II SA/Bd 1073/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Renata Owczarzak Sędziowie sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) sędzia WSA Leszek Tyliński Protokolant starszy sekretarz sądowy Elżbieta Brandt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi W. K. na postanowienie [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych 1. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego Miasta [...] nr [...] z dnia [...] czerwca 2018 r., 2. zasądza od [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz W. K. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Skargą z dnia [...] października 2017r. złożoną do Prezydenta Miasta G. W. K. (skarżący) wniósł o przeprowadzenie kontroli zagospodarowania działki nr ewid.[...] obręb [...], przy ul. [...] w G., sąsiadującej z jego działką nr [...], podnosząc, że realizowana na niej inwestycja pogarsza stan władania jego działką poprzez nawiezienie ziemi na jego działkę, posadowienie płotu przez inwestora bez stosowania się do ustalenia geodezyjnego oraz podwyższenie poziomu powierzchni działki nr [...] powodujący napór mas ziemi oraz napływ wód opadowych na działkę skarżącego. Skarga przekazana została Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego Miasta G. (PINB) w celu rozpatrzenia przez niego sprawy ewentualnej samowoli budowlanej w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 199 r. Prawo budowlane oraz Naczelnikowi Wydziału Budownictwa i Planowania Przestrzennego Urzędu Miejskiego w G. w celu rozpatrzenia sprawy ewentualnego wznowienia postępowania administracyjnego w sprawie budowlanej zakończonej ostateczną decyzją o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...]. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2017r. PINB wszczął postępowanie w sprawie ewentualnej samowoli budowlanej, które zostało zawieszone postanowieniem z [...] listopada 2017r., w związku ze wznowieniem postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę dla spornej inwestycji. Decyzją z dnia [...] listopada 2017r. Prezydent Miasta G. odmówił uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego na działce nr ewid.[...], ze względu na brak przymiotu strony postępowania po stronie wnioskodawcy-skarżącego. Na skutek powyższego skarżący ponownie wniósł o przeprowadzenie kontroli prawidłowości realizacji inwestycji na działce nr [...]. Po przeprowadzeniu kontroli na działce nr [...] PINB poinformował skarżącego, że nie stwierdził podstaw do wszczęcia postępowania administracyjnego, albowiem roboty budowlane prowadzone są w zgodzie z ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę, a do zakończenia robót nadwyżki gruntu zostaną usunięte. Na skutek skargi Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (WINB) pismem z [...] marca 2018 r. skierowanym do skarżącego oraz PINB, [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego w B., poinformował skarżącego o wydaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie parteru przedmiotowego budynku wraz z garażem, a nadto zobowiązał PINB do zakończenia postępowania wyjaśniającego w celu doprowadzenia przedmiotowej działki do stanu zgodnego z prawem oraz powiadomienia skarżącego i WINB o sposobie załatwienia sprawy. W kolejnych pismach do PINB skarżący wnosił o kontrolę związana z dalsza realizacją budowy na działce nr [...], podnosząc, że doszło do budowy muru oporowego chroniącego wyniesienie gruntu na ok. 70 cm, a nie jak podnosi PINB 17 cm. Zarzucił, że w związku z powyższym doszło do wtargnięcia na teren jego nieruchomości, zasypania znaków granicznych i zrobienia na jego działce podsypek z ziemi stabilizujących murek oporowy. Na wezwanie organu do doprecyzowania żądania oraz przedstawienia dowodów wskazujących na zasadność twierdzeń skarżący pismem z dnia [...] maja 2018r. podtrzymał żądanie przywrócenia nieruchomości do stanu z czasów rozpoczęcia budowy, wskazując, że pobudowany bez pozwolenia mur oporowy na granicy działki utrzymuje nawieziony do poziomu kilkudziesięciu centymetrów grunt, na potwierdzenie czego załączył do pisma płytę CD z materiałem fotograficznym; skarżący podniósł też szereg zarzutów co do postępowania organu w sprawie. W trakcie kolejnej kontroli [...] czerwca 2018r. na działce nr [...], PINB stwierdził podwyższenie terenu działki o ok. 50 cm. Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2018r. nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego Miasta G., na podstawie art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 – dalej "k.p.a."), art. 81 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b., wstrzymał I. M. prowadzenie dalszych robót budowlanych związanych z budową budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zakresie zagospodarowania działki (podniesienia terenu) na działce nr ewid.