VI SA/Wa 2507/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę W dniu 1 czerwca 2015 r., do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w P. wpłynęło pismo w którym poinformowano o podejrzeniu prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej na terenie miasta P. poprzez prowadzenie programu lojalnościowego oraz informowanie pacjentów o ww. programie, wykładaniu gazetek reklamowych dla pacjentów. Następnie w dniu 31 lipca 2015 r., do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w P. wpłynęło zawiadomienie o działalności sieci aptek "[...]" polegającej na rozdawaniu "Kart Pacjenta". Pismem z 30 października 2015 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. (dalej jako: "WIF") wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia przez B. sp. z o.o. z siedzibą w W. reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w K. przy PI. [...] [...]. Jednocześnie, odrębnym pismem z 30 października 2015 r. WIF wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy ww. apteki. Ponadto WIF wezwał do wskazania: - kiedy Apteka wdrożyła program o nazwie: "Karta Pacjenta" i kto go wykonał, - kto drukował i dostarczał do Apteki karty programu: "Karta Pacjenta", - jakie były zasady przystąpienia i uczestnictwa w ww. programie, - czy w związku z uczestnictwem w ww. programie pacjent otrzymywał dostęp do indywidualnych rabatów i promocji skutkujących obniżeniem cen produktów sprzedawanych w Aptece, a jeśli tak to kto ich udzielał i kto ustalał ich wysokość, - czy na kartę o nazwie: "Karta Pacjenta" naliczane były punkty, jeśli tak to jakie były zasady naliczania punktów i jakie korzyści z tego tytułu otrzymywał pacjent, - jakiego rodzaju produktów leczniczych (ew. leków refundowanych) dotyczyła sprzedaż przy wykorzystaniu programu o nazwie: "Karta Pacjenta", - w jakiej ilości zostały wydane przez Aptekę "Karty Pacjenta", - skąd klienci posiadali wiedzę o tym, że Apteka uczestniczy w programie: "Karta Pacjenta", - na czyje zlecenie wydrukowano przedłożoną Stronie gazetkę reklamową oraz kto ją wydrukował, - na czyje zlecenie, kto i w jaki sposób prowadził jej dystrybucję, - jaki jest/był nakład drukowanych gazetek reklamowych, - czy nadal prowadzony jest kolportaż wskazanego materiału reklamowego, - w jakim okresie prowadzony był kolportaż, - czy występowała ciągłość/cykliczność kolportażu gazetek reklamowych z wyeksponowanym napisem: "[...]". Ponadto WIF wezwał stronę do wskazania jakie były aktualne oraz ustalone w okresie od 1 do 30 września 2015 r. ceny następujących produktów leczniczych: - Paracetamol Dr Max, 500 mg x 20 tab. - Gripex Max 500 mg x 20 tab. - Theraflu Zatoki x 14 saszetek - Rutinoscorbin x 90 tab. - Cholinex x 24 tab. - Otrivin aerosol do nosa x 10 ml - Acatar Acti-Tabs x 12 tab. Jednocześnie WIF wezwał stronę do przesłania regulaminu programu o nazwie: "Karta Pacjenta". Do zawiadomienia o wszczęciu postępowania organ I instancji dołączył kserokopię gazetki reklamowej "[...]" oraz kserokopię karty o nazwie "Karta Pacjenta". Kolejnym pismem z 30 października 2015 r., WIF zwrócił się do kierownika przedmiotowej Apteki wzywając go do udzielenia wyjaśnień w niniejszej sprawie. W dniu 10 grudnia 2015 r. do WIF wpłynęło pismo Strony zawierające wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie. Strona wskazała m. in. że: - nie jest organizatorem programu: "Karta Pacjenta" i nie posiada informacji na temat jego funkcjonowania, - nie posiada wiedzy na czyje zlecenie drukowana jest gazetka reklamowa: "[...]", kto prowadzi jej dystrybucję oraz czy kolportaż jest nadal prowadzony. W odpowiedzi na powyższe strona w piśmie z 3 lutego 2016 r. udzieliła wyjaśnień w sprawie cen ww. produktów leczniczych. Pismem z 8 czerwca 2016 r. strona wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania z uwagi na toczące się sprawy przez Trybunał Konstytucyjny. Postanowieniem z [...] czerwca 2016 r., WIF w P. odmówił zawieszenia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie. W dniu 4 lipca 2016 r. WIF przesłuchał w charakterze świadka kierownika apteki – K. S. W toku przesłuchania kierownik apteki zeznała, że w Aptece jest prowadzony program Karta Pacjenta. Kierownik apteki wskazał, że uczestnikom programu naliczane są punkty za leki nierefundowane (za każde wydane 5 zł jeden punkt), których odpowiednia ilość (100 punktów) upoważnia pacjenta do uzyskania rabatu w wysokości 100 zł. Przesłuchiwana wskazała również, że pracownicy Apteki proponują przystąpienie do programu Karta Pacjenta, jak również odbierają od pacjentów wypełnione deklaracje przystąpienia do programu. W dalszej kolejności świadek wskazała również, że znana jest jej gazetka reklamowa [...]- oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015 (okazana świadkowi w trakcie przesłuchania). Przyznała również, że gazetki są kolportowane w aptece co miesiąc. Ceny produktów wskazanych w gazetce są ustanawiane przez firmę i obowiązują do wyczerpania zapasów. Decyzją z dnia [...] września 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: 1. nakazał przedsiębiorcy – B. sp. z o.o. z siedzibą w W., ul. [...] [...], zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]" położonej w K. przy PI. [...] [...], poprzez udział w programie o nazwie: "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]", 2. nałożył na przedsiębiorcę, o którym mowa w pkt 1 karę pieniężną w kwocie 20.000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), 3. decyzji, o której mowa w pkt 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Pismem z 20 września 2016 r. strona wniosła odwołanie od ww. decyzji zaskarżając ją w całości i zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 104 § 1 i § 2 w zw. z art. 107 § 1 k.p.a., art. 7, 77, i art. 80 k.p.a. oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. oraz art. 94a ust. 1 u.p.f. i art. 129b ust. 2 u.p.f. Wniosła ponadto o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Decyzją z dnia [...] października nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm.) dalej: "u.p.f.", art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935), po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy B. sp. z o. o. z siedzibą w w W. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. z [...] września 2016 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazującą jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych. Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz przytoczone w uzasadnieniu orzecznictwo organ II instancji ocenił działania strony polegające na uczestnictwie w programie "Karta Pacjenta" oraz udostępnianiu gazetki reklamowej: "[...]" w aptece ogólnodostępnej pod nazwą "[...]" zlokalizowanej w K. przy pl. [...] [...], jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f. Fakt, że przedmiotowe działania były prowadzone w aptece, organ uznał za bezsporny i udowodniony, co potwierdza to zgromadzona w sprawie dokumentacja, w tym w szczególności wyjaśnienia kierownika Apteki – K. S. Organ wskazał, że w aptece ogólnodostępnej prowadzony był program "Karta pacjenta". Analiza materiału dowodowego w postaci ulotki dla pacjenta "Zdrowie chorego najwyższym prawem" udostępnianej w Aptece ogólnodostępnej (zawierającej informacje dotyczące zasad uczestnictwa w programie oraz aktualnych programów rabatowych), jak również zeznań kierownika apteki K. S., prowadzi do wniosku, że pacjenci którzy wzięli udział w programie "Karta Pacjenta" uzyskują możliwość uczestnictwa w programach sprzedaży rabatowej skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w aptece. Za każde wydane 5 zł uczestnik programu otrzymuje jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów może je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej. Nadto, zgodnie z informacją zamieszczoną na ww. ulotce: "Program rejestruje dane o transakcjach prowadzonych za pośrednictwem Karty Pacjenta w celu (...) udzielania indywidulanych informacji związanych z ochroną zdrowia, realizacji działań promocyjnych i marketingowych dotyczących produktów dostępnych w aptekach". Organ odwoławczy nie podzielił oceny [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. co do okoliczności, że Spółka – B. sp. z o. o. z siedzibą w W. była organizatorem przedmiotowego programu, bowiem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do dokonania takiego ustalenia. Wskazał jednak, że nie ulega jednak wątpliwości, że program lojalnościowy, był prowadzony w Aptece, a Spółka jako jej właściciel w nim uczestniczyła. Należy podkreślić, że Strona podejmując działalność związaną z prowadzeniem apteki obowiązana była - zwłaszcza jako profesjonalny uczestnik obrotu prawnego - do zapoznania się treścią przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, jak również do ich przestrzegania. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, funkcjonujący w aptece program lojalnościowy "Karta pacjenta" stanowi formę reklamy apteki i jej działalności. Celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Uwzględniając przytoczone orzecznictwo w zakresie reklamy apteki i jej działalności oraz uwzględniając cel programów lojalnościowych, organ stwierdził, że program "Karta Pacjenta" narusza art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece, w której kartę pacjent otrzymuje i która oznaczona jest logo apteki "[...]". Nie ulega również wątpliwości, iż program ten jest ukierunkowany na zwiększenie obrotu apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane rabaty. Ponadto, strona udostępniając ulotki informacyjne "Zdrowie pacjenta najwyższym prawem" informowała