II SA/Kr 1389/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Irla Sędziowie: WSA Paweł Darmoń (spr.) WSA Krystyna Daniel Protokolant: specjalista Anna Chwalibóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2019 r. sprawy ze skarg B. G., A. J. i K. G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy nakazania przywrócenia stanu poprzedniego na gruncie oraz odmowy wykonania urządzeń zapobiegających szkodom I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. odrzuca skargę skarżącego A. J.; III. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżących B. G. i K. G. kwoty po 800 (osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Burmistrz Gminy K. decyzją z dnia 21 grudnia 2017r., znak: [...] orzekł: < odmowie nakazania B. M. i M. M. współwłaścicielom działek nr ew. [...] obręb S., Staroście [...] działającemu w imieniu S P, który jest właścicielem dz. nr ew. [...] obręb S., Firma A działającej w imieniu SP który jest właścicielem dz. ew. nr [...] oraz T. J. właścicielce dz. nr ewid. [...] obręb S. przywrócenia stanu poprzedniego na działkach nr ewid.[...], [...], [...], [...] obręb S. oraz < odmowie nakazania B. M. i M. M. współwłaścicielom działek nr ew. [...] obręb S., Staroście [...] działającemu w imieniu SP, który jest właścicielem dz. nr ew. [...] obręb S., Firma A działającej w imieniu SP który jest właścicielem dz. ew. nr [...] oraz T. J. właścicielce dz. nr ewid. [...] obręb S. wykonania urządzeń zapobiegających szkodom na działkach nr ewid. [...] obręb S. będącej własnością K. G., dz. nr ewid. [...] obręb S. będącej własnością B. G. oraz na dz. nr ewid. [...] obręb S. będącej własnością A. J.. W uzasadnieniu organ I instancji przedstawił przebieg postępowania, które zostało zainicjowane pismem K. G. i A. J., w którym podniesiono zasypywanie suchych zbiorników wodnych masami ziemnymi na terenie dz. [...] przez M. M., który zobowiązał się uprzednio (decyzja [...]) do nie nawożenia kolejnych mas ziemnych. Wskazano na podjęte czynności postępowania wyjaśniającego: przeprowadzenie wizji w dniu 4 listopada 2011 r., podczas której stwierdzono, że istniejący nasyp uległ powiększeniu. Jedocześnie zobowiązano właścicieli rowu melioracyjnego do jego udrożnienia. Kolejne oględziny przeprowadzono w dniach 6 grudnia 2011 r. i 16 lutego 2012 r. w celu skontrolowania wykonania udrożnienia rowu, jednakże z uwagi na panujące warunki atmosferyczne, w dniu 18 kwietnia 2012 r. przeprowadzono kolejna wizję, na której stwierdzono drożność rowu i wyrównania mas ziemnych na dz. [...] i posiadanie spadu zgodnego ze skłonem terenu przyległego. Wskazano na brak wykazania szkód. Nadto wyjaśniono, iż dz. [...] nie stanowią gruntów sąsiadujących z terenem na którym nastąpiła zmian stosunków wodnych, jedynie dz. [...] znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie gruntów, na które nawieziono masy ziemne. Organ I instancji wydał w dniu 21 maja 2012 r. decyzję umarzającą postępowanie, która została uchylona przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 3 października 2012 r. Kolejną wizję w terenie przeprowadzono w dniu 15 stycznia 2013 r. i wskazano na ustalenia odnośnie właściwości organu co do kwestii cieku wodnego w następstwie czego przekazano sprawę do Starosty [...] i umorzono postępowanie decyzją z 29 kwietnia 2013 r. Decyzja została ponownie uchylona przez Kolegium w dniu 25 lipca 2013 r. Ponownie rozpoznając sprawę (po uchyleniu przez Kolegium i przekazaniu sprawy przez Starostę) organ I instancji przeprowadził kolejne oględziny w dniu 7 listopada 2013 r. Stwierdzono porośnięcie cieku roślinnością, co jest naturalnym stanem. Kolejna odmowna decyzja Burmistrza z dnia 21 listopada 2014 r. została utrzymana w mocy