[...] obręb [...] przy ul. [...] w G.. W uzasadnieniu organ wskazał, że w związku z prowadzeniem dalszych robót budowlanych niezgodnie z wcześniejszymi ustaleniami ujętymi w protokole kontroli budowy nr [...] z dnia [...].01.2018r. (teren zewnętrzny budowy miał zostać doprowadzony do stanu zgodnego z projektem budowlanym i pozwoleniem na budowę) przeprowadzono w obecności przedstawiciela inwestora oględziny, podczas których potwierdzono wykonywania robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę i projekcie budowlanym – podwyższono teren działki o około 50 cm., co stanowi prowadzeni robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. W zażaleniu na powyższe postanowienie skarżący zarzucił organowi rażące naruszenie art. 48 p.b. i wniósł o jego uchylenie w całości, a nadto zgłosił żądanie rozbiórki wybudowanego muru oporowego na terenie jego działki przy granicy z działką inwestora oraz przywrócenie do stanu pierwotnego. W uzasadnieniu skarżący zarzucił w szczególności, że organ nie odniósł się w rozstrzygnięciu do okoliczności i skutków pobudowania muru oporowego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Postanowieniem z dnia [...] lipca 2018r., nr [...], Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił postanowienie organu I instancji w całości i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, po przytoczeniu stanu faktycznego w sprawie, organ odwoławczy wskazał, że zawieszone postanowieniem PINB z dnia [...] listopada 2017r. postępowanie administracyjne nie zostało nigdy podjęte, a więc zarówno zaskarżone postanowienie I instancji, jak i czynności organu poprzedzające jego wydanie, nie miały oparcia w przepisach k.p.a. Dalej, przytaczając treść art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b., organ odwoławczy podniósł, że wstrzymanie prowadzenia robót budowlanych należy poprzedzić ustaleniem wszystkich odstępstw od ustaleń i warunków, o których mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. i dokonać ich kwalifikacji w myśl art. 36a ust. 5 p.b., czego organ I instancji nie uczynił – WINB wskazał tu na różnicę powierzchni wybudowanego tarasu względem jego wymiarów wynikających z rzutu parteru oraz brak w uzasadnieniu postanowienia I instancji ustaleń organu co do tego, czy w istocie stwierdzone podniesienie terenu stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 p.b. Organ odwoławczy zauważył nadto, że brak jest w aktach sprawy decyzji o pozwoleniu na budowę spornego budynku, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jego parteru, a także dokumentów stanowiących dowód na prawidłowe ustalenie przez PINB stron prowadzonego postępowania. Wskazał też na brak możliwości prowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 50-51 p.b. w sytuacji, gdy w obrocie prawnym jest decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W odniesieniu do zarzutów skarżącego organ odwoławczy podniósł, że z załączonej do protokołu z dnia [...] czerwca 2018r. dokumentacji fotograficznej nie wynika, jakoby ogrodzenie działki nr [...] pełniło funkcje muru oporowego rozumieniu p.b. – nie posiada ono odpowiedniej konstrukcji i fundamentów, a częściowe jego zagłębienie w gruncie, nie stanowi automatycznie o uznaniu za mur oporowy. Wskazał też, że wbrew twierdzeniom skarżącego ustalona wysokość podniesienia gruntu to nie 70 cm, ale 50 cm. Organ wyjaśnił, że o ile PINB, stwierdzając wysokość ogrodzenia mniejszą niż 2,20m, nie podał jednocześnie dokładnej jego wysokości i ustalenie to winno zostać uzupełnione przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, to jednak ogrodzenia do tej wysokości nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Zauważył końcowo, że załączona do zażalenia płyta CD nie zawierała żadnych plików, w związku z czym niemożliwym było ustosunkowanie się do tego materiału dowodowego. W. K. zaskarżył powyższe postanowienie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, wnosząc o jego uchylenia i zasądzenie kosztów postępowania. Skarżący zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 6 - 8, art. 10 §1, art. 76, art. 77§ 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu przez organy obu instancji całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nieprawidłowe pisemne uzasadnienie rozstrzygnięcia, prowadzenie postępowania w sposób stronniczy i budzący brak zaufania obywateli do władzy publicznej oraz uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w sprawie prowadzonej przed organem I instancji. Nadto naruszenie art. 48 ust. 1 p.b. poprzez przyjęcie, że na spornej nieruchomości legalnie wzniesiono ogrodzenie mające cechy muru oporowego oraz art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. poprzez błędne