II SA/Sz 192/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder,, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Wojewody Z. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewody Z. na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] r. Starosta K. zatwierdził Spółce A projekt budowlany i udzielił pozwolenia na przebudowę, rozbudowę i nadbudowę części obiektów istniejących oraz budowę nowych obiektów: sanatoryjno-hotelowego i basenowego wraz z bazą zabiegową i niezbędną infrastrukturą techniczną, w ramach przebudowy zespołu sanatoryjnego, zlokalizowanego u zbiegu ulic [...] na działkach nr [...] w obrębie [...] w K., kategoria obiektu budowlanego – XIV. Uprzednio, w dniu [...] r., Prezydent Miasta K. wydał dla tej inwestycji decyzję o warunkach zabudowy, na rzecz poprzedniego właściciela działki, na której zlokalizowana ma być inwestycja – [...]. Rada Miasta Kołobrzeg uchwałą z dnia 18 lutego 2008 r., nr XVIII/242/08 uchwaliła miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego części obszaru miasta Kołobrzeg – Uzdrowisko Wschód, na której znajduje się planowana inwestycja. Wnioskiem z dnia 19 sierpnia 2015 r., aktualny właściciel nieruchomości i inwestor, Firma A, zwróciła się do Starosty K. o zmianę decyzji z dnia [...] r. o pozwoleniu na budowę i zatwierdzenie projektów zamiennych: projektu zagospodarowania działki, projektu budowlano – architektonicznego i konstrukcyjnego oraz wydanie pozwolenia na budowę zjazdów i przyłącza wodociągowego. Postanowieniem z dnia [...] r. Starosta K. zobowiązał inwestora do uzupełnienia wniosku, a następnie, na skutek zastrzeżeń złożonych przez właściciela działki sąsiedniej – [...], ponownie postanowieniem z dnia [...] r. nałożył na inwestora obowiązek uzupełniania wniosku. Z akt postępowania administracyjnego wynika, że uczestnik postępowania spółka [...] kwestionuje zasadność dokonania zmian w projekcie budowlanym podnosząc, że nie zbadano potencjalnego wpływu inwestycji na teren sąsiedniej nieruchomości w istocie bowiem wybudowanie planowanego budynku ogranicza potencjał rozwojowy jej nieruchomości. W szczególności w ocenie [...] usytuowanie planowanego budynku nie odpowiada przepisom, a przedkładane przez inwestora dokumenty dotyczące analizy zacieniania są całkowicie niewiarygodne i nie uwzględniają okoliczności, że na terenie jej działki, przy granicy z planowaną inwestycją znajdują się budynki przeznaczone na pobyt ludzi. Projekt zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę został pozytywnie uzgodniony przez Dyrektora Urzędu Morskiego w S. Decyzją z dnia [...] r. Starosta K. zmienił własną decyzję z dnia [...] r., przeniesioną decyzją z dnia [...] r., zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na przebudowę, rozbudowę i nadbudowę części obiektów istniejących oraz budowę nowych obiektów: sanatoryjno-hotelowego i basenowego wraz z bazą zabiegową i niezbędną infrastrukturą techniczną, w ramach przebudowy zespołu sanatoryjnego, zlokalizowanego u zbiegu ulic [...] na działkach nr [...] w obrębie [...] w K., w zakresie zmiany nazwy inwestycji, która przyjmuje brzmienie: przebudowa i rozbudowa budynku sanatoryjno-hotelowego z basenem i bazą zabiegową na działkach nr [...] obręb [...] w K. oraz zatwierdził projekty zamienne: projekt zagospodarowania działki, projektu budowlany architektoniczny i konstrukcyjnego oraz udzielił pozwolenia na budowę zjazdów i przyłącza wodociągowego do budynku. Od decyzji tej odwołanie złożyły [...] wnosząc o jej uchylenie. W ocenie Spółki decyzja narusza prawo, bowiem w sprawie nie sporządzono opracowania odnoszącego się do obszaru oddziaływania inwestycji, w szczególności Spółka zakwestionowała wartość dowodową przedłożonej przez inwestora analizy zacieniania, która w jej ocenie jest dokumentem niewiarygodnym. Zdaniem Spółki usytuowanie planowanego budynku narusza przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.) i nie uwzględnia wykazanej przez nią okoliczności, że przy granicy z terenem inwestycji znajdują się budynki mieszkalne całoroczne. Po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia [...] r. Wojewoda Z. uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę z dnia [...]