III SA/Łd 571/18

Dnia 4 października 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek, Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska, , Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska (spr.), Protokolant Sekretarz sądowy Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2018 roku sprawy ze skargi R. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. 2017 r., 201 ze zm.), dalej O.p., art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia R.M. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł oraz A Spółce z o.o. z siedzibą w S. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące okoliczności faktyczne i prawne. W dniu 13 września 2011 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadzili w lokalu "A" mieszczącym się przy ul. A 67 w Ł. czynności kontrolne w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej u.g.h. W toku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdowało się włączone i udostępnione dla klientów urządzenie do gier o nazwie Hot Spot nr [...] należące do A Sp. z o.o. z siedzibą w G. Urządzenie składało się z trzech zasadniczych części. W części górnej znajdowały się naklejki z napisami o treści " Każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów", 5 zł = 5 min, 10 zł = 10 min, 20 zł = 20 min, 50 zł = 50 min, 100 zł = 100 min", "Symulator czasowy", wyświetlacz z informacją "Punkty", "Czas gry", a także krzyżujące się napisy o treści Hot Spot. W części środkowej znajdował się monitor LCD wyświetlający rodzaje i przebieg gier oraz panel sterujący z akceptorami monet i banknotów, poniżej panel z naklejką o treści "Uwaga!!! Automat do zabawy. Ten automat nie wypłaca wygranych, nie służy doprowadzenia gier o wygrane pieniężne i rzeczowe". W części dolnej znajdował się jeden zamek, a z tyłu urządzenia naklejona była nalepka z nazwą i numerem urządzenia –Hot Spot. W wyniku eksperymentu przeprowadzonego ww. urządzeniu stwierdzono, że skoro gry na badanym urządzeniu organizowane były w celach komercyjnych, gdyż aby przeprowadzić grę należy zasilić urządzenie środkami pieniężnymi oraz że gry te mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik, gry, zaś o odpowiedniej konfiguracji bębnów (symboli graficznych) decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza, to funkcjonowanie przedmiotowego urządzenia spełnia przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Przesłuchany w toku kontroli właściciel lokalu – R. M. zeznał, że w dniu 6 sierpnia 2011 r. zawarł umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z A Sp. z o.o. w G. i w tym dniu najemca wstawił do lokalu automat Hot Spot nr [...]. Za użyczenie lokalu spółka A zobowiązała się do zapłaty wynagrodzenia w wysokości 150 zł miesięcznie. Urządzenie było eksploatowane w celach rozrywkowych przez gości baru. Zgromadzone w urządzeniu środki pieniężne pracownik spółki wyjmował jeden raz w miesiącu. Świadek zeznał, że nie posiada wiedzy, jakie były to kwoty pieniężne. Według jego wiedzy urządzenie nie wypłacało wygranych i służyło jedynie do celów rozrywkowych. Gra na urządzeniu trwała do wyczerpania limitu czasu, bądź liczby punktów. Urządzenie zezwalało na zmianę wysokości stawek i uzyskanie większej ilości punktów. Świadek nie posiadł kluczy do urządzenia Hot Spot nr [...]. W trakcie kontroli R. M. przedstawił umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartą w dniu 6 sierpnia 2011 r. z A Sp. z o.o. w G. W umowie zawarto zapis, że spółka A prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiotem jest urządzanie i prowadzenie gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego. W celu ustawienia automatu Hot Spot nr [...] zgodnie z ww. umową spółka wydzierżawiła 3 m2 powierzchni w lokalu i zobowiązała się do zapłaty czynszu dzierżawnego w kwocie 150 zł netto miesięcznie. Właściciel lokalu zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochronę automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, niezwłoczne powiadomienie właściciela automatu o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione, umożliwienie swobodnego dostępu do automatu w godzinach otwarcia lokalu i powiadamianie właściciela automatu o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu lub przerwania pracy lokalu z co najmniej 5-dniowym wyprzedzeniem. Po zakończeniu kontroli kontrolujący zatrzymali automat. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. wszczął wobec R. M. oraz A Spółki z o.o. w G. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. dopuścił jako dowód w sprawie: materiał dowodowy z akt sprawy [...], w tym: protokoły przesłuchania R. M. z dnia [...] grudnia 2011 r. i [...] sierpnia 2012 r., postanowienie o zasięgnięciu opinii biegłego z dnia [...] lutego 2012 r., opinię biegłego sądowego z dnia [...] maja 2012 r. i postanowienie z dnia [...] lipca 2012 r. o przedstawieniu R. M. zarzutów. Przesłuchany w charakterze świadka R. M. zeznał, że jest właścicielem baru A przy ul. A 67 w Ł., część lokalu wynajął pod instalację automatu Hot Spot nr [...]