jego wskazanie w podstawie zaskarżonego rozstrzygnięcia, zamiast art. 48 p.b. W obszernym uzasadnieniu skarżący podniósł, że w toku postępowania organ I instancji przejawiał lekceważący stosunek do sprawy, manipulując jej charakterem - sprawa raz dotyczyła samowoli budowlanej, raz budynku mieszkalnego. Przywołując chronologię zdarzeń skarżący zarzucił, że w postępowaniu był pomijany, nie był informowany o dacie przeprowadzanych kontroli, a w ich trakcie pozbawiono go możliwości, zadawania pytań jej uczestnikom, zgłaszania wniosków i zastrzeżeń. Wyniki tych kontroli były zaś, w jego ocenie, sprzeczne z ustaleniami wynikającymi ze sporządzonego przez niego materiału dowodowego w postaci dokumentacji fotograficznej. Wszelkie nieprawidłowości działy się przy aprobacie organu odwoławczego. Skarżący wskazał, że wbrew twierdzeniom organów zbudowane ogrodzenie należy zakwalifikować jako mur oporowy, przy czym dla takiej konstrukcji wymagane jest pozwolenie na budowę. Powtórzył, że budynek wzniesiony na sąsiedniej działce był zamieszkały od dwóch lat, mimo że przedmiotowy teren formalnie pozostawał placem budowy. Przywołał, że organy poczyniły mylne ustalenia co do wysokości gruntów, przy czym WINB bezkrytycznie opierał swoje stanowisko o stanowisko organu I instancji. Skarżący wskazał, że błędnie powołany został art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. jako podstawa materialnoprawna rozstrzygnięć organów, albowiem w obrocie prawnym istnieje decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. Materiał dowodowy w ocenie skarżącego uzasadniał zaś zastosowanie art. 48 p.b. w sprawie, co doprowadziłoby do rozbiórki spornego muru oporowego i przywrócenia stanu pierwotnego. Zakwestionował też, jakoby na dołączonej do zażalenia płycie nie było żadnych plików, wskazując, że płytę tę akt sprawy otrzymał wcześniej PINB i nie zgłaszał takich uwag. Organ I instancji faworyzował inwestora i zależało mu, by usankcjonować istniejącą na działce nr [...] samowolę. Budowa spornego muru oporowego jest efektem jego zarzutów co do przesypywania się ziemi na jego nieruchomość, zaś o konieczności kwalifikacji tego ogrodzenia jako muru oporowego stanowi jego konstrukcja co wynika z orzecznictwa sadów administracyjnych. W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu. W pismach procesowych z [...] grudnia 2018r. i [...] stycznia 2019r. skarżący zakwestionował stanowisko organu wyrażone w odpowiedzi na skargę, podnosząc, że nie odniósł się on do zarzutów zawartych w skardze, wybiórczo skompletował i zbadał dowody w sprawie, nie odniósł się do problematyki murów oporowych oraz w sposób opieszały i tendencyjny, wraz z organem I instancji, wyjaśniał, kontrolował i rozstrzygał rację w postępowaniu. Nadto podniósł, że w aktach sprawy brak jest zdjęć na kolorowym papierze fotograficznym załączonych do jego pisma z dnia [...] lutego 2018 r. adresowanego do WINB. i zakwestionował autentyczność płyty dołączonej do zażalenia na postanowienie I instancji – przedłożona płyta może nie zawierać plików i w związku z tym może nie być autorstwa skarżącego. Ustosunkowania się do treści pism skarżącego organ odwoławczy wyjaśnił, że przedmiotowa pływa CD została dostarczona WINB wraz z aktami postępowania pierwszoinstancyjnego i organ odwoławczy nie ingerował w jej zawartość. Podjął bezowocną próbę odczytu płyty CD załączonej do zażalenia na dwóch komputerach, a po otrzymaniu skargi na wydane przez siebie postanowienie dołączył płytę do ponumerowanych akt sprawy i przekazał ją Sądowi. Organ przytoczył fragment uzasadnienia postanowienia odnoszący się do kwestii muru oporowego, kwestionując zarzuty skarżącego w tej sprawie podniesione w piśmie z [...] grudnia 2018r. Organ odwoławczy wyjaśnił też, że pismo z dnia [...] lutego 2018 r. wraz z dokumentacją fotograficzną wpłynęło bezpośrednio do WINB w dniu [...] lutego 2018r. i znajduje się w aktach postępowania skargowego znak: [...], natomiast zażalenie skarżącego na postanowienie PINB z dnia [...] czerwca 2018r. wraz z aktami sprawy wpłynęło do WINB [...] czerwca 2019 i zostało rozpatrzone w postępowaniu odwoławczym. W piśmie złożonym na rozprawie [...] stycznia 2019r. skarżący podniósł, że: po przejrzeniu akt sprawy w Sądzie zwrócił uwagę na rozbieżności stanu faktycznego przedstawionego na fotografiach, a treścią notatki służbowej sporządzonej przez organ I instancji, jakoby budynek nie był użytkowany; składane skargi miały na celu wyegzekwowanie prawa przez urzędników nadzoru budowlanego, a tymczasem zawieszenie postępowania spowodowało, że inwestor miał czas na prowadzenie prac budowlanych mimo zakazu i dokonywanie kolejnych aktów samowoli, w tym budowę muru oporowego; materiał zdjęciowy sporządzony przez skarżącego wyraźnie pokazuje różnicę