m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków programu operacyjnego. Jedynie w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy p.p.s.a., z wyłączeniami, o których mowa w art. 64 u.z.r.p.s. W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z utrwalonego orzecznictwa sądowo-administracyjnego jednoznacznie wynika, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Dla oceny tej nie jest też obojętna udostępniona potencjalnym beneficjentom dokumentacja konkursowa. Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez organy, w tym również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] czerwca 2018 r., stwierdzić wypada, iż odpowiadają one prawu. Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania IW (Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej) w przedmiocie ponownej oceny merytorycznej II stopnia złożonego przez Skarżącego wniosku z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z: - rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347 str. 320); - ustawą z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020; - Programem Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko 2014-2020; - Wytycznymi ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego w zakresie trybu wyboru projektów na lata 2014-2020 (wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej), - Szczegółowym opisie osi priorytetowych Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 dla działania 2.3 Gospodarka wodno-ściekowa w aglomeracjach; - Regulaminem konkursu [...], Oś priorytetowa II Ochrona środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu, Działanie 2.3 Gospodarka wodno-ściekowa w aglomeracjach (w tym listy sprawdzające do oceny merytorycznej II stopnia stanowiące załącznik nr 5 do Regulaminu); - Kryteriami wyboru projektów, Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, Oś Priorytetowa II Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu, wersja obowiązująca od 30 sierpnia 2016 r. przygotowany na podstawie uchwał Komitetu Monitorującego POIiŚ nr 2/2015, 3/2015, 4/2015, 7/2015 z dn. 25 marca 2015 r., 14/2015, 15/2015, 16/2015 z dn. 19 maja 2015 r., 21/2015, 22/2015, 23/2015 z dn. 1 lipca 2015 r., 29/2015, 30/2015 z dn. 21 września 2015 r., 39/2015 z dn. 22 września 2015 r., 44/2015, 45/2015, 46/2015, 48/2015 z dn. 19 października 2015 r., 51/2015 z dn. 8 grudnia 2015 r., 4/2016, 5/2016, 6/2016 z dn. 22 marca 2016 r., 16/2016 z dn. 22 czerwca 2016 r. oraz 17/2016, 18/2016 z dn. 30 sierpnia 2016 r. Sąd zaznacza przy tym, że dokumenty określające warunki i procedury obowiązujące w programach operacyjnych są wydawane na podstawie upoważnienia ustawowego, tj. art. 6, art. 7, art. 41 ustawy wdrożeniowej. Przed rozważeniem zarzutów skargi w pierwszej kolejności należy podkreślić, że przepisy prawa nie przyznają bezwzględnego i bezwarunkowego prawa do otrzymania dofinansowania ze środków europejskich – prawo do otrzymania dofinansowania dla projektu wynika dopiero z umowy cywilnoprawnej zawartej z właściwą instytucją. Rozstrzygnięcie konkursu należy uznać za decyzję właściwej instytucji o przyznaniu określonym projektom ekspektatywy dofinansowania z uwagi na uzyskanie odpowiedniej liczby punktów lub spełnieniu wszystkich kryteriów wyboru. Wybór projektu ma zatem jedynie charakter deklaratoryjny, konstytutywne przyznanie dofinansowania następuje w dopiero momencie podpisania umowy o dofinansowanie lub wydania decyzji o dofinansowaniu. Wówczas dochodzi do faktycznego rozdysponowania kwoty przeznaczonej na dofinansowanie. Zauważyć należy, że w ramach funkcjonowania administracji publicznej jest dopuszczalne uprzednie działanie jej organów w formie aktu administracyjnego, a następnie rozwinięcie jego postanowień w umowie cywilnoprawnej (A. Błaś, Formy aktów administracyjnych w polskim ustawodawstwie, [w:] Prawo administracyjne, (red.) J. Boć, Wrocław 2001, s. 344). Wnioskodawca nie uzyskuje na etapie wyboru projektu roszczenia o zawarcie umowy o dofinansowanie. Właściwe instytucje mają bowiem możliwość zmiany swojej decyzji, w razie wystąpienia okoliczności uniemożliwiających przekazanie pomocy, pomiędzy akceptacją listy rankingowej a dniem zawarcia umowy (zob. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie II GSK 1380/11). Przechodząc do oceny zasadności powiązanych ze sobą zarzutów skargi nr 1 i 3 wskazać należy, że na konieczność uwzględnienia przy tworzeniu analizy opcji również wariantu polegającego na modernizacji istniejącej już infrastruktury wskazują wprost postanowienia Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 z 18 marca 2015 r., do których stosowania zobowiązany był Skarżący. W Wytycznych tych wskazano (pkt 1 i 2 Rozdziału 6), że to na wnioskodawcy spoczywa obowiązek wykazania, że wybrany przez niego wariant realizacji projektu reprezentuje najlepsze spośród wszelkich możliwych alternatywnych rozwiązań. W tym celu wnioskodawca powinien przeprowadzić analizę wykonalności, analizę popytu oraz analizę opcji (rozwiązań alternatywnych). Z kolei w pkt 5 Rozdziału 6 Wytycznych wskazano, że analiza opcji polega na dokonaniu porównania i oceny możliwych do zastosowania rozwiązań inwestycyjnych zidentyfikowanych na etapie analizy wykonalności. Celem tej analizy jest wskazanie, które z ww. rozwiązań jest najkorzystniejsze. Powinny one być ze sobą porównywalne w oparciu o szereg kryteriów, m.in. kryteria techniczne, instytucjonalne, ekonomiczne i środowiskowe. W końcu w pkt 6 Rozdziału 6 Wytycznych wskazano, że analizę opcji należy przeprowadzać w dwóch etapach: a) etap pierwszy - analiza strategiczna - ten etap koncentruje się na podstawowych rozwiązaniach o charakterze strategicznym (np. odpowiada na pytanie, czy bardziej korzystna będzie modernizacja już funkcjonującej infrastruktury, czy też budowa nowej). Etap ten, co do zasady, przyjmuje formę analizy wielokryterialnej i opiera się na kryteriach jakościowych. b) etap drugi - analiza rozwiązań technologicznych - na tym etapie należy przeanalizować poszczególne rozwiązania pod kątem technologicznym. Do przeprowadzenia tego etapu zazwyczaj zastosowanie mają metody oparte na kryteriach ilościowych. W ocenie Sądu przytoczone przepisy Wytycznych nie zawężają celu analizy opcji do ustalenia, który wariant jest bardziej korzystny z punkty widzenia wnioskodawcy. Przeciwnie, chodzi o ustalenie wariantu najbardziej korzystnego (efektywnego) w znaczeniu obiektywnym. Należy szczególnie podkreślić, że postanowienia Wytycznych wprost wskazują, że Wnioskodawca powinien rozważyć w ramach analizy wariantów potrzebę przeprowadzenia modernizacji istniejącej infrastruktury i wykorzystania jej na potrzeby S. Analogiczny wniosek należy wyciągnąć z treści Metodyki analizy efektywności kosztowej w oparciu o wskaźnik dynamicznego kosztu jednostkowego (Dynamic Generation Cost), zgodnie z którą projekt ma być najkorzystniejszym i możliwym do realizacji. Również i w tym przypadku korzyści płynących z realizacji projektu nie można zawężać do subiektywnego punktu widzenia wnioskodawcy. Dodać należy, że obowiązki IW w zakresie rozdysponowania środków unijnych przeznaczonych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 na cele usprawnienia gospodarki wodno-ściekowej określają przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. W art. 125 ust. 3 lit. "a" (iii) w związku z art. 19 ust. 5 tego rozporządzenia została zawarta zasada efektywności, która stanowi podstawową przesłankę interpretacyjną regulacji i kryteriów stosujących się do oceny projektów. Z punktu widzenia efektywności wydatkowania środków publicznych w stanie faktycznym sprawy (dwa konkurencyjne projekty zgłoszone do dofinansowania w tym samym naborze wniosków) optymalnym rozwiązaniem byłoby zmodernizowanie i rozbudowanie istniejącej infrastruktury