II SA/Wr 657/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Palus, Sędziowie Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz, Asesor WSA Wojciech Śnieżyński (spr.), Protokolant asystent sędziego Alicja Stelmach, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 listopada 2018 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielanie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej oddala skargę w całości. Decyzją z [...].10.2017 r., nr [...] Starosta Powiatu [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił spółce [...] sp. z o.o. pozwolenia na budowę inwestycji pn.: "Bezobsługowa stacja bazowa telefonii komórkowej [...] nr [...] na działce nr [...] i [...] w [...], gmina [...]". Organ administracji architektoniczno-budowlanej uznał, że projekt budowlany spełnia wymagania określone w art. 35 ust. 1 i art. 32 ust. 4 u.p.b. Ustalił, że jest on kompletny i został sporządzony przez osoby uprawnione, legitymujące przynależnością do odpowiedniej izby zawodowej inżynierów budownictwa. Wskazał na zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy [...] nr [...] z [...].06.1999 r. (Dz. Urz. Woj. [...]. z dnia [...].09.1999 r., poz. [...]). Stwierdził w tym zakresie, że działki na których planowana jest budowa stacji bazowej, położone są na obszarze oznaczonym w miejscowym planem symbolem A33U, który przewiduje przeznaczenie tego terenu na usługi, handel i rzemiosło oraz obsługę podróżnych. Ponadto zgodnie z § 10 tej uchwały "w granicach całego terenu objętego planem dopuszcza się lokalizowanie urządzeń i sieci infrastruktury technicznej, niezbędnych dla obsługi realizowanych budynków i budowli wraz z wydzieleniem dla nich niezbędnych działek". Zgodnie natomiast z art. 2 ustawy z dnia 16.07.2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. 2017, poz. 1907), pod pojęciem infrastruktury telekomunikacyjnej należy rozumieć urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz sprzęt, wykorzystywany do zapewnienia telekomunikacji. Rozpoznając złożone od tej decyzji odwołania Wojewoda [...] decyzją z [...].06.2018 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości oraz orzekając co do istoty, odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielania pozwolenia na budowę wnioskowanego zamierzenia budowlanego. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy dokonał odmiennej interpretacji postanowień planu miejscowego niż uczynił to organ I instancji w uchylonej decyzji. Wskazał bowiem, że zgodnie z § 11 uchwały teren oznaczony na rysunku planu symbol A33U, poza przeznaczeniem pod usługi, handel i rzemiosło oraz obsługę podróżnych, jako funkcję uzupełniającą dopuszcza zabudowę mieszkaniową. Wojewoda stwierdził przy tym brak zakazów wprowadzonych w planie miejscowym związanych z lokalizacją stacji bazowych. Zauważył również, że budowa stacji telefonii komórkowej wraz z stalową wieżą rurową stanowi obiekt infrastruktury i element sieci służący zapewnieniu publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Taki obiekt zalicza się do inwestycji celu publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, dla których plan, zgodnie z art. 15 ust. 3 pkt 4a tej ustawy powinien określać granice terenów, na których te inwestycje mogą zostać rozmieszczone. Analizy postanowień miejscowego planu pozwoliła organowi odwoławczemu stwierdzić, że nie zawiera on żadnych uregulowań dotyczących rozmieszczenia inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej. Wniosek taki potwierdza zarówno brzmienie § 3 pkt 8 uchwały, który przez "urządzenia infrastruktury technicznej rozumie zarówno sieci jak i urządzenia kubaturowe związane z uzbrojeniem terenu, których jednoznacznej lokalizacji nie określa się w planie", jak i treść § 4 ust. 1 tej uchwały, w którym wyszczególnione zostały przeznaczenia poszczególnych terenów objętych planem, wśród których brak jest terenów przewidzianych pod infrastrukturę techniczną - telekomunikację. Także uregulowania szczegółowe planu nie wskazują rozmieszczenia stacji bazowej telefonii komórkowej. Według Wojewody, regulacja uchwały, która dopuszcza w granicach całego terenu objętego planem lokalizowanie urządzeń i sieci infrastruktury technicznej, niezbędnych dla obsługi realizowanych budynków i budowli wraz z wydzieleniem dla nich niezbędnych działek (§ 9 ust. 3 planu – prawidłowo powinno być § 10 ust. 3 uchwały – uwaga Sądu), nie może być odczytana jako konkretne wskazanie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej. Inna interpretacja tych zapisów oznaczałaby bowiem, że praktycznie na każdej jednostce strukturalnej planu przewidziana została budowa zamierzenia w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej, co niewątpliwie nie odpowiada intencji lokalnego prawodawcy ani wymogom konkretnego wskazania rozmieszczenia inwestycji celu publicznego. Według Wojewody, skoro plan miejscowy nie wskazuje przeznaczenia danego terenu pod telekomunikację (wskazując na cel publiczny), a jednocześnie nie wprowadza zakazu ani ograniczeń realizacji tego celu, to tym samym nie reguluje on kwestii lokalizacji omawianej inwestycji. W takiej sytuacji, oceniając zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu, w odniesieniu do inwestycji celu publicznego związanych z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej, zastosowanie znajduje regulacja ustawy z 7.05.2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t. jedn. Dz. U z 2017 r., poz. 2062 ze zm.) – dalej również w skrócie: "u.w.r.u.", w szczególności art. 46 ust. 2 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. W tym zakresie istotne znaczenie w sprawie odgrywa przeznaczenie mieszane terenu objętego inwestycją, gdzie dopuszcza się zabudowę mieszkaniową, która nie została zdefiniowana. W planie natomiast występuje sformułowanie "zabudowa mieszkaniowa o niskiej intensywności", które to pojęcie także nie zostało dookreślone. W związku z powyższym, aby rozkodować pojęcie zabudowy mieszkaniowej określone w planie miejscowym organ odwoławczy posiłkował się innymi aktami prawnymi. Wskazał, że rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie określa, że przez budynek mieszkalny należy rozumieć budynek mieszkalny wielorodzinny i budynek mieszkalny jednorodzinny (§ 3 pkt 4 rozporządzenia), natomiast pod pojęciem zabudowy jednorodzinnej należy rozumieć jeden budynek mieszkalny jednorodzinny lub zespół takich budynków, wraz z budynkami garażowymi i gospodarczymi (§ 3 pkt 2). Organ ten powołał się także na określoną w Prawie budowlanym definicję budynku mieszkalnego jednorodzinnego, za który jest traktowany budynek wolno stojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub grupowej, służący zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku (art. 3 pkt 2a ww. ustawy). Na podstawie tych przepisów organ odwoławczy stwierdził, że co do zasady pod pojęciem zabudowy mieszkaniowej należy rozumieć zarówno zabudowę mieszkaniową wielorodzinną, jak i zabudowę jednorodzinną. W realiach analizowanego planu miejscowego - w pojęciu zabudowy mieszkaniowej, będzie się mieścić także zabudowa mieszkaniowa o niskiej intensywności. Wobec takich ustaleń organ odwoławczy stwierdził, że na terenie oznaczonym w planie symbolem A33U przewidziano w istocie przeznaczenie mieszane. Powołując się na stanowisko wyrażone orzecznictwie sądowoadministracyjnym, organ odwoławczy przyjął, że art. 46 ust. 2 u.w.r.u. nie reguluje sytuacji, gdy na danym terenie przewidziane są funkcje mieszane. Wykładnia językowo-logiczna tego przepisu prowadzi do wniosku, że niezależnie od występowania pozostałych funkcji, jeżeli na danym terenie przewidziana jest funkcja mieszkalna jednorodzinna, budowa infrastruktury telekomunikacyjnej, innej niż o nieznacznym oddziaływaniu, jest niedopuszczalna. Do wniosku takiego winien prowadzić także ochronny charakter tej regulacji w stosunku do zabudowy jednorodzinnej (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 29 czerwca 2016 r. II SA/Gd 176/16 oraz wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 5 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Wr 76/17). W świetle takich ustaleń oraz biorąc pod uwagę parametry techniczne zamierzenia objętego wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę, organ odwoławczy nie zaliczył planowanej inwestycji do infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu (z uwagi na wysokość antenowej konstrukcji wsporczej), w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 