VII SA/Wa 780/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący SSędzia WSA Joanna Gierak – Podsiadły, , Sędzia WSA Jolanta Augustyniak - Pęczkowska (spr.), Sędzia WSA Monika Kramek, Protokolant specjalista Monika Gąsińska - Goc, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2018 r. sprawy ze skargi A. D. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz A. D. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wojewoda [...] decyzją z [...] stycznia 2018 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm.) w związku z odwołaniami S. N. oraz J. K.-D. od decyzji Prezydenta [...] z [...] czerwca 2017 r., nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej M. Q. i A. D. pozwolenia na rozbudowę oraz przebudowę budynku mieszkalnego oraz nadbudowę budynku warsztatowego wraz ze zmianą sposobu jego użytkowania na cele mieszkalne i budowę wolnostojącego garażu, na działce ew. nr [...] z obrębu [...] przy ul. B. w W. – uchylił ww. decyzję i umorzył postępowanie organu I instancji. Organ wskazał, że postanowieniem z [...] września 2017 r. zlecił Prezydentowi [...] przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w celu doprowadzenia projektu do zgodności z przepisami. W odpowiedzi organ w piśmie z 12 października 2017 r. poinformował, że w trakcie kontroli w dniu 6 października 2017 r. stwierdzono wykonanie robót tj. rozpoczęto nadbudowę, wymieniono więźbę dachową i pokrycie z blachy trapezowej, ocieplono ściany, wymieniono stolarkę okienną z powiększeniem części otworów, nadbudowano kominy. Organ przytoczył art. 32 ust. 4a Prawo budowlane wskazując, że nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem art. 28 ust. 1. Zgodnie zaś z ww. art. 28 ust. 1 ww. ustawy roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W związku z powyższym – zdaniem organu - decyzję z [...] czerwca 2017 r. należało uchylić a postępowanie umorzyć. Dalej Wojewoda zaznaczył, że w obowiązującym od 28 czerwca 2015 r.(tj. od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy) art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego nie znajduje się słowo "ostatecznej" decyzji o pozwoleniu na budowę. Zmiana ta nie oznacza jednak, że w każdym przypadku istnieje możliwość rozpoczęcia robót w dniu wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. O tym, kiedy decyzja podlega wykonaniu, decyduje bowiem k.p.a., bowiem w myśl art. 130 § 1 kpa przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie ulega wykonaniu. Zgodnie zaś z § 2 tego przepisu wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Natomiast na podstawie art. 130 § 4 kpa decyzja podlega wykonaniu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, jeżeli jest zgodna z żądaniem wszystkich stron lub jeżeli wszystkie strony zrzekły się prawa do wniesienia odwołania. Jeśli zatem w postępowaniu poza inwestorem występowały inne strony, mają one prawo przez 14 dni wnieść odwołanie od decyzji. Dopiero bezskuteczny upływ tego terminu, w którym strony nie wniosły odwołania, powoduje, że decyzja o pozwoleniu na budowę staje się ostateczna i można rozpocząć roboty budowlane. Organ podkreślił, że decyzja o pozwoleniu budowę może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń. Realizacja robót przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę powoduje bezprzedmiotowość postępowania. Art. 32 ust. 4a Prawa budowlanego jasno wskazuje, że nie wydaje się pozwolenia na budowę w przypadku rozpoczęcia robót budowlanych z naruszeniem art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. W sytuacji przystąpienia do robót przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, właściwym do kontroli jest organ nadzoru budowlanego. Odnosząc się do zarzutów obu odwołań organ uznał je za pozostające bez wpływu na rozstrzygnięcie. Skargę na powyższą decyzję złożył A. D. zarzucając naruszenie art. 32 ust. 4a w zw. z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez uznanie, że nastąpiło rozpoczęcie robót budowlanych bez pozwolenia na budowę. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zwrot kosztów. W ocenie skarżącego interpretacja organu jest nieprawidłowa. Z prostego zestawienia ww. norm wynika bowiem, że ustawodawca zakazał udzielenia pozwolenia na budowę jedynie wówczas, gdy roboty rozpoczęto bez wymaganego pozwolenia. Tymczasem pozwolenie na budowę wydano przed rozpoczęciem robót. Nawet jeśli uznać, że inwestorzy zbyt wcześnie rozpoczęli prace, nie czekając aż decyzja stanie się wykonalna, to nie można stwierdzić, że wykonywali je bez pozwolenia na budowę, a tylko taka sytuacja stanowi podstawę do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo wskazujące, że kto podejmuje roboty budowlane na podstawie nie ostatecznego pozwolenia na budowę czyniąc to w przeświadczeniu, że je uzyska, nie może być traktowany tak samo jak inwestor, który buduje bez pozwolenia na budowę w ogóle (wyrok NSA z 10 grudnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1892/09). Ryzyko podjęte przez rozpoczęcie robót na podstawie nieostatecznej decyzji ciąży na inwestorze. Musi się on liczyć z tym, że jeżeli pozwolenie zostanie uchylone w postępowaniu przed organem II instancji, zobowiązany będzie do przeprowadzenia odpowiedniej procedury naprawczej przed organami nadzoru budowlanego. Jeżeli jednak okaże się, że pozwolenie było wydane prawidłowo - projekt jest zgodny z zasadami, obiekt nie narusza przepisów, w tym techniczno - budowlanych oraz planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy, wówczas inwestor może oczekiwać, że jego działania nie spotkają się z sankcjami administracyjnymi. W każdym przypadku wymagana jest merytoryczna ocena postępowania, od której Wojewoda się uchylił uważając, że rozpoczęcie robót między wydaniem pozwolenia a rozpatrzeniem odwołania jest podstawą do umorzenia postępowania. Według skarżącego art. 105 § 1 k.p.a. nie może być interpretowany rozszerzająco. Ma bowiem zastosowanie tylko w tych sytuacjach, w których w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego brak jest sprawy administracyjnej mogącej być przedmiotem postępowania. Oznacza to, że postępowanie administracyjne, inaczej niż postępowanie cywilne, staje się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. tylko wtedy, gdy brak jest sprawy administracyjnej, która może być załatwiona decyzją, nie zaś wtedy, gdy wydanie decyzji staje się zbędne. Oznacza to, iż wszystkie elementy badanego stanu prawnego i faktycznego są tego rodzaju, że niepotrzebne jest postępowanie mające na celu wyjaśnienie wszystkich tych okoliczności w sprawie (wyrok NSA z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt II OSK 3012/12). W tym postępowaniu organ II instancji naruszył zatem art. 105 § 1 k.p.a. Skarżący zwrócił uwagę na zmianę art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego, wprowadzoną nowelizacją Prawa budowlanego z 20 lutego 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 443), a polegała m. in. na wykreśleniu słowa "ostateczna", odnoszącej się do decyzji o pozwoleniu na budowę. Warunkiem rozpoczęcia robót budowlanych jest zatem uprzednie uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Decyzja nie musi posiadać waloru decyzji ostatecznej (Prawo budowlane i nieruchomości. Komentarz, red. D. Okolski, G Kuźma, R Tyniec, Wydanie 2, Warszawa 2015). Wojewoda [...] nieprawidłowo więc uznał, że roboty budowlane są wykonywane bez decyzji o pozwoleniu na budowę. Pozwolenie w momencie przystąpienia do robót obowiązywało. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018r. poz. 1302), dalej p.p.s.a. W świetle powyższych kryteriów skarga zasługiwała na uwzględnienie. Sąd kontrolował w tej sprawie decyzję Wojewody [...] z [...] stycznia 2018 r. – uchylającą decyzję Prezydenta [...] z [...] czerwca 2017 r. udzielającą pozwolenia na rozbudowę i przebudowę budynku mieszkalnego oraz nadbudowę budynku warsztatowego ze zmianą sposobu jego użytkowania na cele mieszkalne i budowę wolnostojącego garażu i umarzającą postępowanie organu I instancji. Zdaniem organu odwoławczego, rozpoczęcie robót budowlanych, pomimo treści art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym od 28 czerwca 2015 r. (tj. od dnia wejścia w życie ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy w art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego), w którym nie znajduje się już wymóg rozpoczęcia robót budowlanych po uzyskaniu waloru "ostatecznej" decyzji o