obsługującej, tak jak dotychczas S., tj. oczyszczalni ścieków w D. W powyższym kontekście, w ocenie Sądu, przeprowadzenie analizy wariantów, w sposób przedstawiony przez IW, pozwoliło na ustalenie wariantu najbardziej efektywnego z znaczeniu obiektywnym. Z analizy przedstawionej przez IW jednoznacznie wynika, że najkorzystniejszym wariantem jest dalsze obsługiwanie S. przez oczyszczalnię ścieków w D., odpowiednio zmodernizowaną (wariant W.II). Wniosek taki wynika z oceny wariantów w kontekście cech środowiska nr 1 Minimalizacja wpływu na zdrowie i życie, nr 2 Minimalizacja hałasu, nr 5 Minimalizacja emisji zanieczyszczeń gleb, nr 6 Ograniczenie emisji zanieczyszczeń do powietrza, i nr 10 Minimalizacja wpływu na rośliny i zwierzęta, które powinny wskazywać wariant W.II jako korzystniejszy do realizacji. Również z przeprowadzonej analizy DGC – wskaźnik dynamicznego kosztu jednostkowego – wynika, że wskaźnik ten dla wariantu W.I (5,14 zł/m3) jest mniej korzystny niż dla wariantu II (4,18 zł/m3). W tym miejscu wskazać należy, że w ocenie Sądu IW prawidłowo przedstawiła błędy w obliczeniach Wnioskodawcy skutkujące przeszacowaniem kosztów energii elektrycznej w wariancie W.II, co w konsekwencji doprowadziło do przeszacowania wskaźnika DCG dla tego wariantu i wybrania przez Stronę mniej efektywnego wariantu W.I. Wyniki przeprowadzonej przez IW analizy jednoznacznie wskazują, że Skarżący wybrał do realizacji wariant inwestycji, który nie jest najbardziej korzystny z punktu widzenia obiektywnej możliwości realizacji projektu. Natomiast IW jest zobowiązana do przyznania powierzonych jej środków UE zgodnie z zasadami prawa unijnego na efektywne warianty realizacji przedsięwzięć. Zgodnie z oceną przeprowadzoną przez IW najbardziej efektywnym rozwiązaniem byłaby modernizacja oczyszczalni ścieków w D. i dalsze wykorzystywanie jej na potrzeby S. W tej sytuacji Skarżący nie mógł oczekiwać przyznania środków unijnych z uwagi na to, że przyjęty przez niego sposób realizacji projektu okazał się nieefektywny w rozumieniu powołanych powyżej przepisów. Pula środków w działaniu 2.3 POIiŚ 2014-2020 jest ograniczona i obowiązkiem IW jest przeznaczenie jej na projekty, które, zgodnie z kryteriami oceny projektów, uznane zostaną za optymalne (najbardziej efektywne). Podsumowując wskazać należy, że IW jako instytucja odpowiedzialna za zarządzanie środkami POIiŚ stosownie do treści art. 125 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 oraz art. 10 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, jak również postanowień programowych, ma obowiązek rozpatrywania spraw w szerokim kontekście, tak aby dofinansowanie otrzymał projekt najkorzystniejszy z punktu widzenia ochrony środowiska w Polsce, a nie tylko S. Ponieważ tylko wtedy można mówić o realizacji celu działania POIiŚ jakim jest ochrona obszaru kraju, czy Bałtyku. Odnośnie powołanych przez Skarżącego zarzutów nr 1 i 3 wskazać jeszcze należy, że w orzecznictwie sądów utrwalił się pogląd, iż zasada przejrzystości reguł oceny projektów ma charakter instrumentalny w stosunku do zasady równości, formułując wobec instytucji zarządzającej nakaz jasnego, precyzyjnego i dostępnego dla wszystkich wnioskodawców (beneficjentów) określenia kryteriów kwalifikowania projektów (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5464/16). Przejrzystość realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów. Rzetelność związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru. Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów (J. Jaśkiewicz "Komentarz do art. 37 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowania w perspektywie finansowej 2014-2020"). W rozpoznawanej sprawie zasady konkursu podane były do wiadomości wszystkim zainteresowanym w momencie przystępowania do konkursu. Sąd wskazuje, że to na wnioskodawcy ubiegającym się o dofinansowanie w ramach danego konkursu spoczywa obowiązek rzetelnego i wyczerpującego wypełnienia wniosku (por. wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt II GSK 1500/11). Skarżący przystępując do konkursu winien znać jego zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Obowiązek starannego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, zgodnie z wymogami konkursu, ciąży zawsze na wnioskodawcy. Odnosząc się do drugiego z zarzutów skargi podkreślić należy, że wystąpienie IW do Prezesa Zarządu K. S.A. mieściło się w dopuszczalnym zakresie pozyskiwania informacji w postępowaniu konkursowym. Takie działanie instytucji organizującej konkurs nie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy wdrożeniowej oraz postanowieniami Wytycznych regulujących proces oceny i wyboru projektów. Zaznaczyć należy, że zgodnie z pkt 15 Rozdziału 5 Wytycznych w zakresie wyboru projektów na lata 2014-2020 z 31 marca 2015 r. "Oceny spełniania kryteriów przez dany projekt dokonuje się na podstawie wniosku o dofinansowanie. Nie wyklucza to wykorzystania w ocenie spełnienia kryteriów informacji udzielonych przez wnioskodawcę lub pozyskanych na temat wnioskodawcy lub projektu. Pozyskanie i wykorzystanie wspomnianych informacji jest dokumentowane." Analogiczny zapis znalazł się w zaktualizowanej wersji Wytycznych z dnia 6 marca 2017 r. gdzie wskazano, że "Oceny spełniania kryteriów przez dany projekt dokonuje się na podstawie wniosku o dofinansowanie. Nie wyklucza to wykorzystania w ocenie spełnienia kryteriów wyjaśnień udzielonych przez wnioskodawcę, przekazanych przez niego lub pozyskanych w inny sposób informacji dotyczących wnioskodawcy lub projektu". Z powołanych regulacji jednoznacznie więc wynika, że instytucja organizująca konkurs może w trakcie oceny wniosku opierać się również na informacjach pozyskanych z innych niż wniosek źródeł. IW ma obowiązek uzyskania wszelkich możliwych informacji mogących mieć znaczenie dla oceny zasadności wyboru projektów do dofinansowania. Mając ten obowiązek na uwadze wystąpienie do K. S.A. o nadesłanie informacji należy ocenić pozytywnie. Konsekwencją zaakceptowania stanowiska Skarżącego w powyższym zakresie byłaby konieczność zakwestionowania każdej próby pozyskania przez IW informacji wykraczających poza wniosek, lecz potrzebnych do jego rzetelnej oceny. Dodać w tym miejscu należy, że to właśnie informacje zawarte w piśmie K. S.A. z dnia 22 marca 2018 r. pozwoliły na ostateczna weryfikację nieprawidłowych obliczeń Wnioskodawcy w zakresie przeszacowania kosztów realizacji wariantu W.II. Za niezasadny należało też uznać ostatni z zarzutów podniesionych w skardze. Podkreślić bowiem należy, że terminy proceduralne skierowane do instytucji uczestniczących w ocenie projektu, osadzone w ustawie wdrożeniowej i wydanych na jej podstawie aktach prawnych niższej rangi (w szczególności w Regulaminie konkursu) mają charakter instrukcyjny, na co trafnie wskazano w odpowiedzi na skargę. Oznacza to, że pomimo ich naruszenia IW w dalszym ciągu posiadała uprawnienie do wydania rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. Inaczej mówiąc samo przekroczenie terminu bez wykazania, że miało ono istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia nie mogło przynieść pożądanego przez Skarżącego skutku. W rozpoznawanej sprawie wpływ ten nie został wykazany. Dodać też należy, że znaczne przekroczenie ww. terminu wynikało w niniejszej sprawie w szczególności z przekazania sprawy do ponownej oceny oraz z oczekiwania na odpowiedzi K. S.A. Wystąpienie do tej Spółki o dodatkowe informacje – jak wskazano powyżej – należało natomiast uznać za uzasadnione. Wobec powyższego, zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, ocena przedmiotowego projektu została przeprowadzona w sposób prawidłowy, a podnoszone zarzuty nie znalazły uzasadnienia. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, oddalił skargę.