wysokości poziomów sąsiadujących działek. Do pisma powyższego skarżący dołączył dokumentację fotograficzną; Na rozprawie 16 stycznia 2019r. Sąd, w obecności stron odtworzył sporną płytę CD dołączoną do zażalenia skarżącego na postanowienie organu pierwszej instancji. Pełnomocnik organu przyznał, że na płycie tej znajdują się zdjęcia, na które powołuje się skarżący. Na pytanie Sądu pełnomocnik organu wyjaśnił, że wraz z zażaleniem organ I instancji przekazał tylko jedną teczkę akt, natomiast po wniesieniu skargi organ odwoławczy otrzymał dwie teczki; w związku z rozpoznaniem zażalenia organ odwoławczy nie dysponował pozwoleniem na budowę i pozwoleniem na użytkowanie, które to dokumenty znajdowały się w drugiej teczce. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W pierwszej kolejności Sąd zważył, iż w przypadku postanowień wydanych przez organ odwoławczy na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej "k.p.a."), ustawodawca nie przewidział szczególnej formy zaskarżenia ich do sądu administracyjnego sprzeciwem określonym w przepisach rozdziału 3a (art. 64a- 64e) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018r. poz. 1302 ze zm. dalej "p.p.s.a."). Ten wyjątkowy środek zaskarżenia i związany z nim tryb oraz zakres rozpoznania przez sąd administracyjny ma bowiem zastosowanie wyłącznie do decyzji, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Brak jest zatem podstaw prawnych do stosowania go rozszerzająco wobec postanowień kasatoryjnych. Sąd rozpoznał zatem, wniesioną z zachowaniem ustawowego terminu, skargę W. K. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. (WINB) z dnia [...] lipca 2018r., uchylające w całości postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Miasta G. (PINB) nr [...] z dnia [...] czerwca 2018r. w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych i przekazujące sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W niniejszej sprawie podkreślenia wymaga, iż oceniając legalność zaskarżonej decyzji administracyjnej (postanowienia) i poprzedzającego ich wydanie postępowania administracyjnego wojewódzki sąd administracyjny orzeka na podstawie akt administracyjnych sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.), rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1). Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględniając skargę na postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), bądź jeżeli zachodzą ku temu ustawowe przyczyny, stwierdza nieważność postanowienia w całości lub w części lub wydanie go z naruszeniem prawa (pkt 2 i3). Materialnoprawną podstawę rozstrzygania organów nadzoru budowlanego w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2017r. poz. 1257 ze zm., dalej "p.b."). Zasadniczo spór między organami nadzoru budowlanego a skarżącym koncentruje się wokół wykładni i zastosowania w okolicznościach rozpoznawanej sprawy przepisów art. 48 i art. 50 ustawy Prawo budowlane i związanego z tym zakresu postępowania wyjaśniającego. Skarżący w szczególności kwestionuje kwalifikację obiektu budowlanego posadowionego przez właścicieli sąsiedniej nieruchomości (dz. nr [...] obręb [...] położonej w G. przy ul. [...]) na granicy z jego nieruchomością (działka nr ewid.[...]), co do którego organy wskazują, iż jest to jedynie ogrodzenie związane z zabudową nieruchomości budynkiem mieszkalnym. Zdaniem skarżącego, obiekt ten z uwagi na funkcję i konstrukcję - stanowi jednak mur oporowy. Wybudowany bowiem został w związku z podwyższeniem terenu sąsiedniej działki, poprzez nawiezienie warstwy gruntu, celem powstrzymywania naporu i przesypywania się ziemi na jego nieruchomość. Na wzniesienie tego obiektu konieczne było zatem uprzednie uzyskanie pozwolenia na budowę. W konsekwencji, zdaniem skarżącego stosowany winien być w sprawie tryb postępowania legalizacyjnego samowoli budowlanej przewidziany w art. 48 p.b., zmierzający do rozbiórki samowolnie wykonanego muru oporowego, a nie art. 50 i 51 tej ustawy. W tym kontekście skarżący zarzucił organom administracji naruszenie przepisów postępowania tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające między innymi na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz dowolnej ocenie materiału dowodowego, w tym pominięcie mocy dowodowej i wiarygodności materiału fotograficznego co w konsekwencji doprowadziło do uznania wynikających z niego okoliczności za nieudowodnione. Podniesiono także zarzut prowadzenia postępowania przez organ I instancji w sposób budzący brak zaufania obywateli do władzy publicznej i poczucie jego stronniczej postawy wobec jednej ze stron, Nadto uniemożliwiono skarżącemu udział w postępowaniu, w tym w oględzinach. Na podstawie analizy akt administracyjnych sprawy przedłożonych wraz ze skargą oraz treści