. Potwierdził, że działanie automatu było podobne do działania automatów do gier o niskich wygranych, z tą różnicą, że automat ten nie wypłacał pieniędzy graczom, a zamiast pieniędzy przyznawał punkty, które po upływie odpowiedniego czasu znikały. Kontynuowanie gry było możliwe tylko po wrzuceniu kolejnych środków pieniężnych. Z tytułu najmu części powierzchni w lokalu otrzymywał 150 zł miesięcznie na koniec miesiąca i zobowiązany był do wystawienia faktury. Zeznał, że grał na urządzeniu, włączał automat w momencie, kiedy ktoś chciał na nim grać. Jeśli urządzenie było sprawne, było cały czas włączone. Podczas przesłuchania zeznał, że nie pamięta, jak doszło do nawiązania współpracy ze spółką A i nie zna A.R., który był prezesem zarządu spółki A. Podpisał umowę najmu, kiedy przywieziono automat, a umowa, którą przedstawiono, była podpisana przez osobę z firmy i brakowało tylko jego podpisu oraz kwoty z tytułu dzierżawy powierzchni. Przesłuchany w dniu 28 lutego 2013 r. A. R. - prezes zarządu spółki A - odmówił odpowiedzi na wszystkie pytania. Wyjaśnił, że opinia sporządzona przez biegłego sądowego z listy Prezesa Sądu Okręgowego w S. stwierdza, że przedmiotowe urządzenie nie jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i że urządzenie to jest zabawowym symulatorem czasowym, które umożliwia zabawę przez z góry określony czas, która zawsze kończy się jednym wynikiem, tzn. zero punktów. Wyjaśnił, że skoro na przedmiotowym urządzeniu nie można wygrać żadnych wygranych pieniężnych, czy rzeczowych, to nie jest oczywiste, że urządzenie jest automatem do gier hazardowych. W opinii technicznej automatu do gier Hot Spot nr [...] sporządzonej przez biegłego rzeczoznawcę M. S., stwierdzono, że badany automat nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry. Czas gry limituje wartość wpłat do wrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu. Uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej, jak i w telewizyjnej, nie zmienia ustalonego na początku jej czasu trwania oraz wyniku końcowego. W momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy. Gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry. Elementem zabawowym jest możliwość pozyskania punktów dodatkowych korzystając z gry telewizyjnej, przy jednoczesnym doświadczeniu wrażeń wizualnych i dźwiękowych, co wymaga wzmożonej koncentracji gracza. W opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. dotyczącej ww. automatu Hot Spot nr [...], stwierdzono z kolei, że gry rozgrywane na badanym urządzeniu są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, co oznacza, że gry na badanym automacie należy zakwalifikować do gier zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. Biegły stwierdził, że gra na ww. automacie rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia migającego przycisku Start/Gromadź. Naciśnięcie tego przycisku rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch bębny obracają się z dużą prędkością, a następnie zwalniają i zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Kredyt. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Ponadto, poprzez naciśnięcie i przytrzymanie przycisku Start/Gromadź można włączyć Autostart, wtedy gra odbywa się automatycznie, bez udziału gracza. W toku prowadzonego postępowania spółka A złożyła do sprawy opinie techniczną ww. automatu do gier Hot Spot nr [...] sporządzoną przez biegłego rzeczoznawcę M.S., złożoną w postępowaniu karnoskarbowym nr [...] oraz stanowisko, w którym przedstawiła różnice pomiędzy złożoną opinią M. S. a opinią sporządzoną przez biegłego sądowego R.R. Złożyła również wniosek o przeprowadzenie dowodów w postaci przesłuchania osób sporządzających ww. opinie. Stanowisko w sprawie wraz z wnioskiem o przesłuchanie M. S. i M.S. złożył również R. M. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł. w wymierzył karę pieniężną z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie do gier Hot Spot nr [...] - A Spółce z o.o. w G. w wysokości 12 000 zł, uznając spółkę za urządzającą gry, ponieważ była właścicielem automatu oraz R. M. w wysokości 12 000 zł, uznając go za osobę urządzającą gry, ponieważ wynajął powierzchnię w swoim lokalu w celu zainstalowania nielegalnego automatu do gier i zapewnił odpowiednie warunki, aby nielegalna gra na automacie mogła być prowadzona. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że gry na przedmiotowym automacie miały charakter losowy i urządzane były w celach komercyjnych, tym samym były grami na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Urządzającymi gry w przedmiotowej sprawie są ww. dwa podmioty - spółka A, która wstawiła ww. automat do gry i przy jego wykorzystaniu prowadziła działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automacie poza kasynem gry oraz R. M., który podpisał umowę na wynajem powierzchni w celu zainstalowania ww. automatu, pobierał korzyści z automatu w postaci czynszu najmu, zapewniał funkcjonowanie urządzenia poprzez podłączenie do prądu. Zatem, zarówno spółka, jak i R. M. powinni zostać pociągnięci do odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Od powyższej decyzji R.M. złożył odwołanie, w którym zarzucił rażące naruszenie przepisów, tj.: - art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie decyzji w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji RP, - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie decyzji w odniesieniu do skarżącego jako osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry - a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, - art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie, że gry na przedmiotowym urządzeniu stanowiły gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., podczas gdy jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji, - art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżący urządzał gry na automacie HOT SPOT nr [...], tymczasem zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej skarżący nie był uprawniony do dysponowania i rozporządzania przedmiotowym urządzeniem, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Zatem faktycznie nie prowadził jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania, czy prowadzenia gier hazardowych, w tym gier na automatach, czy w ogóle jakichkolwiek gier. Podmiotem urządzającym gry na wskazanym urządzeniu HOT SPOT nr [...] był podmiot, który był najemcą powierzchni w lokalu użytkowym, a który ustawił na wynikającej z tej umowy powierzchni przedmiotowe urządzenie, tj. spółka A, która eksploatowała przedmiotowe urządzenie, na powierzchni, którą wyłącznie dysponowała,. - art. 187 § 1, art. 191, art. 192 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, że gra na urządzeniu podlega przepisom u.g.h., w