. dotyczące rozbudowy i nadbudowy części obiektów istniejących oraz budowę nowych obiektów: sanatoryjno-hotelowego i basenowego wraz z bazą zabiegową i niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach przebudowy zespołu sanatoryjnego zlokalizowanego u zbiegu ulic [...] na działkach nr [...] w obrębie [...] w K., prowadzone w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy z dnia [...]r. znak: [...], zostało zakończone wydaniem decyzji ostatecznej. Wniosek o zmianę pozwolenia na budowę uruchamia nowe postępowanie, które musi być prowadzone w oparciu o aktualny stan faktyczny i prawny. Oznacza to, że wszelkie zmiany decyzji, wprowadzone na podstawie art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane, swój punkt odniesienia powinny znaleźć w ustaleniach obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Skarżona decyzja Starosty K. z dnia [...] r., wprowadzająca istotne zmiany w projekcie zagospodarowania terenu w stosunku do projektu pierwotnego, zupełnie pomija obowiązujące na tym terenie od ośmiu lat ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, opierając się na ustalonych w 2005 r. warunkach zabudowy. W ocenie organu już samo porównanie projektów zagospodarowania terenu (projekt z 2007 r. zatwierdzony decyzją znak:[...] z projektem z 2016 r. zatwierdzony skarżoną decyzją Nr [...] z dnia [...]. znak:[...]) wykazuje, że nowo zaprojektowany budynek, poza zmianą usytuowania zyskał odmienny kształt w stosunku do projektu pierwotnego, odmienne są także jego gabaryty. Budynek pierwotny 8 kondygnacyjny o pow. zabudowy [...]m2 jest o nieregularnym kształcie a budynek nowoprojektowany 8 kondygnacyjny o pow. zabudowy [...]m2 stanowi zwartą bryłę w kształcie litery L. Organ argumentował, że nowy projekt przewiduje całkowitą zmianę przedsięwzięcia inwestycyjnego, a zatem podstawą jego zatwierdzenia nie mógł być art. 36a Prawa budowlanego. Przepis ten znajduje bowiem zastosowanie w sytuacji konieczności dokonania korekty pozwolenia na budowę z powodu istotnego odstąpienia od pierwotnego projektu budowlanego, a nie całkowitej zmiany projektowanego przedsięwzięcia. W konsekwencji dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, jest możliwe tylko w przypadku tożsamości obiektu wymienionego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego planowane odstępstwa dotyczą. "Istotne odstąpienie", o którym mowa w art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego nie może bowiem prowadzić do wzniesienia całkiem innego obiektu, nawet jeśli jego przeznaczenie było identyczne. Tożsamość obiektu, pozwalająca na zatwierdzenie istotnych odstępstw, musi zatem dotyczyć cech takich jak kubatura czy usytuowanie na działce. Dalej organ wywodził, że teren inwestycji objętej wnioskiem, zgodnie z przyjętym w 2008 r. miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, położony jest w obszarze oznaczonym symbolem 22UZ z przeznaczeniem pod zabudowę usług lecznictwa uzdrowiskowego. W ustaleniach szczegółowych dla tego terenu dotyczących zakresu zabudowy w pkt 22 ust 2 lit. d zawarty jest zapis maksymalna wysokość zabudowy: 5 kondygnacji nadziemnych, lecz nie wyżej niż 20m do najwyżej położonej krawędzi dachu. Przedłożony do zatwierdzenia budynek jest o 8 kondygnacjach i wysokości 28,62m. W tej sytuacji przyjęcie zatwierdzonych decyzją Nr [...] zmian do decyzji podstawowej z dnia [...]. znak: [...] stawiałoby inwestora w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych inwestorów, którzy swoje zamierzenia inwestycyjne muszą projektować zgodnie z reżimem wprowadzonym przez ramy miejscowego planu zagospodarowania. W myśl przepisu art.36a ustawy z dnia 7 lipca 1994r Prawo budowlane (Dz.U. z 2016r poz. 23 ze zm.) istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W postępowaniu w sprawie zmiany pozwolenia na budowę przepisy art. 32-35 ustawy Prawo budowlane stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany. Zgodnie z art. 35 ust. 1 tej ustawy przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, właściwy organ sprawdza: zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska (pkt 1). Bada także zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi (pkt 2) oraz kompletność projektu budowlanego i posiadanie m.in. wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (pkt 3). Organ wskazał, że z cytowanych przepisów wynika, iż organ administracji architektoniczno-budowlanej przed wydaniem decyzji powinien w pierwszej kolejności sprawdzić zgodność projektu z ustaleniami miejscowego planu, natomiast z decyzją o warunkach zabudowy tylko wówczas, gdy brak jest planu. Zasadą jest bowiem, że organ administracji publicznej orzeka w oparciu o stan faktyczny i prawny obowiązujący na dzień wydania decyzji. W tym stanie rzeczy organ stwierdził, że prowadząc postępowanie, a następnie wydając przedmiotową decyzję, organ pierwszej instancji nie wyjaśnił powyższych okoliczności mających wpływ na rozstrzygnięcie. W przedmiotowej sprawie nie jest możliwe przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego przez organ odwoławczy w trybie art. 136 k.p.a. Próba naprawienia wadliwości dotyczącej uchybienia w zakresie stanu faktycznego stanowiłaby w przekonaniu organu odwoławczego naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, ponieważ oznaczałoby przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego tylko w jednej instancji (drugiej), a nie w dwóch. Organ odwoławczy końcowo wskazał, że rozpatrując ponownie sprawę organ I instancji w szczególności powinien dokonać analizy przedłożonego do wniosku z dnia [...]. projektu budowlanego wprowadzającego zmiany do projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją pierwotną z dnia [...] r. znak:[...], wydaną w oparciu o decyzję z dnia [...] r. znak: [...], ustalającą warunki zabudowy i dokonać oceny czy wprowadzone zmiany pozwalają na prowadzenie postępowania w oparciu o przepisy art. 36a ustawy Prawo budowlane, również pod kątem jego zgodności z ustaleniami aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Firma A złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. skargę na decyzję Wojewody Z., który wyrokiem z dnia 28 września 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 864/16, uchylił zaskarżoną decyzję uznając, że zaskarżona została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że w sprawie będącej przedmiotem skargi nie zachodzi potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego, bowiem jest on kompletny i pozwala na podjęcie merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie. Kwestią sporną pozostaje jego ocena, w kontekście uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu, na którym ma być realizowana inwestycja. Na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy Wojewoda Z., decyzją z dnia [...] r. uchylił zaskarżoną decyzję Starosty K. z dnia [...] r. w całości i na podstawie art. 36 a ust. 1 ustawy Prawo budowlane odmówił Firmie A zmiany decyzji z dnia [...] r. nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że porównanie projektów zagospodarowania terenu (projekt z 2007 roku zatwierdzony decyzją znak:[...] z projektem zatwierdzonym decyzją Nr [...] z dnia [...] r., nr [...]) wykazuje, że nowo zaprojektowany budynek 8 piętrowy, poza zmianą usytuowania zyskał odmienny kształt w stosunku do projektu pierwotnego, odmienne są także jego gabaryty. W poprzednim projekcie budynek był 8 kondygnacyjny o pow. zabudowy [...]m i o nieregularnym kształcie, natomiast budynek przedłożony do zatwierdzenia wraz z wnioskiem jest 8 kondygnacyjny o pow. zabudowy [...] stanowi zwartą bryłę w kształcie litery L. Organ podkreślił, że materiał dowodowy w sprawie wykazał, iż dodatkowo pod dziedzińcem zaprojektowany został jednokondygnacyjny garaż podziemny. Nowy projekt przewiduje całkowitą zmianę przedsięwzięcia inwestycyjnego, a zatem podstawą jego zatwierdzenia nie mógł być art. 36a Prawa budowlanego. Przepis ten znajduje bowiem zastosowanie w sytuacji konieczności dokonania korekty pozwolenia na budowę z powodu istotnego odstąpienia od pierwotnego projektu budowlanego, a nie całkowitej zmiany projektowanego przedsięwzięcia. W konsekwencji dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, jest możliwe tylko w przypadku tożsamości obiektu wymienionego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego planowane odstępstwa dotyczą. "Istotne odstąpienie", o którym mowa w art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego nie może bowiem prowadzić do wzniesienia całkiem innego obiektu, nawet jeśli jego przeznaczenie było identyczne. Tożsamość obiektu, pozwalająca na zatwierdzenie istotnych odstępstw, musi zatem dotyczyć cech takich jak kubatura czy usytuowanie na działce. Dalej organ odwoławczy argumentował, że postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę z dnia [...]. dotyczące rozbudowy i nadbudowy części obiektów istniejących oraz budowę nowych obiektów: sanatoryjno-hotelowego i basenowego wraz z bazą zabiegową i niezbędną infrastrukturą techniczną w ramach przebudowy zespołu sanatoryjnego zlokalizowanego u zbiegu ulic [...] na działkach nr [...] w obrębie [...] w K., prowadzone w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy z dnia [...]