skarżonych rozstrzygnięć Sąd stwierdził, że zarzuty naruszenia przez organy administracji przepisów postępowania administracyjnego okazały się zasadne, a naruszenia proceduralne, w tym stwierdzone przez Sąd z urzędu, są na tyle istotne, że mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczność uchylenia zaskarżonego postanowienia kasatoryjnego, z uwzględnieniem zasadnie wskazanych w nim istotnych wad w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, w ocenie Sądu, w kontekście zasad ekonomiki procesowej i dwuinstancyjności postępowania administracyjnego skutkować musiało jednocześnie uchyleniem poprzedzającego je postanowienia organu pierwszej instancji (art. 145 § 1 pkt 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a.) Dokonując oceny legalności zaskarżonego postanowienia WINB, wydanego na podstawie art. 123, art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. oraz art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, w pierwszej kolejności wskazać należy, iż zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.) wynika obowiązek rozpoznania sprawy administracyjnej w jej całokształcie nie tylko przez organ pierwszej instancji, lecz również na skutek zainicjowania przez stronę postępowania odwoławczego/zażaleniowego, przez organ drugiej instancji. Organ odwoławczy zobowiązany jest zatem, zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania i art. 77, § 1, art. 80, ponownie rozstrzygnąć istotę danej sprawy w zakresie rozstrzyganym w pierwszej instancji jak również, na podstawie art. 136 k.p.a. w miarę potrzeby uzupełnić materiał dowodowy, a nadto w uzasadnieniu rozstrzygnięcia odnieść się także do zarzutów podnoszonych w odwołaniu/zażaleniu. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Nadto, po myśli § 2a, jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadniczo podzielić należy ocenę WINB, iż postanowienie PINB dla Miasta G. z [...] czerwca 2018r. o wstrzymaniu I. M. prowadzenia robót budowlanych związanych z budową budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zakresie zagospodarowania działki (podniesienia terenu) na dz. nr [...] obr. nr [...] w G. zostało wydane z istotnym naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Już nawet wskazane przez organ drugiej instancji uchybienia związane z wydaniem postanowienia w warunkach zawieszenia postępowania, niedostateczne wyjaśnienie podstawowych dla sprawy okoliczności zarówno w aspekcie podmiotowym jak i przedmiotowym czyli wszechstronnego wyjaśnienia i zgromadzenia materiału dowodowego dla ustalenia zgodności prowadzonych robót budowlanych z zatwierdzonym ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego projektem budowlanym, w tym w szczególności w aspekcie zagospodarowania terenu, jego podwyższenia wobec rzędnych przed rozpoczęciem inwestycji i związanych z tym dalszych robót – budowy spornego ogrodzenia na granicy z nieruchomością skarżącego. Nadto mając na uwadze okoliczności sprawy, treść zarzutów i wniosków skarżącego w toku postępowania oraz istotę i treść przepisów prawa materialnego związanych z weryfikacją zaistnienia samowoli budowlanej i ewentualnego trybu naprawczego, treść uzasadnienia postanowienia z [...] czerwca 2018r. rażąco narusza wymogi art. 7, art. 8 § 1, art. 9, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 w zw. z art. 123 k.p.a. Nadto nie zawierało ono również pouczenia o prawie wniesienia zażalenia, co jednak nie wpłynęło na pozbawienia skarżącego prawa zaskarżenia, z którego skorzystał w terminie. Niezależnie jednak od stwierdzenia wskazanych w uzasadnieniu skarżonego postanowienia uchybień, organ odwoławczy winien prawidłowo ocenić i zweryfikować zgromadzony materiał dowodowy, w zakresie niezbędnym dla wskazania koniecznych do zweryfikowania lub dalszego ustalenia przez organ pierwszej instancji okoliczności. Niedopuszczalne było przy tym pominięcie istotnych dowodów, w tym konsekwentnie zgłaszanych przez skarżącego zarzutów wobec ustaleń i stwierdzeń pierwszoinstancyjnych, a także dołączonych do jego zażalenia materiałów fotograficznych. Na podstawie analizy akt administracyjnych sprawy przedłożonych wraz ze skargą Sąd stwierdza, iż wbrew twierdzeniom WINB zawartym w uzasadnieniu skarżonego postanowienia, w aktach administracyjnych organu pierwszej instancji zalega decyzja Prezydenta G. nr [...] z dnia [...] maja 2014r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca I. M. pozwolenia na budowę na działce nr [...] budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz projekt budowlany zatwierdzony tą decyzją, jak również decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Miasta G. z dnia [...] lutego 2017r. pozwolenie na użytkowanie nr [...] (znak [...]) zezwalająca I. M. na użytkowanie parteru