4 u.w.r.u. W konsekwencji uznał jej lokalizację za niedopuszczalną na terenie przeznaczonym w planie miejscowym pod budownictwo jednorodzinne. W złożonej skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka [...] sp. z o.o. zarzuciła Wojewodzie naruszenie: 1). art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie i bezpodstawne uchylenie prawidłowej, zgodnej z obowiązującymi przepisami, decyzji organu I instancji, zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej sieci i bezpodstawną odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla wnioskowanego przez skarżącego zamierzenia budowlanego; 2). art. 46 ust. 1 i 2 u.w.r.u. poprzez ich bezpodstawne pominięcie przy dokonywaniu wykładni przepisów planu miejscowego i w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie, że inwestycja skarżącego pozostaje w sprzeczności z obowiązującym miejscowym planem. Formułując takie zarzuty skargi jej autor wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Uzasadniając natomiast zarzuty skargi spółka nie zgodziła się z twierdzeniem organu II instancji o sprzeczności lokalizacji stacji bazowej - na terenie oznaczonym w planie symbolem A33U z funkcją tego terenu określoną w planie miejscowym. W przekonaniu skarżącej, prawidłowa wykładnia przepisów planu miejscowego nie sprowadza się do ustalenia, czy przepisy planu wprost przewidują możliwość lokalizacji na danym terenie stacji bazowej telefonii komórkowej, ale do ustalenia, czy przepisy planu zakazują lokalizacji tego typu inwestycji. Tym samym skarżący uznał, że skoro postanowienia planu miejscowego dotyczące obszaru A33U w ogóle nie stanowią, czy na terenie tym można lokalizować inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej, to w świetle treści art. 46 ust. 2 u.w.r.u., nie sposób uznać, że na terenie tym istnieje zakaz realizacji tego typu inwestycji. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Przedstawiając własną interpretację planu miejscowego i przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych i w tym zakresie podkreślając, że normy zawarte w uchwale w sprawie planu miejscowego należy tak wykładać, aby usuwać zakazy i przeszkody w lokalizowaniu inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, autor skargi wskazał, że przy wykładni planu miejscowego przyjętego uchwałą Nr [...] z [...].06.1999 r., znaczenie powinna mieć również okoliczność, że plan ten został uchwalony przed wejściem w życie ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Proces wykładni postanowień tego planu musi wobec tego uwzględniać intencje ustawodawcy ograniczające w jakimś sensie władztwo planistyczne gminy - poprzez ustanowienie swoistej reguły interpretacyjnej wskazującej na prawo do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej. Regułą jest bowiem możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia lub zakazy ustanowione w tym planie. Zatem zakazy lub ograniczenia wyrażone w miejscowym planie muszą odnosić się wprost do tego rodzaju zabudowy. W pozostałej części uzasadnienia skargi jej autor odniósł się do zarzutów stron postępowania zgłoszonych na etapie postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na skargę, Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując motywy rozstrzygnięcia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu, co jest spowodowane prawidłowym przyjęciem przez Wojewodę, że projekt budowlany w zakresie planowanej inwestycji, polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miejscowości [...], zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy [...] Nr [...] z [...].06.1999 r. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 35 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 4 u.p.b., z którego wynika, że warunkiem niezbędnym do zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę jest m.in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. O ile zatem organ stwierdził, że przedłożony do zatwierdzenia projekt budowlany nie odpowiada warunkom zgodności z planem miejscowym, zobligowany jest do wydania decyzji odmownej. Przy ocenie powyższej kwestii organ administracji architektoniczno-budowlanej, rozpoznając wniosek dotyczący lokalizacji stacji bazowej telefonii komórkowej, powinien mieć na uwadze brzmienie odpowiednich przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, która w art. 46 ust. 1 stanowi, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. W myśl natomiast art. 46 ust. 2 cyt. ustawy, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Zasady lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na terenie objętym planem miejscowym powinny być zatem zasadniczo oceniane w świetle dyspozycji art. 46 ust. 2 cyt. ustawy, przy czym przyjęte przez ustawodawcę w tym przepisie reguły dopuszczalności lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej będą miały charakter uzupełniający, albowiem powinny znaleźć zastosowanie o tyle, o ile analiza postanowień planu nakazywałaby uznać, że projektowana inwestycja telekomunikacyjna nie została w nim bezpośrednio przewidziana. W sposób wyraźny wynika to ze sformułowania "Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym [...]", co wskazuje, że ingerencja w przynależne gminie władztwo planistyczne dotyczące między innymi przeznaczenia terenów jest warunkowa, a więc zależna od stwierdzenia, że w obowiązującym planie miejscowym bądź w ogóle nie określono lokalizacji inwestycji z zakresu łączności publicznej, bądź wprowadzone w niej zakazy i ograniczenia w istocie uniemożliwiają ich lokalizowanie. Odnosząc przedstawioną regulację do istoty sprawy należy zauważyć, że spór w sprawie dotyczy wykładni planu miejscowego w zgodzie z art. 46 ust. 1 i 2 u.w.r.u. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że z powodu odmiennej interpretacji przepisów miejscowego planu organ odwoławczy uchylił decyzję organu I instancji oraz odmówił skarżącej spółce zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielania pozwolenia na budowę. Teren inwestycji objęty został w planie miejscowym jednostką strukturalną oznaczoną symbolem A33 U. Jest to teren usług, handlu i rzemiosła oraz obsługi podróżnych. Jako funkcję uzupełniającą dopuszcza się zabudowę mieszkaniową. Bezspornym jest również w sprawie to, że oceniany plan miejscowy nie zawiera bezpośredniego zakazu lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. W myśl natomiast § 10 ust. 3 uchwały, w granicach całego terenu objętego planem dopuszcza się lokalizowanie urządzeń i sieci infrastruktury technicznej, niezbędnych dla obsługi realizowanych budynków i budowli wraz z wydzieleniem dla nich niezbędnych działek. Pojęcie urządzeń infrastruktury technicznej zostało zdefiniowane w § 3 pkt 8 uchwały i oznacza zarówno sieci jak i urządzenia kubaturowe związane z uzbrojeniem terenu, których jednoznacznej lokalizacji nie określa się w planie. Prawodawca lokalny nie zdefiniował natomiast pojęcia sieci infrastruktury technicznej. Przedstawioną regulację planu należy uzupełnić o wskazanie, że w zakresie ustaleń szczegółowych dla określonych jednostek bilansowych Rada przewidziała wprost przeznaczenie działki pod urządzenia infrastruktury technicznej obsługującej zabudowę mieszkaniową. Ma to miejsce w przypadku jednostki oznaczonej symbolem B9 MN. W zakresie zasad modernizacji, rozbudowy i budowy systemów komunikacji i infrastruktury technicznej, plan reguluje natomiast jedynie kwestę przyłączenia do telefonicznej sieci miejscowej, poprzez system kanalizacji telekomunikacyjnej realizowanej w obszarze linii rozgraniczających terenów komunikacyjnych, według technicznych warunków przyłączenia (§ 17 uchwały). Niesporne pozostaje również to, że będący przedmiotem inwestycji obiekt mieści się w definicji infrastruktury telekomunikacyjnej, o której mowa w art. 2 pkt 8 ustawy Prawo telekomunikacyjne, zgodnie z którą są nią urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji. Definicja "urządzeń telekomunikacyjnych" zawarta w art. 2 pkt 46 wymienionej ustawy, jednocześnie wskazuje, że są to urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji. Dodać trzeba, że wieża antenowa jako obiekt infrastruktury telekomunikacyjnej mieści się w pojęciu "infrastruktury technicznej" zdefiniowanej w art. 2 ust. 1 pkt 6 u.w.r.u., zgodnie z którym infrastruktura techniczna - to każdy element infrastruktury lub sieci, który może służyć do umieszczenia w nim lub na nim