. znak: [...], zostało zakończone wydaniem decyzji ostatecznej. Wskazał również, że uchwałą nr XVIII/242/08 z dnia 18 lutego 2008r. Rada Miasta Kołobrzeg zatwierdziła miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego części obszaru miasta Kołobrzeg-Uzdrowisko Wschód, (ogłoszoną w Dz. Urzędowym Woj. Zachodniopomorskiego Nr 47 z dnia 9 maja 2008 poz. 1021), który stał się obowiązujący z dniem 9 maja 2008. Wraz z wejściem w życie planu miejscowego w 2008 r. decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, straciła swoją moc. W tych okolicznościach Wojewoda stwierdził, że nie ma podstaw do oceny przez organ pierwszej instancji zamierzenia inwestycyjnego przez pryzmat nieobowiązującej już decyzji, skoro decyzja ta utraciła swoją ważność (moc obwiązującą), a zasadą jest, że zgodnie z treścią art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego właściwy organ przed wydaniem pozwolenia na budowę ma obowiązek sprawdzić zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a tylko wobec jego braku, z decyzją o warunkach zabudowy. W ocenie organu II instancji, decyzja Starosty K. z dnia [...] r., wprowadzająca istotne zmiany w projekcie zagospodarowania terenu w stosunku do projektu pierwotnego, zupełnie pomija obowiązujące na tym terenie od ośmiu lat ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Plan miejscowy z 2008 r. jednoznacznie określa wysokość obiektów budowlanych, które mogą być zrealizowane na terenie działek objętych zamierzeniem budowlanym, które położone są na obszarze oznaczonym symbolem 22UZ z przeznaczeniem pod zabudowę usług lecznictwa uzdrowiskowego. W ustaleniach szczegółowych dla tego terenu dotyczących zakresu zabudowy w pkt 22 ust 2 lit. d zawarty jest zapis maksymalna wysokość zabudowy: 5 kondygnacji nadziemnych, lecz nie wyżej niż 20m do najwyżej położonej krawędzi dachu. Przedłożony do zatwierdzenia budynek ma 8 kondygnacji i wysokość 28,62 m. Zdaniem Wojewody, w tej sytuacji przyjęcie zatwierdzonych zmian do decyzji podstawowej z dnia [...] stawiałoby inwestora w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do innych inwestorów, którzy swoje zamierzenia inwestycyjne muszą projektować zgodnie z reżimem wprowadzonym przez miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, Skarżąca reprezentowana przez radcę prawnego, podniosła zarzuty naruszenia: - art. 35 § 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ustawy Prawo budowlane, w zw. z art. 65 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że decyzja o warunkach zabudowy z dnia [...] r. znak [...] "straciła swoją moc", a tym samym wprowadzone zmiany do projektu budowlanego powinny podlegać badaniu pod kątem zgodności z ustaleniami aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów powinna prowadzić do wniosku, że uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie powoduje wygaśnięcia decyzji o warunkach zabudowy, na podstawie której wydana została ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, a tym samym wprowadzone zmiany do projektu budowlanego powinny podlegać badaniu pod kątem zgodności z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy, w oparciu o którą wydano pierwotne pozwolenie na budowę; - art. 80 k.p.a., poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego, która objawiła się uznaniem przez organ II instancji, że nowy projekt przewiduje całkowitą zmianę przedsięwzięcia budowlanego i podstawą jego zatwierdzenia nie może być przepis art. 36a Prawa budowlanego, podczas gdy z prawidłowo poczynionych ustaleń wynika, że nowo zaprojektowany budynek nie zmienił swojego usytuowania, a zmiany wprowadzone w kształcie j gabarytach budynku pozwalają na wydanie decyzji o zmianie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę, w trybie art. 36a tej ustawy i nie zachodzi konieczność uzyskiwania całkowicie nowej decyzji zatwierdzającej projekt budowlany udzielającej pozwolenia na budowę. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje: Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Na podstawie art. 135 p.p.s.a. sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji wykazała, że narusza ona prawo w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Przedmiotem skargi jest decyzja Wojewody Z., którą organ ten uchylił decyzję Starosty K. w przedmiocie zmiany decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę, powołując się przede wszystkim na brak tożsamości zaplanowanej w przedłożonym projekcie zamiennym inwestycji z inwestycją, dla której Starosta K., decyzją z dnia [...] r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę. W ocenie organu odwoławczego zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę nie może prowadzić do powstania obiektu całkowicie odmiennego, nawet jeżeli jego przeznaczenie byłoby identyczne. Ponadto organ odwoławczy zwrócił uwagę na okoliczność, iż po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, która stała się ostateczna, Rada Miasta K. zatwierdziła miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, a zatem proponowane zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę powinny być odnoszone do tego aktu prawa miejscowego, a nie decyzji o warunkach zabudowy, która w ocenie organu utraciła moc obowiązującą. Skoro planowane zmiany pozostają w sprzeczności z ustaleniami m.p.z.p., to oczywistą konsekwencją tego stanu rzeczy powinna być odmowa zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. Osią sporu w niniejszej sprawie pozostają zatem dwa zagadnienia, które Skarżąca Spółka uczyniła przedmiotem zarzutów skargi – czy planowane przez inwestora zmiany w projekcie budowalnym mieszczą się w zakresie istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a p.b., a jeżeli tak, to czy ocena dopuszczalności tych zmian powinna być odnoszona do decyzji o warunkach zabudowy, która stanowiła podstawę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, czy też – jak chciałby tego organ, do obowiązującego w dacie złożenia wniosku o zmianę decyzji, miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Odnosząc się do pierwszego zagadnienia wskazać należy, że zgodnie z art. 36a ust. 1 p.b. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2017 r. istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Określenie, co należy rozumieć od pojęciem istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, zawiera art. 36a ust. 5 tej ustawy wskazując, iż jest to odstąpienie w zakresie: 1) projektu zagospodarowania działki lub terenu; 2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a; 3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne; 4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; 5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; 6) wymagającym uzyskania lub zmiany opinii, uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub do dokonania zgłoszenia: a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b. Zmiana treści art. 36a została wprowadzona ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r. poz. 2255). Przepis przejściowy - art. 26 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę Prawo budowlane stanowi, że sprawach, o których mowa w art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. To zaś oznacza, że w dacie orzekania przez organ odwoławczy powinien mieć zastosowanie art. 36a ustawy Prawo budowlane w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. Rozważania organu odwoławczego dotyczące "istotnego odstąpienia" powinny zatem odnosić się do zawartego w art. 36a ust. 5 p.b. określenia "istotnego odstąpienia", które wbrew wywodom organu może dotyczyć kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w realiach niniejszej sprawy zmiana projektu budowlanego w zakresie wynikającym z wniosku była, zdaniem Sądu, dopuszczalna nawet przy zastosowaniu art. 36a p.b. w jego dotychczasowym brzmieniu. Podkreślenia bowiem wymaga, że wobec braku ustawowej definicji pojęcia "istotnego odstąpienia", ocena czy planowane zmiany mieszczą się w tym zakresie należała do organu, który w każdym przypadku był zobowiązany dokonać stosownej weryfikacji projektu zamiennego. Wskazać również należy, że orzecznictwo sądów administracyjnych w sprawach dotyczących zmiany projektu budowlanego uległo zasadniczej zmianie, bowiem w ostatnich orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego, dotyczących zmiany projektu budowlanego na podstawie art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane przed jej zmianą, przyjmuje się, że "decyzja zmieniająca, wydana na podstawie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, niewątpliwie powinna nawiązywać w swojej treści do pozwolenia na budowę, którego przedmiot rozstrzygnięcia zmienia. Nie oznacza to jednakże, że dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę jest możliwe wyłącznie w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, który ma powstać w wyniku wprowadzonych zmian w projekcie budowlanym. Mając bowiem na uwadze treść art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, nie można wykluczyć, że wnioskowane zmiany pozwolenia na budowę doprowadzą do powstania obiektu budowlanego odstępującego w pewnym zakresie od charakterystycznych parametrów i właściwości obiektu