tego budynku mieszkalnego wraz z garażem. Wiarygodność i kompletność względem zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego w odniesieniu do znajdującego się w aktach dokumentu może budzić wątpliwości (brak kolejnej numeracji stron), w aspekcie istotnym dla niniejszej sprawy, co ewentualnie winno podlegać weryfikacji poprzez porównanie z innym urzędowym egzemplarzem projektu. Oznacza to, iż wbrew treści uzasadnienia skarżonego postanowienia organ odwoławczy mógł już na tym etapie rozpoznać zażalenie rzetelnie, wszechstronnie i podjąć próbę zweryfikowania dotychczasowych nader lakonicznych ustaleń PINB wyrażonych w uzasadnieniu postanowienia z [...] czerwca 2018r., co mogłoby mieć również znaczenie dla wskazań co do dalszego postępowania organowi pierwszej instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Co istotne wobec zarzutów skargi oraz pism procesowych skarżącego w toku postępowania sądowego, Sąd na posiedzeniu w dniu 16 stycznia 2019r. w obecności skarżącego oraz pełnomocników organu odtworzył płytę CD stanowiącą załącznik do zażalenia, co do której organ wskazał na brak możliwości odniesienia się do jej treści (wskazując, iż jest ona pusta). Na tej podstawie Sąd stwierdził, co potwierdziły obecne strony, że zgodnie z twierdzeniem skarżącego płyta ta zawierała wskazaną przez niego w 3 folderach dokumentację fotograficzną mającą obrazować stan nieruchomości sąsiedniej oraz skarżącego przez rozpoczęciem przedmiotowych robót budowlanych oraz po ich przeprowadzeniu, skutkujący podwyższeniem terenu sąsiedniego wobec nieruchomości skarżącego o około 70 cm. Mając powyższe na uwadze nie może budzić wątpliwości to, że WINB rozpoznając sprawę w trybie zażaleniowym nie dokonał wszechstronnej analizy i oceny zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego, zatem nie mógł wszechstronnie stanu faktycznego w zakresie koniecznym do rzetelnego rozstrzygnięcia sprawy. Co nader istotne jego uzasadnienie jest sprzeczne ze zgromadzonym w aktach sprawy materiałem dowodowym, na podstawie Sąd dokonuje kontroli legalności działalności administracji publicznej. W konsekwencji należało stwierdzić, iż już z tego tylko powodu zaskarżone postanowienie nie mogło ostać się w obrocie prawnym. Narusza ono w sposób istotny podstawowe zasady postępowania administracyjnego i obowiązki działania zgodnego z prawem ciążące na organie administracji publicznej. Bez wpływu na treść orzeczenia Sądu w tym zakresie pozostaje twierdzenie pełnomocników WINB złożone na rozprawie, iż rozpoznając sprawę na skutek zażalenia organ ten dysponował jedynie ograniczonym materiałem dowodowym (1 teczka), w którym brak było wskazanych dokumentów, podobnie jak próba odtworzenia płyty na dwóch komputerach wskazywała, że jest ona niezapisana. Sąd administracyjny orzeka bowiem na podstawie akt sprawy i nie ma możliwości prowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie rzeczywistej treści akt administracyjnych przekazanych organowi drugiej instancji przez organ I instancji wraz z zażaleniem. Można jedynie wskazać, iż jeżeli miała miejsce taka sytuacja, że akta były niekompletne, należało wezwać organ pierwszej instancji do ich uzupełnienia, a do usunięcia braku zażalenia (pustej płyty) wezwać wnoszącego zażalenie, co słusznie zarzucił skarżący. Z kolei jeżeli zaistniała sytuacja, w której organ pierwszej instancji zataił przed organem odwoławczym jakąś część istniejącego materiału dowodowego, przekazując po zwrocie akt, w związku ze skargą akta administracyjne uzupełnione, i to nie tylko o dokumenty wytworzone po wniesieniu zażalenia, to sytuację tę winien wyjaśnić WINB z podległą jednostką w stosownym trybie. Może to mieć w okolicznościach rozpoznawanej sprawy także znaczenie w aspekcie zarzutów skarżącego dotyczących wątpliwości co do bezstronności PINB Miasta G., na które może także wskazywać szczegółowa analiza czasu i trybu podejmowania czynności po wszczęciu postępowania, lekceważenie zarzutów skarżącego, a następnie wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie parteru budynku mieszkalnego w toku postępowania w sprawie samowoli budowlanej związanej z tym obiektem budowlanym i wątpliwości co do zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym. W tym miejscu należy wskazać, iż w aktach administracyjnych zalega również decyzja Prezydenta G. z dnia [...] czerwca 2018r. [...], którą organ ten na podstawie art. 32 ust. 4a ustawy Prawo budowlane po rozpatrzeniu wniosku I. M. z dnia [...] kwietnia 2018r. o zmianę pozwolenia na budowę - odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i udzielenia decyzji o zmianie pozwolenia na budowę dla inwestycji obejmującej budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. [...] w G. na działce nr [...] realizowanej