elementów infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, nie stając się jednocześnie aktywnym elementem tej sieci telekomunikacyjnej, taki jak rurociągi, kanalizacja, maszty, kanały, komory, studzienki, szafki, budynki i wejścia do budynków, instalacje antenowe, wieże i słupy (z wyłączeniem szczegółowo wskazanych obiektów). Ten sposób kwalifikowania wspiera art. 143 ust. 2 ustawy o gospodarce nieruchomościami, stanowiący, że przez budowę urządzeń infrastruktury technicznej rozumie się między innymi budowę urządzeń telekomunikacyjnych. Treść wymienionych przepisów wskazuje zatem na to, że wolnostojąca wieża telefonii komórkowej jest specyficznym obiektem realizowanym w ramach rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, stanowiąc szczególny rodzaj infrastruktury technicznej. Jej funkcja techniczna odnoszona do parametru wysokości służy do zapewniania powszechnie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Wolno stojący maszt antenowy lub wieżę antenową należy postrzegać jako wchodzące w zakres pojęcia obiektów i urządzeń infrastruktury technicznej. Na powyższy sposób definiowania wolnostojącej wieży telefonii komórkowej, jako rodzaju infrastruktury technicznej, zwrócił uwagę organ I instancji. W świetle przedstawionej regulacji planu miejscowego możliwym są co najmniej dwie jego interpretacje. Pierwsza, zgodnie z którą lokalny prawodawca, odnosząc się do urządzeń i sieci infrastruktury technicznej, miał na uwadze również obsługę obszarów objętych planem z punktu widzenia potrzeb telekomunikacyjnych. Oznacza to, że analizowany plan miejscowy w zakresie lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej zawiera określone wymagania. Co oznacza, że pomimo wskazania tylko w jednym przypadku expressis verbis w treści planu przeznaczenia określonego terenu pod urządzenia infrastruktury technicznej, Rada zasadniczo dopuściła lokalizowanie urządzeń i sieci infrastruktury technicznej, niezbędnych dla obsługi realizowanych budynków i budowli wraz z wydzieleniem dla nich niezbędnych działek – w granicach całego terenu objętego planem. Tym samym lokalny prawodawca uregulował kwestię lokalizacji tego typu inwestycji (tak m.in. WSA w Warszawie w prawomocnym wyroku z dnia 5.06.2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 1691/17). Możliwa jest również przeciwna interpretacja postanowień uchwały, według której ogólnych zapisów planu miejscowego o dopuszczeniu na terenie nim objętym lokalizacji urządzeń infrastruktury technicznej, nie można odczytywać jako konkretne wskazanie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, którą jest stacja bazowa telefonii komórkowej. Odmienna interpretacja tych zapisów oznaczałaby bowiem, że praktycznie na każdej jednostce strukturalnej planu przewidziana została budowa zamierzenia w postaci stacji bazowej telefonii komórkowej, co niewątpliwie nie odpowiadało ani intencji lokalnego prawodawcy ani wymogom konkretnego wskazania - w tekście planu i na rysunku – rozmieszczenia inwestycji celu publicznego. Zgodnie ze stanowiskiem WSA we Wrocławiu, wyrażonym w nieprawomocnym wyroku z dnia 5.04.2017 r. sygn. akt II SA/Wr 76/17, skoro plan wprost nie wskazuje przeznaczenia danego terenu pod telekomunikację (wskazując na cel publiczny), a jednocześnie nie wprowadza zakazu ani ograniczeń realizacji tego celu, to nie reguluje kwestii lokalizacji omawianej inwestycji. Podkreślając sporność przedstawionego zagadnienia w orzecznictwie sądowo-administracyjnym, Skład orzekający w niniejszej sprawie opowiada się za drugim stanowiskiem interpretacyjnym. Prowadzi to do stwierdzenia istnienia podstaw do uznania niezgodności projektu budowlanego z postanowieniami planu miejscowego dla terenu oznaczonego symbolem A33 U. Uznanie niezgodności projektu z miejscowym planem wynika z ustalenia, że plan nie zawiera regulacji dotyczącej lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, którą jest stacja bazowa telefonii komórkowej (brak konkretnego wskazania lokalizacyjnego). Przyjdzie w tym miejscu zauważyć, że ze względu na datę uchwalenia planu miejscowego – uchwała nr [...] z [...].06.1999 r., dokonując interpretacji jego zapisów nie można posługiwać się przepisami ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, tak jak czyni to Wojewoda. Zaliczył on sporny obiekt do inwestycji celu publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 5 tej ustawy, dla których plan, zgodnie z art. 15 ust. 3 pkt 4a analizowanej ustawy, powinien określać granice terenów, dla których te inwestycje mogą zostać rozmieszczone. Powyższa nieścisłość nie ma jednak znaczenia w sprawie, skoro również na gruncie przepisów ustawy z 7.07.1994 r. o zagospodarowaniu przestrzennym, ten bowiem akt prawy obowiązywał w dacie podjęcia uchwały nr [...], stosownie do brzmienia art. 10 ust. 1 tej ustawy - miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego ustalał - w zależności od potrzeb: tereny przeznaczone dla realizacji celów publicznych oraz linie rozgraniczające te tereny (pkt 3), zasady obsługi w zakresie infrastruktury technicznej oraz linie rozgraniczające tereny tej infrastruktury (pkt 5). Powołana regulacja ustawa wskazuje zatem, że uchwała nr [...], w zależności od potrzeb, powinna określać granic terenów na których maja zastać rozmieszczone inwestycje celu publicznego. Skoro tego Rada nie uczyniła, w przekonaniu Sądu, tego warunku nie spełnia regulacja § 10 ust. 3 uchwały, powoduje to potrzebę zastosowania w sprawie przewidzianego w art. 46 ust. 2 u.w.r.u. mechanizmu oceny niesprzeczności zamierzenia z planem, jeżeli lokalizacja (realizacja) inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie została w nim umieszczona. W takim przypadku nie budzi wątpliwości, że planowana inwestycja (przede wszystkim z uwagi na wysokość antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości 61,95 m n.p.t.), nie zalicza się w świetle art. 2 ust. 1 pkt 4 u.w.r.u., do infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. W konsekwencji, prawidłowa wykładnia art. 46 u.w.r.u. winna prowadzić do wniosku, że niezależnie od występowania innych funkcji dopuszczonych w planie miejscowym, jeżeli na przedmiotowym terenie przewidziana jest funkcja zabudowy jednorodzinnej, to budowa infrastruktury telekomunikacyjnej innej niż o nieznacznym oddziaływaniu nie jest dopuszczalna. Do wniosku takiego winien prowadzić ochronny charakter tej regulacji w stosunku do zabudowy jednorodzinnej. Dodatkowym argumentem za tym, aby wymóg umieszczenia w planie miejscowym lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej odczytywać jako wskazanie przez Radę konkretnego przeznaczenia danego terenu pod telekomunikację jest to, że w przeciwnym razie, przy brzmieniu § 10 ust. 3 uchwały, praktycznie na każdej jednostce strukturalnej planu dopuszczone byłoby wywłaszczenie, które zgodnie z art. art. 21 ust. 2 Konstytucji RP ma miejsce wówczas, gdy jest dokonywane na cele publiczne i za słusznym odszkodowaniem. Na marginesie Sąd zwraca uwagę, że nawet gdyby uznać, że przepis art. 46 ust. 2 u.w.r.u. nie powinien znaleźć zastosowania w sprawie, to dopuszczalności planowanej inwestycji na terenie o funkcji A33 U, nie dałoby się pogodzić z tym, że plan ten przewiduje osobny teren o funkcji infrastruktury technicznej obsługującej zabudowę mieszkaniową (w tym telekomunikacyjnej), w postaci jednostki strukturalnej B9 MN. Konkludując należy stwierdzić, że w sprawie jest bezsporne, że projektowana inwestycja nie należy do inwestycji z zakresu infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu a w konsekwencji jej lokalizacja na terenie przeznaczonym w szczególności pod budownictwo jednorodzinne (A33 U), jest niedopuszczalna. Powyższa okoliczność, w świetle brzmienia art. 35 ust. 1 pkt 1 u.p.b., który jako pozytywną przesłankę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę ustanawia zgodność projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego a w odniesieniu do inwestycji telekomunikacyjnych – z uwzględnieniem jej oceny z warunkami wynikającymi z art. 46 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 4 u.w.r.u. przesądza, że wykładnia powołanych przepisów dokonana przez organ odwoławczy, winna być uznana za prawidłową i zgodna z prawem. W świetle przedstawionych wyżej wywodów podniesione w skardze zarzuty okazały się nie uzasadnione. Mając powyższe na uwadze Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a skargę oddalił.