przez SKO decyzją z dnia 13 marca 2015 r., jednakże obie te decyzje zostały uchylone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 23 września 2015 r., sygn. II SA/Kr 643/15. Sąd nakazał powołanie w sprawie biegłego. W trakcie dalszego postępowania powołano do sprawy biegłego M. K., oraz rozszerzono krąg stron o Firma A z uwagi na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 24 lutego 2015 r. o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej oraz zatwierdzeniu projektu podziału nieruchomości, na skutek której podmiot ten stał się użytkownikiem wieczystym m. in. działki nr [...]. W dniu 17 marca 2016 r. przeprowadzono kolejną wizję w terenie. Materiał dowodowy w sprawie stanowią: opinia biegłego, oględziny, mapy, prywatna ekspertyza z marca 2014r. L. W. (sporządzona na zlecenie strony M. M.), geodezyjna ewidencja nieruchomości, pismo Kierownika Inspektoratu Rejonowego w K. [...] Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w K.. Dalej organ I instancji wskazał, że teren będący przedmiotem postępowania jest zróżnicowany wysokościowo o skłonie pn-pd ze spadku w kierunku pd składający się z dz. ew, [...], [...],[...], [...],[...], [...], [...] obręb S.. W centralnej i najniższej części płynie ciek Potok S. , do którego ujęcie posiada rów melioracyjny stanowiący zachodnia część działek [...] i [...]. W północnej części tego obszaru na dz. [...],[...], [...] zostały nawiezione masy ziemne o warstwie 0,70m -1,20 m (mapa oraz prywatna opinia) masy zostały rozplantowane ze spadkiem zgodnym z istniejącym nachyleniem (tj. pd) w wyniku czego wody opadowe bez zmian spływają do potoku (protokoły z oględzin w tym z 7 listopada 2013 r. - dzień po obfitych opadach). Analizowany teren znajduje się w oddziaływaniu obszaru melioracyjnego, urządzenia melioracji wodnej w części uległy dekapitalizacji powodując dodatkowy napływ wód. Potok i rów stanowią odbiorniki, do którego wpływają wody powierzchniowe z treny zlewni (5,30 km2). Od strony wschodniej dz. [...] (droga) znajduje się działka [...], leżąca poniżej działki drogowej i po przeciwnej stronie nadsypanych działek, w związku z tym nadsypanie nie oddziałuje na nieruchomość. Zgodnie z obliczeniami biegłego przepustowość koryta jest wystarczająca do przyjęcia wody katastrofalnej, jak również spadek został zachowany na działkach gdzie nawieziono ziemię, również przepustowość przepustu na potoku jest zwiększona. To wszystko powoduje, że działka K. G. nie jest narażona na podtopienia. Dalej wskazano, iż pomiędzy obszarem dz. [...] znajduje się potok S. (dz.[...]), a dalej leży dz. [...] należąca do [...] która graniczy z dz. [...], stanowiąca własność J. J., który w postępowaniu nie wskazywał na szkody. Przedstawiciel administratora potoku nie stwierdził zagrożenia i szkód w obrębie dz. [...] w zw. ze zmian na dz. [...], [...]. Do takich samych wniosków doszedł organ I instancji na podstawie oględzin. Z obydwu opinii (prywatnej oraz opinii biegłego) wynika, że nadsypanie działek [...], [...] nie miało wpływu na wody podziemne oraz nie spowodowało szkód w wyniku zmiany stanu wody. Opinie wykluczają możliwość zawodnienia posesji B. G. ze strony wód podziemnych. Wskazano na konieczność konserwacji potoku. Stwierdzono, iż zalewanie terenów sąsiadujących z potokiem jest zjawiskiem incydentalnym wywołanymi lokalnymi uwarunkowaniami glebowymi, co potwierdzają mapy glebowo-rolnicze i badania gleboznawcze (słaba przepuszczalność) Wskazano na wadliwą konserwację otwartego odcinka rowu biegnącego po stronie północnej ich nieruchomości. Stwierdzono, iż panujące w obszarze warunki wodne są uwarunkowane ukształtowaniem terenu, występowaniem nieprzepuszczalnych warstw glebowych oraz obecnością potoku S. i jego stanu. Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli B. G., K. G. i A. J.. B. G. w swoim odrębnym odwołaniu zarzucił naruszenie art. 7, 8, 11 kpa oraz art. 29 ustawy Prawo wodne. Wniósł o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego z zakresu stosunków wodnych, który przeprowadzi czynności w okresie normalnych opadów. We wspólnym odwołaniu K. G., A. J. i B. G. zarzucono naruszenie art. 234 ustawy Prawo wodne i wniesiono o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia a także nakazanie organowi, aby powołał biegłego, który dokona badań i pomiarów w warunkach pogodowych przedstawionych na zdjęciach dołączonych do odwołania. Zarzucono opinii wadliwość i brak rzetelności, nieuwzględnienie kwestii związanych z wybudowaniem drogi, brak odniesienia się do materiału fotograficznego. Wskazano na brak uwzględnienia stanowiska odwołujących odnośnie faktu, iż potok nie jest w stanie pomieścić wód w korycie jak i w kwestii przepustu pod groblą i wskazano na wadliwość jego przebudowy. Wskazano na celowy brak konserwacji potoku i podniesienie poziomu wód przez [...] w związku z prowadzoną inwestycją (modernizacja linii kolejowej). Zakwestionowano krąg stron wskazując, iż winni nimi być P. G. , którzy zamierzają podnieść teren swojej działki. Nadto wskazano na brak przesłuchania Z. P. , który potwierdził zasypanie drenu, który odprowadzał wody z działki [...] do cieku na dz. [...]. Nadto wskazano, na udział w wizji nieumocowanych pełnomocników [...] Zwrócono uwagę na szkody w postaci pęknięć fundamentów, podtapianie stodoły, zalewanie gruntów. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 24 sierpnia 2018r., znak [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Kolegium wskazało art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. 2017, poz. 1121 ze zm.) w zw. z art. 545 ust. 4 ustawy z 20 lipca 2017r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017r., poz. 1566 ze zm.) w zw. z art. art. 138 § 1 pkt l ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ). W uzasadnieniu decyzji Kolegium wskazało, że wobec aktualnej treści przepisu przejściowego art. 545 ust. 4 ustawy z 20 lipca 2017r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017r., poz. 1566 ze zm.), do spraw wszczętych i niezakończonych pod rządami poprzedniej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Następnie zacytowano treść art. 29 ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. Kolegium podkreśliło, że regulacja z art. 29 ustawy prawo wodne nie dotyczy szkód potencjalnych, tylko takich, które już wystąpiły i dadzą się choćby w minimalnym stopniu skonkretyzować. Przy czym przepis powyższy nie zobowiązuje organu wykonawczego gminy do ustalenia wszelkich przyczyn danego stanu wody na gruncie zgłaszającego roszczenie, ale nakazuje właściwemu organowi wyjaśnienie, czy powstałe szkody mogą być następstwem zmiany stanu wody na gruncie sąsiednim, co do którego zgłoszono roszczenie. Innymi słowy postępowanie administracyjne, prowadzone na podstawie art. 29 ustawy Prawo wodne ma wykazać zasadność nakazania właścicielowi danego gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, o którym mowa w tym przepisie. Zdaniem Kolegium uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia oraz zebrany w aktach materiał dowodowy wskazują, że organ pierwszej instancji przeprowadził w sposób właściwy postępowanie dowodowe. W aktach sprawy znajdują się między innymi protokoły z rozpraw wodnoprawnych przeprowadzone przez organ pierwszej instancji. Zasadnicze znaczenie posiadają zdaniem Kolegium właśnie ustalenia poczynione w trakcie tych wizji obrazujące stan faktyczny jak i ustalania opinii biegłego. Organ I instancji przywołał ustalenia biegłego uznając, że opinia jest wiarygodna, nadto dokonał oceny całości materiału dowodowego. Jak się niespornie przyjmuje w orzecznictwie swobodna ocena dowodów (art. 80 kpa), aby nie przekształciła się w samowolę, musi być dokonana zgodnie z normami prawa procesowego oraz zachowaniem określonych reguł tej oceny. Ocena powinna być oparta na wszechstronnej analizie całokształtu materiału dowodowego. Organ powinien dokonać oceny poszczególnych dowodów i rozpatrzyć nie tylko poszczególne dowody z osobna, ale wszystkie dowody we wzajemnej łączności. Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nie regulują podstaw, na których organ ma oprzeć ocenę dowodów. Organ w tej ocenie powinien kierować się wiedzą oraz zasadami życiowego doświadczenia. W okolicznościach sprawy Kolegium uznało, że decyzja organu I instancji została wydana przy uwzględnieniu w/w przepisów postępowania. W szczególności wskazano, iż organ I instancji ustalił kwestię podstawową w sprawie tj. czy w związku z nadsypaniem nieruchomości składającej się z dz. [...] doszło do szkodliwego oddziaływania na grunty sąsiednie. Postępowanie zostało wszczęte wyraźnym żądaniem, stąd też ustalenia naruszenia stosunków wodnych na gruncie winny ograniczać się właśnie do zakresu objętego tym żądaniem. W tym sensie zarzuty Odwołujących o braku kontroli prawidłowości gospodarki wodnej w zakresie wynikającym z innych okoliczności (inwestycji drogowej czy modernizacji linii kolejowej) mogą być przedmiotem odrębnych postępowań, potwierdza to również orzecznictwo (np. wyrok II SA/Kr 101/12, publ. CBOSA). Należy za organem I instancji stwierdzić, iż poczynione ustalenia w tym opinie biegłego, oględziny, mapy, prywatna ekspertyza z marca 2014r. L. W. wykonana na zlecenie M. M., geodezyjna ewidencja nieruchomości pozwoliły scharakteryzować teren będący przedmiotem postępowania. Teren jest zróżnicowany wysokościowe o skłonie pn-pd.ze spadku w kierunku pd składający się z dz. ew, [...] [...], [...], [...], [...] [...], [...] obręb S.. W centralnej i najniższej części płynie ciek Potok S. do którego ujęcie posiada rów melioracyjny stanowiący zachodnia część działek [...] i [...]. W północnej części tego obszaru na dz. [...], [...], [...] zostały nawiezione masy ziemne o warstwie 0,70m -1,20 m (dowód: mapa oraz prywatna opinia) masy zostały rozplantowane ze spadkiem zgodnym z istniejącym nachyleniem (tj. pd) w wyniku czego wody opadowe bez zmian spływają do potoku (protokoły z oględzin w tym z 7 listopada 2013r. -dzień po obfitych opadach). Analizowany teren znajduje się w oddziaływaniu obszaru melioracyjnego, urządzenia melioracji wodnej w części uległy dekapitalizacji powodując dodatkowy napływ wód. Potok i rów stanowią odbiorniki do którego wpływają wody powierzchniowe z treny zlewni (5,30 km2). Od strony wschodniej dz. [...] (droga) znajduje się działka [...], leżąca poniżej działki drogowej i po przeciwnej stronie nadsypanych działek, w związku z tym nadsypanie nie oddziałuje na nieruchomość. Zgodnie z obliczeniami biegłego przepustowość koryta jest wystarczająca do przyjęcia wody katastrofalnej jak również spadek został zachowany na działkach gdzie nawieziono ziemię, również przepustowość przepustu na potoku jest zwiększona. To wszystko powoduje, że działka K. G. nie jest narażona na podtopienia. Pomiędzy obszarem (dz. [...],[...]) znajduje się potok S. (dz.[...]) a następnie dalej leży dz. [...] należąca do [...], która graniczy z dz. [...] (wł. J. J.) i właściciel nie wskazywał na szkody. Również przedstawiciel adm. potoku nie stwierdził zagrożenia i szkód w obrębie dz. [...] w zw. ze zmian na dz. [...], [...]