szczególności zaś spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. W uzasadnieniu odwołania wyjaśnił także, że jako właściciel lokalu nie był urządzającym gry na automacie, ponieważ nie układał jakiegokolwiek systemu gry, nie określał wysokości wygranych, nie zatrudniał i nie szkolił pracowników w celu prowadzenia gier, nie organizował gry i nie rozliczał przedsięwzięcia. Zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej nie był uprawniony do dysponowania i rozporządzania przedmiotowym urządzeniem, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Podkreślił, że gra na urządzeniu Hot Spot nr [...] nie ma charakteru losowego, albowiem zarówno czas prowadzenia gry, jak i wynik gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do korzystania z urządzenia. Skoro zatem: czas gry jest stały (zawsze wynosi wykupioną wartość) i znany jeszcze przed przystąpieniem do gry, wynik gry jest stały (w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy) i znany jeszcze przed przystąpieniem do gry, punkty uzyskane w trakcie gry nie mają żadnego znaczenia ani dla długości czasu prowadzenia gry, ani dla końcowego wyniku gry, to gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry. Skarżący wniósł o przeprowadzenie rozprawy w trybie art. 200a § 2 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. przy udziale świadków W. K. i M. S. w celu dokonania oględzin przedmiotowego automatu Hot Spot nr [...] w połączeniu z eksperymentem oraz uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z dnia [...] lipca 2015 r. i umorzenie postępowania lub uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 226 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). W myśl art. 89 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1)w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Od dnia 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 u.g.h. otrzymał nowe brzmienie: 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5; 8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach -100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do l O tyś. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8)w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe. Z porównania brzmienia art. 89 u.g.h. sprzed i po zmianie wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. jest względniejszy dla sprawcy, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. l pkt l (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. l pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlega karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt l lit. a) znowelizowanej ustawy. W sytuacji zmiany przepisów na mniej korzystne dla podmiotu, przy jednoczesnym braku przepisów przejściowych, należy stosować normę względniejszą. Mając na uwadze stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia zasad prowadzenia gier hazardowych ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych oraz zasadę stosowania prawa względniejszego dla podmiotu, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. rozstrzygnął w niniejszej sprawie w oparciu o dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Warunkiem uznania gry na automatach za grę w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. jest ustalenie, że gra ma "charakter losowy" lub zawiera "element losowości", przy czym ustawodawca w ustawie nie nadał tym pojęciom legalnej definicji, ani też nie zawarł odesłania do przepisów definiujących takie pojęcia. Opierając się na definicji losowości gry w jej znaczeniu językowym, "charakter losowy", dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, dotyczy losu, doli, kolei życia, zależne jest od losu. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry". Odwołując się do orzecznictwa Sądu Najwyższego organ odwoławczy podkreślił, że gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia podmiotu urządzającego gry ani nie odsyła do ustaw je zawierających, ale zgodnie z definicją słownika języka polskiego "urządzać" oznacza wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, zapewnić komuś dobre warunki materialne. Przez urządzanie należy rozumieć realizowanie ciągu pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że przedsięwzięcie dochodzi do skutku. W przypadku urządzania gier na automatach do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, czy określenie wygranych. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier i zapewnienie, czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnienie odpowiednich warunków, aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Każdy, kto wykonuje którąkolwiek z tych czynności ma udział w zorganizowaniu gry na automatach, tym samym należy uznać go za urządzającego gry. Urządzającym grę hazardową jest każdy podmiot, który organizuje grę, niezależnie od tego, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, także osoba fizyczna, która organizuje grę na automatach, jest urządzającym grę. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że gry rozgrywane na urządzeniu Hot Spot numer [...], znajdującym się w lokalu przy ul. A 67 w Ł., spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Wskazuje na to wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego [...] w Ł. podczas kontroli, który potwierdził, że gry na urządzeniu zawierały element losowości, bowiem grający nie miał wpływu na wynik gry, przy czym wynikiem tym jest nie tylko czas trwania gry i zerowy stan konta po zakończeniu gry oraz brak wygranych, jak twierdzą strony w odwołaniu. Strony powołują się na definicję charakteru losowego gier na automacie zaprezentowaną w opinii technicznej sporządzonej przez biegłego rzeczoznawcę M. S., w której biegły stwierdził, że gra nie posiada charakteru losowego, jeśli jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry, a jedynym elementem niepewności gracza jest osiągany poziom wrażeń wizualnych i dźwiękowych. Tymczasem zdaniem organu o losowym charakterze gry decyduje nie tylko czas trwania gry, zerowy stan konta po zakończeniu gry oraz brak wygranych, ale również końcowa kombinacja symboli pojawiających się na monitorze urządzenia, która nie jest znana dla gracza. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych potwierdził, że o odpowiedniej konfiguracji bębnów na ekranie decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza, bowiem zatrzymanie bębnów (symboli graficznych) następowało samoczynnie i gracz nie miał wpływu na wynik gry. Gra miała więc charakter losowy i takie cechy automatu potwierdził również w swojej opinii biegły sądowy R. R. Wskazał, że rozpoczęcie gry następuje poprzez wciśnięcie przycisku Start/Gromadź i wprawienie w ruch bębnów z symbolami, które zwalniają i zatrzymują się samoczynnie. Wzajemne ustawienie symboli w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego, a jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika Kredyt. Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Biegły stwierdził także, że poprzez naciśnięcie i przytrzymanie przycisku Start/Gromadź można włączyć Autostart, wtedy gra odbywa się automatycznie, bez udziału gracza. Przedmiotowy automat Hot Spot nr [...] nie wypłacał też wygranych pieniężnych ani rzeczowych i co do tego faktu nie ma sporu pomiędzy organem, a stronami postępowania. Przedmiotowy automat wykorzystany był w celach komercyjnych, bowiem każde uruchomienie gry wymagało wpłaty środków pieniężnych. Środki te były wypłacane raz w miesiącu przez pracownika spółki A, co potwierdził w zeznaniach R. M. Wygląd zewnętrzny urządzenia nie pozostawiał wątpliwości, że jest to standardowy automat do gier hazardowych. Urządzenie składało się z trzech zasadniczych części: w części górnej znajdowały się naklejki z napisami, w części środkowej znajdował się monitor LCD wyświetlający rodzaje i przebieg gier oraz panel sterujący z akceptorami monet i banknotów, a w części dolnej - jeden zamek i kuweta, a z tyłu urządzenia naklejona była nalepka z nazwą i numerem urządzenia - HOT SPOT numer [...]. Gry rozgrywane na przedmiotowym urządzeniu spełniały zatem przesłanki określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. i tym samym urządzanie gier na tym automacie mogło mieć miejsce jedynie w kasynie gry, a urządzenie ich poza kasynem gry skutkuje nałożeniem kary pieniężnej na urządzającego gry, którym w niniejszej sprawie jest R. M. - jako właściciel lokalu, w którym urządzono gry oraz spółka A -jako właściciel automatu. R. M. udostępnił powierzchnię w lokalu w celu zainstalowania na niej automatu do gier oraz zapewnił odpowiednie warunki organizacyjne i techniczne, aby gry mogły się odbywać, natomiast spółka A zapewniła automat. Zarówno właściciel lokalu, jak i właściciel automatu nie posiadali koncesji na prowadzenie kasyna gry ani też ważnego zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach. Właściciel lokalu i właściciel automatów, podejmując rozmowy o ustawieniu w lokalu automatu do gier, współorganizują gry poprzez ustalanie optymalnego miejsca ustawienia automatu, aby klienci mieli swobodny dostęp, aby był widoczny i atrakcyjny dla klientów, poprzez omówienie kosztów eksploatacji automatu, w tym np. kosztów energii elektrycznej, czy dodatkowych kosztów sprzątania wynikających z większej liczby osób przebywających w lokalu, ustalenie godzin udostępnienia automatu klientom i wszelkich innych zasad związanych z obecnością automatu w lokalu. Obecność automatu w lokalu komponuje się często z działalnością główną prowadzoną w lokalu, np. sprzedażą towarów lub gastronomią i często jest obliczona na uatrakcyjnienie lokalu i zwiększone zyski z prowadzonej działalności. Ponadto oczywistym jest, że gdyby właściciel automatu nie znalazł lokalu, gdzie mógłby wstawić ten automat, to przedsięwzięcie urządzania gier na automatach nie doszłoby do skutku. Dopiero bowiem połączenie składników majątkowych, jakimi dysponowały strony, tzn. lokalem użytkowym oraz automatem dzierżawcy, umożliwiły uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do zarzutów strony postawionych w odwołaniu Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych obowiązuje w sposób legalny i wiążący. Kwestia ta została rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. l akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały NSA uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. , którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył ponadto, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie w sposób niezgodny z prawem gier na automatach, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Fakt zatem ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier na automatach oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze art. 14 u.g.h., którego projekt powinien podlegać notyfikacji i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym. Innymi słowy, brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. l pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej - przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny przez Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. póz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Z kolei Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 października sygn. C-303/15 orzekł, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (czyli art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Odnosząc się do zarzutu nieprzeprowadzenia badania automatu przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jako organu wyłącznie uprawnionego do rozstrzygania w tym przedmiocie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wyjaśnił, że tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. dotyczący rozstrzygania przez Ministra Finansów o charakterze gry hazardowej odnosi się do automatów zarejestrowanych i umieszczanych w legalnych punktach gier. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości, co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Chcąc uzyskać wiążącą decyzję Ministra Finansów urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zd. pierwsze u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (tj. czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), wtedy organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 ww. ustawy. Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa o grach hazardowych nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, organ wyjaśnił, że osoba fizyczna w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry i nie może prowadzić legalnej działalności w zakresie gier na automatach, co nie oznacza, że może taką działalność prowadzić nielegalnie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wyłącza jakiejkolwiek grupy podmiotów podlegających karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, tym samym należy go stosować do każdej osoby urządzającej gry, bez względu na status prawny. Ponadto Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że organ I instancji zebrał materiał dowodowy niezbędny do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Kolejne dowody w postaci zeznań biegłych, którzy wydali już swoje opinie w sprawie przedmiotowego automatu Hot Spot nr [...], czy przeprowadzenie kolejnego eksperymentu na automacie, o przeprowadzenie którego wnioskowały strony w trakcie postępowania, nie miałoby wpływu na stan faktycznego sprawy, ponieważ okoliczności mające znaczenie dla sprawy stwierdzone zostały wystarczająco innymi dowodami. Przepisy art. 122 i art. 187 § 1 O.p. nie nakładają na organy nieograniczonego obowiązku poszukiwania faktów mających znaczenie dla sprawy, a art. 188 O.p. nakazuje uwzględnić żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu, ale tylko wtedy, gdy przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy i gdy okoliczności te nie zostały stwierdzone wystarczająco innym dowodem. Ustalenia faktyczne w niniejszej sprawie zostały oparte m. in. na dowodach zgromadzonych w toku postępowania karnego i skarbowego. W postępowaniu administracyjnym organy są uprawnione do wykorzystywania materiałów zgromadzonych w toku postępowania karnego, skarbowego, czy innych postępowań administracyjnych. W postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje bowiem zasada bezpośredniości, specyficzna dla procedury karnej i cywilnej. Organy administracyjne nie mają nawet obowiązku powtarzać tych dowodów dla potrzeb prowadzonego postępowania. Oznacza to, że cel postępowania administracyjnego, jakim jest realizacja zasady prawdy obiektywnej może być osiągnięty także za pomocą dowodów przeprowadzonych przez inny organ. Wystarczające jest dokonanie ich oceny, zgodnej z zasadą swobodnej oceny dowodów, wynikającej z art. 191 O.p. Swobodna ocena dowodów oznacza, że organ administracyjny według swej wiedzy, doświadczenia i wewnętrznego przekonania ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych oraz wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Odnosząc się do kwestii nielegalności dowodu z protokołu kontroli z uwagi na nieprzedstawienie spółce A upoważnienia do przeprowadzenia kontroli organ zaznaczył, że podmiotem podlegającym kontroli był R. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A w lokalu przy ul. [...] 67 w Ł. Czynności kontrolne funkcjonariusze rozpoczęli od okazania kontrolowanemu legitymacji służbowych oraz upoważnienia do kontroli i zapoznania kontrolowanego z prawami i obowiązkami. Spółka A nie musiała być informowana o działaniach Służby Celnej w lokalu należącym do innego podmiotu podlegającego kontroli, ponieważ w tym miejscu nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej, a jedynie miała związek z podmiotem kontrolowanym poprzez nawiązanie z nim nielegalnej współpracy polegającej na wstawieniu automatu do gier w celu osiągnięcia korzyści finansowych. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., poprzez bezzasadne zastosowanie przez organ odwoławczy, w sytuacji, gdy przepis ten nie obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji i nie mógł stanowić podstaw prawnej zaskarżonej decyzji z uwagi na brak jakiegokolwiek przepisu przejściowego uzasadniającego jego dalsze stosowanie w sprawach wszczętych a niezakończonych decyzją, 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu jest podmiot wynajmujący lokal, w którym wstawiono urządzenia do gier, 3) art. 58 § 1 k.c., poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, 4) art. 189c k.p.a., poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. są względniejsze dla sprawcy deliktu administracyjnego polegającego na urządzeniu gier na automatami, ponieważ wyeliminowano znamię deliktu administracyjnego polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. oraz umorzenie postępowania administracyjnej w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gr jako bezprzedmiotowego, ewentualnie wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji jako wydanej bez podstawy prawnej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Na rozprawie pełnomocnik Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. wnosił o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej: p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r., jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł. z dnia [...] r. w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego. Na wstępie zaznaczyć należy, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 2 grudnia 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1947), dalej ustawa o KAS, powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną. Zgodnie z art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.), postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Powyższy przepis był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji – Naczelnika Urzędu Celnego [...] w Ł.. Wynikało to z treści art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy o KAS, zgodnie z którym dyrektor izby administracji skarbowej rozstrzyga w drugiej instancji w sprawach należących w pierwszej instancji do naczelników urzędów skarbowych lub naczelników urzędów celno – skarbowych z wyjątkiem spraw o których mowa w art. 83 ust. 1. Niniejsza sprawa nie należy do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS. Równocześnie wskazać trzeba, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), która zmieniła m.in. brzmienie art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły jednak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. tj. jak wyjaśnił organ, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli. Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo przyjął, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny www.cbois.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 13 września 2011 r., w którym zatrzymano automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. W rozpoznawanej sprawie, stan faktyczny i prawny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, a zatem zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą, tj. przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Odnosząc powyższe poglądy do stanu prawnego sprawy, czyli kategorii gier hazardowych, trzeba podkreślić z całą mocą, że zważywszy na powszechnie znane, dolegliwe społecznie negatywne skutki uprawiania hazardu w ogólności, sfera tej działalności gospodarczej - niezharmonizowana na szczeblu europejskim - została dopuszczona przez ustawodawcę krajowego, lecz nie w warunkach powszechnej swobody gospodarczej, lecz podlegającej reglamentacji, czyli na zasadach określonych w ustawie, które zasadniczo sprowadzają się do sformalizowania postępowania w zakresie gier hazardowych, kontroli takiej działalności, jej nadzoru poprzez wymogi posiadania przez przedsiębiorcę stosownych pozwoleń, koncesji, rejestracji urządzeń, zgłoszenia, prowadzenia działalności w wyznaczonych miejscach etc. Prowadzenie zatem tego rodzaju działalności, by było uznane za legalne, musi odpowiadać wymaganiom ustanowionym przez ustawodawcę, w przeciwnym razie urządzanie gier hazardowych będzie działaniem nielegalnym, a przez to – z woli ustawodawcy – sankcjonowanym karami administracyjnymi. Pod tym względem zaś niewątpliwie, zarówno w stanie prawnym sprzed 1 kwietnia 2017r., jak i w aktualnym reżimie ustawy nowelizującej od tej daty, nielegalne, prowadzone z naruszeniem reguł, urządzanie gier hazardowych jest uznawane za delikt administracyjny. W tej materii, zachowanie strony skarżącej nadal pozostaje deliktem administracyjnym i zostało spenalizowane w nowym przepisie. Ustalenia faktyczne organów, niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą, wskazują, że skarżący urządzał gry na automatach do gier poza kasynem gry, automaty nie miały poświadczenia rejestracji, skarżący nie posiadała koncesji lub zezwolenia Dodatkowo wskazać należy, że z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (tj. zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Przechodząc do kolejnego etapu oceny zasadności skargi w pierwszej kolejności należy wskazać, że tylko prawidłowo ustalony stan faktyczny pozwala na ocenę prawidłowości zastosowania przez organ przepisów prawa materialnego. Zdaniem sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budził wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do stwierdzenia, że skarżący prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A był osobą urządzającą gry na automacie wspólnie z podmiotem, który był dysponentem urządzenia znajdującego się w jego lokalu w dniu kontroli. Takie ustalenia znajdują oparcie w dowodach zgromadzonych w sprawie. W wyniku przeprowadzonej w dniu 13 września 2011 r. kontroli w lokalu przy ul. A 67 w Ł., należącym do skarżącego ustalono, że w chwili kontroli w lokalu znajdowało się jedno urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT oznaczone nr [...]. Urządzenie składało się z trzech zasadniczych części. W części górnej znajdowały się naklejki z napisami o następującej treści "Każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów", 5 zł = 5 min, 10 zł = 10 min, 20 zł = 20 min, 50 zł = 50 min, 100 zł = 100 min", "Symulator czasowy", wyświetlacz z informacją "Punkty", "Czas gry", a także krzyżujące się napisy o treści Hot Spot. W części środkowej znajdował się monitor LCD wyświetlający rodzaje i przebieg gier oraz panel sterujący z akceptorami monet i banknotów, a poniżej panel z naklejką o treści "Uwaga!!! Automat do zabawy. Ten automat nie wypłaca wygranych, nie służy do prowadzenia gier o wygrane pieniężne i rzeczowe". W części dolnej znajdował się jeden zamek, a z tyłu urządzenia naklejona była naklejka z nazwą i numerem urządzenia –"HOT SPOT nr [...]". W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment na ww. urządzeniu, w wyniku którego stwierdzono, że gry na badanym urządzeniu organizowane były w celach komercyjnych, ponieważ aby przeprowadzić (uruchomić) grę należało zasilić urządzenie środkami pieniężnymi (w tym przypadku monetą 5 zł). Gry miały charakter losowy, gracz nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry. O odpowiedniej konfiguracji bębnów (symboli graficznych) decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. W toku kontroli skarżący przedstawił umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] zawartą w dniu 6 sierpnia 2011 r. pomiędzy A – zwanym Wynajmującym a A Sp. z o.o. z siedzibą w G. Zgodnie z § 1 umowy, spółka prowadzi działalność gospodarczą, której przedmiotem jest urządzanie i prowadzenie gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego. Wynajmujący oddał do wyłącznego używania spółce 3 m2 powierzchni użytkowej w lokalu A przy u. A 67 w Ł. w celu