pacjentów o możliwości przystąpienia do programu, oferując im nie tylko możliwość korzystania z programów rabatowych lecz również sugerując, że uczestnictwo w programie zapewni im "dodatkową" opiekę polegającą na możliwości uzyskania "indywidualnych informacji związanych z ochroną zdrowia", podczas gdy obowiązek udzielania ww. informacji wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2014 r., poz. 1429), zgodnie z którym wykonywanie zawodu farmaceuty ma na celu ochronę zdrowia publicznego i obejmuje udzielanie usług farmaceutycznych polegających w szczególności na sprawowaniu opieki farmaceutycznej polegającej na dokumentowanym procesie, w którym farmaceuta, współpracując z pacjentem i lekarzem, a w razie potrzeby z przedstawicielami innych zawodów medycznych, czuwa nad prawidłowym przebiegiem farmakoterapii w celu uzyskania określonych jej efektów poprawiających jakość życia pacjenta. Pacjent apteki, zapoznając się zatem z ulotką informującą o programie "Karta pacjenta", może dojść do wniosku, że wyłącznie uczestnicy programu "Karta Pacjenta" będą beneficjentami opisanych w niej usług, a w konsekwencji będzie chętniej odwiedzał aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalną", "dodatkową" opiekę. W ocenie Głównego Pl. [...] [...], w programie "Karta Pacjenta" naruszyła zakaz reklamy wskazany w art. 94a ust. 1 u.p.f. Ponadto organ wskazał, że z analizy egzemplarza gazetki reklamowej "[...]" nr [...] znajdującej się w aktach sprawy wynika, że gazetka ta była oznaczona znakiem graficznym "[...]" tożsamym z logo sieci aptek "[...]". Na pierwszej stronie gazetki zamieszczono informacje o treści: "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015". Zaś na kolejnych stronach w tzw. modułach reklamowych przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem "*" stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego. W oparciu o zeznania kierownika Apteki K. S., organ I instancji ustalił, że gazetka reklamowa "[...]" jest udostępniana w aptece zlokalizowanej w K. przy pl. [...] [...], w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w gazetce ustanawiane są centralnie i obowiązują w Aptece. W odwołaniu od decyzji organu I instancji strona podniosła, że przedmiotowe gazetki nie były kolportowane poza lokalem apteki, w związku z czym działanie Strony polegające na wyłożeniu gazetek wewnątrz apteki nie mogło zostać uznane za naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. Zdaniem Spółki, stanowiło ono jedynie realizację nałożonych na nią obowiązków wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r., w sprawie uwidaczniania cen towarów. Spółka podniosła, że przedmiotowe gazetki stanowiły cennik udostępniany w miejscu sprzedaży towarów i brak w nich elementów, które mogłyby uzasadniać zakwalifikowanie ich jako materiałów reklamowych. GIF nie podzielił powyższej argumentacji. W pierwszej kolejności zauważył, że ustawa - Prawo farmaceutycznie nie wyznacza granic miejscowych reklamy. Zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt 4: "Za reklamę produktów leczniczych nie uważa się: katalogów handlowych lub list cenowych, zawierających wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, w tym produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 4, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych". Ze względu na to, że zakres informacji podany w przedmiotowych gazetkach jest inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f., nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cenniki). Nie jest też tak, że prowadzenie reklamy produktów leczniczych w pewnych warunkach nie może zostać zakwalifikowane jako naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. Co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków (i innych towarów), które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 u.p.f., z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Gazetki odnosiły się bowiem do oferty apteki "[...]" zlokalizowanej K. przy PI. [...] [...], w której były udostępniane. W ocenie GIF dokonując oceny przedmiotowego materiału reklamowego należy wziąć pod uwagę, że odbiorcą zawartego w nim komunikatu jest konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Zdaniem organu odwoławczego, pacjent napotykając przedmiotową gazetkę reklamową słusznie przyjmuje, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów ofertowanych w aptece, w której przedmiotową gazetkę znalazł. Zamieszczenie w treści gazetki, informacji o okresie obowiązywania oferty, może z kolei sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych. Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, że art. 94a ust. 1 u.p.f. został wprowadzony do ustawy - Prawo farmaceutyczne, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie informacji zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. W ocenie GIF, brak jest ponadto podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności." Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to również zaprzestania prowadzenia reklamy jeszcze przed wydaniem decyzji. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. GIF zauważył, że organ I instancji uzasadniając wysokość nałożonej na stronę kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki, nie sprecyzował okresu trwania stwierdzonych naruszeń. Niemniej jednak zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, że Spółka udostępnia w lokalu apteki gazetki reklamowe "[...]" co najmniej od dnia 1 września 2015 r. (data obwiązywania oferty, wskazana na gazetce "[...]" nr [...]), do dnia wydania decyzji przez WIF strona nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia przedmiotowych działań. W odniesieniu, do uczestnictwa Apteki w programie "Karta Pacjenta" w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, w braku przeciwnego dowodu (kierownik apteki nie była w stanie określić od kiedy w aptece realizowany jest program) należało przyjąć, że strona uczestniczyła w programie "Karta pacjenta" co najmniej od 30 października 2015 r. (data wszczęcia postępowania), do dnia wydania decyzji organu I instancji strona nie poinformowała organu o zaprzestaniu uczestnictwa w ww. programie, co uzasadniało nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy Apteki. Można bowiem przyjąć, że gdyby strona zaprzestała prowadzenia kwestionowanych działań reklamowych, to kierując się zasadami doświadczenia życiowego oraz zwykłą dbałością o własne interesy, zapewne poinformowałaby o tym fakcie organy inspekcji farmaceutycznej. Warto podkreślić, że pełnomocnik strony kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji w zakresie ustalenia okresu prowadzenia niedozwolonych działań reklamowych, ograniczył się jedynie do wskazania, że organ nie sprecyzował okresu trwania naruszeń, nie dostarczając jednocześnie żadnych nowych dowodów umożliwiających ustalenie korzystniejszego dla strony okresu ich trwania. Organ wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności: 1. przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności (uczestnictwo w programie "Karta Pacjenta" oraz udostępnianie w lokalu apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w K. przy PI. [...] [...] gazetek reklamowych "[...]"); 2. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę; 3. program lojalnościowy "Karta Pacjenta" stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki; 4. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne; 5. okres naruszenia jest długi: a. gazetka reklamowa "[...]" była udostępniania w lokalu apteki cyklicznie w odstępach miesięcznych, co najmniej od 1 września 2015; do dnia wydania decyzji przez WIF, Strona nie poinformowała GIF o zaprzestaniu udostępniania ww. materiałów; b. Strona uczestniczyła w programie "Karta Pacjenta" co najmniej od 30 października 2015 r., do dnia wydania decyzji przez WIF, Strona nie poinformowała GIF o zaprzestaniu uczestnictwa w Programie; 6. Organowi drugiej instancji wiadome jest z urzędu, że spółka B. sp. z o. o. z siedzibą w W. naruszyła już uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p.f. w związku z czym wydano wobec Spółki inne ostateczne decyzje. 9. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożone na spółkę B. sp. z o. o. z siedzibą w W. kary pieniężne z tytułu naruszenia przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczących zakazu reklamy aptek nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki. Pismem z dnia 8 listopada 2017r. skargę na powyższą decyzję do WSA w Warszawie wniosła B. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zarzucając: 1) naruszenie art. 15 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. polegające na stwierdzeniu przez organ II instancji, że wbrew temu, co ustalił organ I instancji, strona nie organizowała programu "Karta Pacjenta", a następnie przypisaniu stronie przez organ II instancji naruszenia innego rodzaju tj. uczestniczenia w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co narusza zasadę dwuinstancyjności, albowiem pomiędzy charakterem naruszenia przypisanego stronie przez organ I i II instancji istnieją istotne różnice, wpływające zarówno na zakres istotnych dla sprawy okoliczności, które należy ustalić (m.in. kto organizował program, czy strona godziła się na jego funkcjonowanie w aptece, czy pozostawała w porozumieniu z organizatorem) jak i wymagające odrębnej oceny prawnej (za niedozwoloną reklamę odpowiada co do zasady nic ten, kto prowadzi aptekę, ale ten, kto prowadzi reklamę), co obligowało organ II instancji do uchylenia zaskarżonej decyzji j przekazania jej