zatwierdzonego w pierwotnym pozwoleniu na budowę. Takie wnioskowanie jest zgodne z ww. wskazanym celem wprowadzenia do ustawy – Prawo budowlane omawianego przepisu, umożliwiającego przyspieszenie procesu inwestycyjnego, przy jednoczesnym poszanowaniu zasady, że w danym przypadku mamy do czynienia ze zmianą pozwolenia na budowę, a nie wydaniem nowego pozwolenia na budowę. Inwestor nie powinien zatem doprowadzić do powstania zupełnie nowej inwestycji budowlanej, w żaden sposób niepowiązanej z pierwotnym obiektem. Taka interpretacja nie spowoduje obejścia prawa, gdyż, jak wynika to z ust. 3 art. 36a Prawa budowlanego, w zależności od zakresu zmian odpowiednio będą miały zastosowanie przepisy art. 32–35 tej ustawy" (wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2017 r. sygn. akt II OSK 1045/15, dostępny w CBOSA na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Analiza akt sprawy wskazuje, iż wniosek Skarżącej obejmował zmianę projektu budowlanego przede wszystkim w zakresie dotyczącym jego kubatury i powierzchni zabudowy, w tym również kształtu budynku, który skarżąca zamierza dobudować do istniejącego już na działkach nr [...] budynku, który jak wynika z projektu zamiennego, po przebudowie będzie stanowił zasadniczą część zabudowy. Budynek, który ma zostać dobudowany do istniejącego już budynku ma mieć mniejszą kubaturę, ulegnie on skróceniu, zrezygnowano również z budowy znacznej jego części wzdłuż granicy z działką nr [...] i w konsekwencji zajmować będzie mniejszą, aniżeli pierwotnie planowano powierzchnię działki, przy zachowaniu planowanego przeznaczenia. Tym samym zmniejszeniu ulegnie oddziaływanie planowanej inwestycji na działki sąsiednie. W ocenie sądu planowana zmiana w świetle art. 36a ust. 5 p.b. w jego aktualnym brzmieniu jest dopuszczalna, bowiem mieści się w ramach zakreślonych w pkt 1 tego przepisu, bowiem dotyczy wymienionych tam jego charakterystycznych parametrów. Wbrew twierdzeniom organu postępowanie zainicjowane wnioskiem Skarżącej Spółki powinno się toczyć na podstawie art. 36a ustawy Prawo budowlane i w oparciu o ten przepis organ powinien dokonać jego oceny, również w kontekście podniesionych w odwołaniu od decyzji Starosty K. zarzutów. Odnosząc się do kwestii związanych z zagadnieniem dotyczącym niezgodności planowanej zmiany projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, uchwalonym po wydaniu ostatecznej decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę wyjaśnić należy, że zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowisko organu nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Organ, powołując się na art. 65 ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu o zagospodarowaniu przestrzennym oraz m.in. wyrok NSA z 13 sierpnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1207/09 (dostępny w CBOSA na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl) wywodził, że wraz z wejściem w życie, w 2008 r., miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części obszaru miasta K. – Uzdrowisko Wschód, decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, na podstawie której Starosta K. wydał decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę w niniejszej sprawie, utraciła moc. Uwadze Wojewody Z. umknęło jednak, że w niniejszej sprawie przepis ten nie ma zastosowania, bowiem przed wejściem w życie uchwały Rady Miasta Kołobrzeg z dnia 18 lutego 2008 r., nr XVIII/242/08, w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części obszaru miasta Kołobrzeg – Uzdrowisko Wschód ostateczną stała się decyzja o pozwoleniu na budowę wydana na podstawie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, na którym realizowana jest inwestycja Skarżącej. Zastosowanie zatem powinien znaleźć przepis art. 65 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, który stanowi, że przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się, jeżeli została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że decyzja o warunkach zabudowy nie wygasła i pozostaje w obrocie prawnym, a konsekwencją tego powinno być badanie zgodności wnioskowanych zmian projektu budowlanego nie z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ale z warunkami określonymi tą decyzją. Rzeczą organu będzie zatem rozpatrzenie odwołania od decyzji i merytoryczne ustosunkowanie się do zarzutów, a następnie wydanie orzeczenia, przy uwzględnieniu obowiązującego stanu prawnego. W tym stanie rzeczy, uznając zarzuty skargi za uzasadnione, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.