na podstawie decyzji nr [...] z [...].05.2014r. Co istotne z uzasadnienia tej decyzji wynika, iż wniosek inwestorki z [...].04.2018r. (zatem znacznie później niż wszczęcie postępowania przez PINB – [...].11.2017r.) o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę, dotyczył właśnie Projektu zagospodarowania działki - poprzez podniesienie poziomu terenu. Organ administracji architektoniczno-budowlanej odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego wobec treści art. 28 ust. 1 p.b., w związku z informacją i postanowieniem PINB z [...] czerwca 2018r. o wstrzymaniu robót budowlanych w związku ze stwierdzeniem wykonania ich z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego (podwyższeniem terenu o około 50 cm). W myśl przepisu art. 135 p.p.s.a., sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Na tej podstawie uwzględniając wskazane w skarżonym postanowieniu oraz wyżej przez Sąd uchybienia w zakresie ustalenia stanu faktycznego, dla prawidłowego końcowego załatwienia sprawy przedmiotowych robót budowlanych niezbędne było również uchylenie postanowienia PINB Miasta G. z [...] czerwca 2018r. Ponownie prowadząc postępowanie właściwy organ nadzoru budowlanego, zgodnie z art. 7 k.p.a., stojąc na straży praworządności podejmie wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes wszystkich stron postępowania. Dalsze postępowanie organ winien prowadzić w sposób budzący zaufanie wszystkich jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania (art. 8 § 1 k.p.a.). W tym celu organ, po formalnym podjęciu zawieszonego postępowania, winien ustalić krąg jego stron potwierdzając to stosownymi dokumentami, a następnie zapewniając wszystkim stronom udział w każdym stadium postępowania, w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, w zakresie niezbędnym do załatwienia sprawy dotyczącej wykonania robót budowlanych z naruszeniem prawa, właściwej kwalifikacji a następnie trybu legalizacji (doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem). Dotychczasowe postępowanie wszczęte przez organ z urzędu, na skutek skargi W. K. organ nadzoru budowlanego zasadniczo prawidłowo koncentrował w odniesieniu do decyzji Prezydenta Miasta G. nr [...] z dnia [...] maja 2014r. o udzieleniu pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w G. przy ul. [...]. Nie podlega ocenie Sądu w niniejszej sprawie to, że skarżący (jako właściciel sąsiedniej nieruchomości) nie został uznany za stronę w tamtym postępowaniu, jak również kolejną decyzją organ administracji architektoniczno-budowlanej odmówił uchylenia tej decyzji w trybie wznowieniowym, nie uznając go za stronę. Stwierdzić jednak należy, iż sama ta okoliczność nie przesądza samodzielnie o braku interesu prawnego skarżącego w postępowaniu prowadzonym przez organy nadzoru budowlanego w sprawie administracyjnej dotyczącej legalności prowadzonych na skutek tego pozwolenia na budowę robót budowlanych na sąsiedniej działce ewidencyjnej, w sytuacji gdy wykazał on, że roboty te są prowadzone w sposób ewidentnie oddziałujący na jego prawo własności nieruchomości. Ze zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności przedłożonej przez skarżącego w toku postępowania administracyjnego dokumentacji fotograficznej, jak również wykonanej przez PINB w toku kontroli robót budowlanych na działce nr [...] wynika bowiem jednoznacznie, że teren sąsiedniej nieruchomości wobec działki skarżącego o nr [...] został podwyższony poprzez nawiezienie ziemi, co w sposób oczywisty skutkowało osuwaniem się jej na teren jego nieruchomości. Skarżący w toku postępowania konsekwentnie wywodził, iż na skutek tych działań inwestor zmienił uprzednie ogrodzenie i zastosował taką jego konstrukcję, która ma powstrzymać napór nawiezionej ziemi na jego nieruchomość i jej przesypywanie. Sporna między organem i skarżącym pozostaje również wysokość betonowego wzmocnienia, na którym umocowano metalowe ażurowe ogrodzenie. Według organów, zgodnie z protokołem kontroli z dnia [...] czerwca 2018r. jest to około 50 cm, natomiast kwestionując to ustalenie skarżący dowodzi, iż wysokość ta wynosi od strony jego nieruchomości około 70 cm. Zgodnie z art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. W okolicznościach faktycznych i prawnych rozpoznawanej sprawy, co zasadnie podkreślił organ odwoławczy, konieczne jest zatem dokonanie rzetelnych ustaleń w zakresie prowadzenia robót budowlanych przy realizacji inwestycji polegającej na budowie na działce nr [...] budynku mieszkalnego jednorodzinnego i związanego z tym zagospodarowania terenu. Organ zobligowany jest ustalić w szczególności czy roboty budowlane zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. W niniejszej sprawie organ winien również zweryfikować twierdzenia skarżącego, iż