pozwoleniu na budowę, nie oznacza jednak, że w każdym przypadku istnieje możliwość rozpoczęcia robót w dniu wydania decyzji, skoro w myśl art. 130 § 1 kpa decyzja nie podlega wykonaniu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, a zgodnie z § 2 ww. przepisu wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Stanowisko Wojewody [...] jest błędne. Przede wszystkim wyjaśnić trzeba, że użyte w art. 130 § 1 i § 2 k.p.a. pojęcie "wykonanie decyzji" należy rozumieć szeroko, a więc jako wywołujące skutki prawne wynikające z jej rozstrzygnięcia (zob. wyrok NSA z 28 października 2011 r., II GZ 480/11, LEX nr 1070301). W ugruntowanym orzecznictwie i piśmiennictwie podnosi się, że zakaz wykonywania decyzji przed upływem terminu wniesienia odwołania dotyczy organu administracji publicznej, a nie strony (W. Dawidowicz, Ogólne postępowanie, 1962, s. 203; Z. Janowicz, Komentarz, 1995, s. 314, J. Pokrzywnicki, Komentarz, 1948, s. 230. Z art. 130 § 1 k.p.a. wynika zatem, że to organ nie może przed upływem terminu wniesienia odwołania skutecznie żądać od strony wykonania decyzji ani też przystąpić do przymusowego jej wykonania. Skoro zakaz wykonania decyzji przed upływem terminu odwołania został stworzony wyłącznie w interesie strony i ogranicza organ, a nie stronę, to strona - po doręczeniu lub ogłoszeniu treści decyzji - może przystąpić do jej wykonania i to niezależnie od charakteru decyzji, to jest czy nadaje ona uprawnienia, czy obciąża obowiązkiem. Jak zauważył sam organ, zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego do czasu zmiany wprowadzonej nowelą z dnia 20 lutego 2015 r. inwestor mógł rozpocząć roboty budowlane jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W świetle przepisów kodeksu postepowania administracyjnego uzyskanie przymiotu ostateczności oznacza ostateczne załatwienie, zakończenie sprawy, a pozostająca w obrocie prawnym decyzja uzyskuje cechę trwałości. Zgodnie z aktualnym brzmieniem komentowanego przepisu, straciło zatem na aktualności stanowisko wykluczające dopuszczalność rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę, a wprowadzona powołaną nowelą zmianę art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego należy traktować jako lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Wbrew zatem twierdzeniom organu II instancji, decyzja o pozwoleniu na budowę jest w obecnym stanie prawnym natychmiast wykonalna, co oznacza, że inwestor - co do zasady - ma prawo rozpocząć roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W świetle powyższych rozważań nie można było - w ustalonym w tej sprawie stanie faktycznym (decyzja Prezydenta [...] została wydana [...] czerwca 2017 r., kontrolę przeprowadzono w dniu 6 października 2017r.) – przyjąć, że doszło do naruszenia art. 28 ust. 1, który wprost uprawnia do rozpoczęcia tych robót. Rację ma skarżący wskazując ponadto, że rozpoczynając roboty budowlane na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę, ryzyko, że decyzja może zostać usunięta z obrotu prawnego spoczywa wyłącznie na inwestorze. Niemniej, nie można w omawianym przypadku traktować rozpoczęcia budowy jako samowoli budowlanej. Odmienna jest bowiem sytuacja inwestora, który buduje lub wybudował obiekt budowlany w ogóle bez uzyskania wymaganego ustawą Prawo budowlane pozwolenia budowlanego, a inna inwestora, który rozpoczął budowę na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która została następnie wyeliminowana z obrotu prawnego. Natomiast powołany przez organ art. 32 ust. 4 a Prawa budowlanego dotyczył odmiennej sytuacji. Formułuje on bowiem bezwzględny zakaz wydania pozwolenia na budowę, gdyby naruszało to art. 28 ust. 1 cyt. ustawy, a więc gdyby roboty budowlane zostały rozpoczęte lub ukończone jeszcze przed uzyskaniem decyzji pozwalającej na budowę. W konsekwencji - zdaniem Sądu - decyzja Wojewody [...] została wydana z naruszeniem 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Rzeczą organu odwoławczego przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie zatem przeprowadzenie postępowania z uwzględnieniem stanoiwska Sądu, a zatem merytoryczne rozpatrzenie odwołań S. N. oraz J. K.-D. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.