urządzania i prowadzenia przez spółkę gier na automatach zręcznościowych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej i które nie mają charakteru losowego. Stosownie natomiast do treści § 3 umowy, Wynajmujący zobowiązał się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Umożliwienie spółce, osobom wyznaczonym i upoważnionym przez spółkę oraz klientom lokalu swobodnego dostępu do automatu w godzinach otwarcia lokalu. Powiadomienia spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu oraz zamiarze przerwania pracy lokalu, z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem. Niezwłocznego powiadamiania spółki o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczących lokalu. Wynajmujący zobowiązał się również do niezwłocznego powiadomienia spółki o utracie, wygaśnięciu tytułu prawnego do lokalu oraz zamiarze przeniesienia tytułu prawnego do lokalu. W § 4 umowy, spółka zobowiązała się do zapłaty Wynajmującemu miesięcznego, ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości 150 zł powiększonego o kwotę podatku od towarów i usług. Wynagrodzenie obejmowało również koszty stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, ochrony automatu przed uszkodzeniem lub zniszczeniem. Zapłata wynagrodzenia następowała do 3 dnia po zakończeniu danego miesiąca kalendarzowego. Wynagrodzenie ulegało zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automat nie był eksploatowany w lokalu z przyczyn nie leżących po stronie spółki. Umowa została zawarta na czas oznaczony, tj. od dnia 6 sierpnia 2011r. do dnia 31 grudnia 2011r. Treść powyższej umowy ma istotne znaczenie dla uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. Postanowienia umowy potwierdzają bowiem, zdaniem sądu stanowisko organu, że skarżący brał udział w urządzaniu gier. Świadczy o tym, w szczególności szereg szczegółowo określonych w umowie czynności, jakie skarżący, jako Wynajmujący lokal zobowiązał się podejmować w stosunku do automatu wstawionego do lokalu, jak i wobec osób korzystających z urządzenia. Podkreślenia wymaga to, że obowiązki skarżącego, wiązały się ze stałą obserwacją i stałym nadzorem nad klientami korzystającymi z urządzenia aby móc wychwycić niepokojące zachowania. Skarżący zobowiązał się do zapewnienia klientom lokalu swobodnego dostępu do automatu w godzinach otwarcia lokalu, powiadamiania spółki o istotnych zmianach godzin otwarcia lokalu, zamiarze przerwania pracy lokalu - z co najmniej 5 dniowym wyprzedzeniem, a także niezwłocznego powiadamiania o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, czy próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczących lokalu. Takie obowiązki na pewno nie są typowymi obowiązkami podmiotu wynajmującego powierzchnię, dlatego biorąc pod uwagę całokształt materiału dowodowego należy uznać, że w istocie była to umowa o wstawienie automatu, choć została nazwana umową najmu powierzchni użytkowej. O tym, jaki charakter ma umowa decyduje nie jej tytuł, ale jej treść i skutki jakie rzeczywiście wywołuje lub ma wywołać. W niniejszej sprawie to skarżący umożliwiał klientom dostęp do urządzenia i to on decydował o godzinie otwarcia i zamknięcia lokalu. Skarżący miał pełną świadomość, że automat do uruchomienia wymaga wpłacenia gotówki. Okoliczność powyższą sam potwierdził podczas przesłuchania w dniu kontroli. W ocenie sądu w takiej sytuacji trudno uznać, że obowiązki skarżącego były zwykłymi obowiązkami podmiotu wynajmującego, który zobowiązał się tylko do oddania części powierzchni swojego lokalu do używania innemu podmiotowi. Zdaniem sądu, bez zgody wynajmującego na wstawienie do lokalu urządzenia, urządzanie gier na automacie w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h,. przez dysponenta automatu nie byłoby w ogóle możliwe. Warunkiem niezbędnym do urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest postawienie automatu w miejscu ogólnodostępnym dla nieograniczonej ilości potencjalnych graczy. Podmiot, który w swoim lokalu, w którym prowadzi własną działalność handlową, usługową, czy gastronomiczną umożliwia postawienie automatu do gier w celu czerpania z tego faktu korzyści materialnych w różnej formie, i współpracuje z dysponentem automatu, w celu zapewnienia jego niezakłóconego działania, nadzoruje przebieg gier, informuje dysponenta automatu o awarii, uszkodzeniu, czy jakiejkolwiek próbie ingerencji w konstrukcję urządzenia - zapewnia warunki aby gry mogły być prowadzone - współuczestniczy w urządzaniu gier na automatach. Można mówić w takim przypadku o współdziałaniu obu podmiotów, w celu uzyskania określonych korzyści majątkowych, w tym przypadku jednak nielegalnych. Powyższe umowne uregulowania stanowią, w ocenie sądu podstawy do tego, aby uznać skarżącego za biorącego udział we wspólnym przedsięwzięciu polegającym na zorganizowaniu miejsca, w którym mogą być prowadzone gry na automacie. Określenie wysokości wynagrodzenia w wysokości 150 zł miesięcznie, powiększonego o kwotę podatku od towarów i usług oznacza w istocie wspólne z dysponentem automatu eksploatowanie urządzenia i wspólne czerpanie dochodów z tej działalności, a obowiązki, jakie skarżący przyjął na siebie w umowie świadczą o konieczności znacznego zaangażowania czasu i uwagi w tę działalność i na pewno nie należą do obowiązków wynajmującego jedynie część powierzchni w lokalu innemu podmiotowi. W świetle przedstawionych okoliczności faktycznych trafnie organ ocenił, że nie mamy w takim przypadku do czynienia z typowym najmem części powierzchni lokalu, lecz ze współpracą w dziedzinie prowadzenia gier na automacie. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. Zdaniem sądu zawarta przez skarżącego umowa ma więc charakter zbliżony do umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Skarżący jako dysponent lokalu miał bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom. Skarżący jako wynajmujący lokal wziął na siebie także obowiązki, które wskazują na zaangażowanie w proces urządzenia gier. Dokonana zatem przez organy subsumcja zachowania skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest prawidłowa. Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie zależy ponadto od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwia grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.gh. grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. Według art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Sąd stwierdza, że sporny automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, opartych na zgromadzonych w sprawie dowodach, obejmujących m.in. wynik kontroli (tj. wynik oględzin zewnętrznych automatu oraz wynik eksperymentu). W niniejszej sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na automacie stwierdzono m.in., że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry, a gry na urządzeniu zawierają element losowości, ponieważ wynik gry jest niezależny od zręczności (umiejętności) gracza. Szczegółowy opis eksperymentu został zawarty w protokole kontroli z dnia 14 września 2011 r. Dodatkowo okoliczność, że urządzenie było eksploatowane w celach komercyjnych, a gry miały charakter losowy potwierdza opinia sporządzona przez biegłego sądowego R.R. z dnia 24 maja 2012 r., w której we wnioskach końcowych biegły stwierdził, że gry rozgrywane na badanym automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., a badany automat winien spełniać wymogi stawiane przez przepisy ustawy o grach hazardowych. Zaznaczyć należy, że urządzenie nie posiadało poświadczenia rejestracji wydanego przez właściwego Naczelnika Urzędu Celnego, co jest niezgodne z zapisami art. 23a u.g.h., ani innych numerów lub oznaczeń, w tym identyfikujących właściciela urządzenia. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Jak podkreślał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 17 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 667/13 wynik przeprowadzonego eksperymentu najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier wystarczająco obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane. Nie ma też podstaw do uznania, że nie występował w rozpoznawanej sprawie "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Odnosząc się do znajdującej się w aktach sprawy opinii technicznej badania automatu do gier HOT SPOT nr [...] sporządzonej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez biegłego rzeczoznawcę w zakresie ocen i wycen urządzeń i maszyn M.S., podkreślić należy, że opinia ta została wydana przed wszczęciem postępowania w rozpoznawanej sprawie i to na zlecenie innego podmiotu gospodarczego, a więc dotyczy sytuacji przeszłej - a nie aktualnej na dzień dokonania badania automatu w ramach toczącego się postępowania. Przeprowadzona w rozpatrywanej sprawie kontrola nie dotyczyła działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorcę, lecz przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności ustalenia, czy automat do gier znajdujący się w lokalu przy ul. A 67 w Ł. służył do prowadzenia działalności podlegającej tej ustawie. W konsekwencji przedstawionych powyżej rozważań należy stwierdzić, że orzekające w niniejszej sprawie organy, prawidłowo zastosowały obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Zdaniem sądu nie jest trafny podniesionych w skardze zarzut naruszenia art. 189c k.p.a., ponieważ zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa. W rozpoznawanej sprawie nie mogły być zatem stosowane przepisy k.p.a. Poza tym karę nałożono z uwzględnieniem przepisów ustawy dla strony względniejszych, to jest obowiązujących przed nowelizacją u.g.h. Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 58 § 1 k.c. poprzez oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącego zawarta przez skarżącego w dniu 6 sierpnia 2011 r. ze spółką A umowa najmu części powierzchni w lokalu użytkowym przy ul. A 67 w Ł. nie była jedynym dokumentem, na którym procedujący w sprawie organ administracji oparł wydane rozstrzygnięcie. Dokonane w sprawie ustalenia oparto na przeprowadzonej w dniu 13 września 2011 r. kontroli, przeprowadzonym w jej toku, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej wówczas ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej eksperymencie odtworzenia gier na przedmiotowym automacie, który wykazał komercyjny i losowy ich charakter, a także na podstawie innych zgromadzonych w sprawie dowodów. Kwestionowana umowa z dnia 6 sierpnia 2011 r. była tylko jednym z elementów prowadzonego postępowania, pozwalającego na ocenę i ustalenie charakteru udziału skarżącego w procederze organizowania gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry. Wbrew wywodom skargi należy wskazać, że skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na to, że umowa ta nie była faktycznie wykonywana. Tym samym z jednej strony negując skuteczność i istnienie zawartej umowy najmu z 6 sierpnia 2011 r., z drugiej nie wykazuje, iż pomimo jej bezwzględnej nieważności była wykonywana. Reasumując należy stwierdzić, że stan faktyczny został przez organy ustalony prawidłowo i dawał podstawę do wydania decyzji wymierzającej skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie o niskich wygranych poza kasynem gry. Nie ulega również wątpliwości, że skontrolowane urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., a skarżący jest współurządzającym grę, stając się w ten sposób adresatem normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlegającym odrębnej karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2. Zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji odpowiadają prawu, a co za tym idzie brak było podstaw do ich wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego. Nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości określonej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił. d.c.