organowi I instancji do ponownego rozpoznania celem dokonania ustaleń i oceny działań strony przy przyjęciu, że Strona kwestionowanego programu nie organizowała; 2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego Wt sprawie, w szczególności przez: - zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością, - zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącemu działalności, - zaniechanie ustalenia, czy gazetka "[...]" stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji, - zaniechanie ustalenia, czy apteka mieszcząca się w K. , przy Placu [...] [...], rzeczywiście działała pod szyldem "[...]", - co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w K., przy Placu [...] [...], jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym; 3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f. w związku z § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dma 10 czerwca 2002 roku w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży - poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "[...]" informacja o cenach produktów- stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy ze wskazywane powyżej działania nic mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów; 4) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustany Prawo farmaceutyczne - poprzez biedna wykładnie, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy — niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu; 5) naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania. Mając na uwadze powyżej wymienione zarzuty, skarżąca spółka wniosła o uwzględnienie mniejszej skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie oraz uchylenie decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie, a także zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżąca rozwinęła podniesione zarzuty wskazując, że organ II instancji stwierdził, iż skarżąca nie prowadziła działalności reklamowej w postaci prowadzenia programu lojalnościowego "Karta pacjenta", lecz jedynie w tym programie uczestniczył. Pomiędzy charakterem naruszenia przypisanego stronie przez organ I i II instancji istnieją więc istotne różnice, wpływające zarówno na zakres istotnych dla sprawy okoliczności, które należy ustalić (m.in. kto organizował program, czy Strona godziła się na jego funkcjonowanie w aptece, czy pozostawała w porozumieniu z organizatorem) jak i wymagające odrębnej oceny prawnej (za niedozwoloną reklamę odpowiada co do zasady mc ten, kto prowadzi aptekę, ale ten, kto prowadzi reklamę). Ponadto organ nie ustalił czasookresu udziału apteki w Programie. Stwierdzenie prowadzenia przez Spółkę działalności noszącej znamiona reklamy (abstrahując w tym miejscu w zupełności od tego, czy działalność ta rzeczywiście stanowiła reklamę) poprzedzone powinno być czynnościami zmierzającymi do ustalenia czasokresu, w którym kwestionowane czynności prowadzącego aptekę były wykonywane. W sprawie nie tylko nic poczyniono w tej materii żadnych ustaleń, ale przede wszystkim nic przeprowadzono żadnych czynności dowodowych, które — nawet pośrednio prowadzić mogłyby do ustalenia czasokresu trwania kwestionowanej działalności. Co prawda czysto formalnie organ II instancji, wskazał, iż apteka miała brać udział w programie w okresie "co najmniej od 30 października 2015 r. (data wszczęcia postępowania) do dnia wydania decyzji organu I instancji", a gazetki reklamowe "[...]" były udostępniane "co najmniej od dnia 1 września 2015 r. (data obowiązywania oferty, wskazana na gazętce "[...]" nr [...]) do dnia wydania decyzji przez WIF. Okres ten jednak pozostał całkowicie niewyjaśniony. Z ustaleń, zarówno organu I, jak i II instancji nie wynika także ani kto prowadzi rzekomy program, ani kto odpowiada za kolportaż gazetki "[...]". Zdaniem skarżącej spółki organ popełnia błąd, gdyż nic oddziela samego ewentualnego uczestniczenia w programie od działalności polegającej na reklamowaniu tego programu. O ile druga z opisanych działalności podlegać będzie mogła ocenie przez pryzmat regulacji art. 94a ustawy — Prawo farmaceutyczne, o tyle pierwsza - polegająca tylko i wyłącznie na obniżaniu cen leków i suplementów diety - sama w sobie nie narusza zakazu reklamy aptek i ich działalności. Podejmowanie przez skarżącą zobowiązań do obniżenia ceny oferowanych produktów' stanowiło jedynie dopuszczalną prawem formę kształtowania polityki cenowej apteki, nakierunkowaną na pomoc wszystkim potrzebującym. Na gruncie niniejszej sprawy skarżąca spółka bezspornie nie reklamowała prowadzonej przez siebie apteki ani w zakresie kwestionowanego programu, ani w zakresie gazetki - co najwyżej uznać można, iż prowadziła aptekę reklamowaną przez podmiot trzeci. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2017 poz. 1369, ze zm.). Sąd, badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane kryteria, doszedł do przekonania, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie narusza prawa. Przedmiotem skargi jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, utrzymująca w mocy decyzję [...] WIF stwierdzającą, że skarżąca spółka prowadziła reklamę działalności apteki, nakazująca zaprzestania tej reklamy i nakładająca na nią karę pieniężną z tytułu prowadzenia reklamy apteki. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Zarzuty skargi mają charakter polemiczny i nie wskazują, by podnoszona argumentacja miała istotny wpływ na wynik sprawy. Przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Przepis art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 P.f., który jednoznacznie stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdanie drugie tego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 Pf stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Pf – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a Pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.). Za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127); Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Sąd podziela ocenę organów, które zakwalifikowały działanie skarżącej jako formę reklamy. Na gruncie niniejszej sprawy organ prawidłowo ustalił i ocenił, działanie skarżącej spółki polegające na uczestnictwie w programie o nazwie: "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...]", stanowiło formę apteki. Fakt, że przedmiotowe działania były prowadzone w aptece, organ uznał za bezsporny i udowodniony, co potwierdza to zgromadzona w sprawie dokumentacja, w tym w szczególności wyjaśnienia kierownika Apteki – K. S. Sąd podziela zatem stanowisko organu, że działanie strony miało zatem na celu, poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do Spółki aptece, zachętę do skorzystania z usług apteki i wyróżnienie jej na tle konkurencji, a nie jak twierdzi strona realizuje obowiązku informowania o cenach produktu. Bez znaczenia dla sprawy w ocenie Sądu pozostaje kwestia tego kto była organizatorem programu lojalnościowego, albowiem sam fakt uczestniczenia przez stronę w tym programie uznać należy za naruszenie zakazu reklamy apteki. Zdaniem Sądu, GIF zasadnie przyjął, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie, iż spółka udostępnia w lokalu apteki gazetki reklamowe "[...]" co najmniej od dnia 1 września 2015 r. (data obwiązywania oferty, wskazana na gazetce "[...]" nr [...]), do dnia wydania decyzji przez WIF, albowiem strona nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia przedmiotowych działań. W odniesieniu, do uczestnictwa Apteki w programie "Karta Pacjenta" w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, w braku przeciwnego dowodu (kierownik apteki nie była w stanie określić od kiedy w aptece realizowany jest program) należało przyjąć, że strona uczestniczyła w programie "Karta pacjenta" co najmniej od 30 października 2015 r. (data wszczęcia postępowania), do dnia wydania decyzji organu I instancji, albowiem strona nie poinformowała organu o zaprzestaniu uczestnictwa w ww. programie, co uzasadniało nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy Apteki. Zdaniem Sądu organ prawidłowo uznał, że gdyby strona zaprzestała prowadzenia kwestionowanych działań reklamowych, to kierując się zasadami doświadczenia życiowego oraz zwykłą dbałością o własne interesy, zapewne poinformowałaby o tym fakcie organy inspekcji farmaceutycznej. Warto podkreślić, że pełnomocnik strony kwestionując prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji w zakresie ustalenia okresu prowadzenia niedozwolonych działań reklamowych, ograniczył się jedynie do wskazania, że organ nie sprecyzował okresu trwania naruszeń, nie dostarczając jednocześnie żadnych nowych dowodów umożliwiających ustalenie korzystniejszego dla strony okresu ich trwania. W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługują zarzuty strony skarżącej dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego. Zapewniono stronie możliwość udziału w sprawie. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów art. 7 i art. 77 k.p.a. i nie podziela zarzutów skargi co do braku materiału dowodowego oraz niepełnego ustalania stanu faktycznego w sprawie. Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 ww. ustawy) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 ww. ustawy). Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu I instancji z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. W ocenie Sądu, organy uzasadniły szczegółowo dlaczego na spółkę nałożona została kara pieniężna w wysokości 20.000 zł. Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Mając na uwadze powyższe Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.