inwestor na skutek dokonanego nawiezienia i podwyższenia terenu wykonał, też na granicy z jego nieruchomością budowlę pełniącą w istocie funkcję konstrukcji oporowej. Wobec powyższego organ z pewnością winien ustalić rzędne terenu przed rozpoczęciem robót budowlanych wynikające zapewne z treści projektu budowlanego, jak również jaki sposób zagospodarowania terenu, w tym jego ewentualnego podwyższenia objęty był projektem budowlanym, czy zakładał podwyższenie rzędnych terenu działki, w jakim zakresie, czy też nie. W tym celu organ winien w pierwszej kolejności jednak ustalić rzeczywistą treść projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę. W razie dalszych wątpliwości rozważyć należy przeprowadzenie dowodu z dokumentacji geodezyjnej znajdującej się w państwowym zasobie geodezyjnym i kartograficznym. Prowadząc dalsze postępowanie i uzupełniając materiał dowodowy np. oględziny organ zapewnić winien czynny udział w tych czynnościach wszystkim stronom postępowania, zgodnie z wymogami art. 10 § 1, art. 79 § 1 i art. 80 k.p.a. Wobec nadal spornej wysokości podwyższenia terenu, konieczne jest ponowne zweryfikowanie tej okoliczności, z uwzględnieniem nie tylko dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego lecz dokonanie weryfikacji z udziałem uprawnionego geodety, co zapewnić winno obiektywny pomiar i ocenę zmiany ukształtowania rzędnych terenu. Organ winien również skorzystać z innych dowodów dla ustalenia zakresu ewentualnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, tego czy są one istotne, jak również jakie były okoliczności, cel , sposób budowy i funkcja kwestionowanego przez skarżącego obiektu budowlanego (przesłuchanie inwestora, kierownika budowy, skarżącego). Wobec konieczności uzupełnienia postępowania wyjaśniającego celem ustalenia stanu faktycznego sprawy przedwczesne byłoby na obecnym etapie odnoszenie się do zarzutów materialnoprawnych. Odnosząc się zatem do stanowczego stwierdzenia WINB wyrażonego w uzasadnieniu skarżonego postanowienia, iż widoczna konstrukcja ogrodzenia nie potwierdza, że pełni ono funkcję muru oporowego należy uznać je za co najmniej przedwczesne. Wyjaśnić przy tym należy, że zgodnie z poglądem wyrażanym w orzecznictwie sądowym, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni akceptuje, konstrukcje oporowe (w tym także mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu, przed osuwaniem się gruntu, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Jednocześnie też przyjąć należy, że mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem. Bez względu bowiem na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią, czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia, jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu, skoro jego podstawową funkcją jest zabezpieczenie skarpy (nasypu, wzniesienia) przed osuwaniem się. W ocenie Sądu, wobec braku legalnej definicji pojęć "mur oporowy" "konstrukcja oporowa" należy z dużą ostrożnością i po szczegółowej analizie okoliczności danej sprawy oceniać, czy konkretny obiekt budowlany, pełni czy nie taką funkcję i w jakim celu został wzniesiony, nawet jeżeli zasadniczo pełnia także funkcje ogrodzenia. Wymaga to bowiem szczegółowej oceny konstrukcji, posadowienia, tego czy ma pełnić funkcję powstrzymywania parcia gruntu i od jakiej wysokości nasypu. Z pewnością bowiem wysokość owego nasypu może mieć znaczenie dla oceny charakteru i cech widocznego wzmocnienia. Podane przez organ odwoławczy cechy nie dają jednak podstaw na obecnym etapie ani do jednoznacznego potwierdzenia, ani też zanegowania stanowiska skarżącego, który szczegółowo opisywał okoliczności, tryb powstawania, i wykazuje konstrukcyjne oraz funkcjonalne cechy niezależne od funkcji ogrodzenia pomiędzy sąsiadującymi nieruchomościami i podnosi zarzut zagrożenia "katastrofą budowlaną". W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że mur oporowy należy do konstrukcji oporowych zaliczanych do budowli przepisem art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, należy zatem wyjaśnić wszechstronnie z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy, czy inwestor wzniósł na granicy z działką nr [...] tylko ogrodzenie, czy w rzeczywistości w związku z podniesieniem przez niego rzędnych terenu (o ile?) wzniósł następnie budowlę, która ze względu jej cechy konstrukcyjne, sposób wykonania, ma jednocześnie pełnić także funkcję konstrukcji oporowej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 września 2017r. sygn. II OSK 119/16). Z tych powodów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu pierwszej instancji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a., zasadzając od organu na rzecz skarżącego zwrot niezbędnych kosztów postępowania (wpis od skargi 100 zł).