. Z obydwu opinii biegłych wynika, że nadsypanie działek [...], [...] nie miało wpływu na wody podziemne oraz nie spowodowało szkód w wyniku zmiany stanu wody. Opinie wykluczają możliwość zawodnienia posesji B. G. ze strony wód podziemnych. Zalewanie terenów sąsiadujących z potokiem jest zjawiskiem incydentalnym wywołanymi lokalnymi uwarunkowaniami glebowymi co potwierdzają mapy glebowo-rolnicze i badania gleboznawcze (słaba przepuszczalność). Ustalenia i wyniki postępowania pozwalają na konkluzję, iż w obszarze badanym warunki wodne są uwarunkowane ukształtowaniem terenu, występowaniem nieprzepuszczalnych warstw glebowych oraz obecnością potoku S. i jego stanu. Przy czym, co istotne niedrożność, brak konserwacji urządzeń melioracyjnych przynależała wg. uprzedniego stanu prawnego do Starosty, a według przepisów prawa wodnego obowiązujących od dnia 1.01.2018r. do wydawania takiego nakazu odpowiednim organem jest Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie. Zgodnie z art. 191 "nowej" ustawy Prawo wodne, W przypadku nienależytego utrzymywania urządzenia wodnego, którego następstwem jest zmiana funkcji tego urządzenia lub szkodliwe oddziaływanie tego urządzenia na wody lub grunty, właściwy organ Wód Polskich z urzędu lub na wniosek, mając na uwadze, że korzystanie z wód nie może powodować pogorszenia stanu wód i ekosystemów od nich zależnych, marnotrawstwa wody lub energii wody, a także nie może wyrządzać szkód, może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi tego urządzenia przywrócenie poprzedniej funkcji tego urządzenia, wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom lub likwidację szkód. Zdaniem Kolegium brak również podstaw do kwestionowania kręgu stron, nie są nimi osoby, które jak wskazano w odwołaniu zamierzają podnieść teren swojej działki. Działania przyszłe i niepewne nie powodują, iż spełnione są warunki, o których mowa w art. 28 kpa. Wskazano, iż materiał zebrany jest spójny, a dokumentacja fotograficzna obrazuje stan po opadach o charakterze katastrofalnym w czerwcu 2010 r., które to właśnie problemy opisano w ekspertyzie. Ekspertyza dokonana przez uprawnionego biegłego M. K. zdaniem Kolegium pozwoliła na przekonanie się dodatkowo oprócz dokonanych oględzin o istnieniu pewnych faktów i brak podstaw do jej kwestionowania. Opisuje ona pierwotny stan wód i analizuje szczegółowo zmiany przepływu wód. Również wnioski wyciągnięte przez osobę sporządzającą tą ekspertyzę pozwalają na uznanie, iż nie są one dowolne, lecz opierają się na ustaleniach stanu faktycznego w sprawie, badaniach własnych biegłego jego wyliczeniach i symulacjach. Potwierdza te ustalenia jeszcze opinia prywatna. Zatem zdaniem Kolegium nie można zarzucić organowi I instancji dowolności ustaleń, a rozstrzygniecie sprawy ma oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym. Za prawidłowe uznało Kolegium oparcie się przy rozstrzygnięciu na wskazaniach zawartych w ekspertyzie. Oceniając spełnienie przesłanek z art. 29 ustawy Prawo wodne należało wziąć pod uwagę wyniki postępowania dowodowego, które zdaniem Kolegium zostało przeprowadzone prawidłowo i wyczerpująco, z powołaniem biegłego w sprawie. Z punktu widzenia art. 29 ustawy nadsypanie gruntu automatycznie nie przesądza o naruszeniu stosunków wodnych i powstaniu szkód na gruntach sąsiednich i konieczności wydania decyzji w oparciu o ten przepis to jest nakazującej np. przywrócenie stanu poprzedniego. Aktualnie nie ma podstaw zastosowania stwierdzenia naruszenia stosunków wodnych. Kolegium doszło do przekonania, iż wnioski organu I instancji oparte m.in. o ustalenia w terenie i ustalenia biegłego są prawidłowe i brak podstaw do ich kwestionowania. Podniesiono, iż decyzję wydał organ właściwy, który równocześnie uprawniony był do przeprowadzenia postępowania w sprawie (art. 29 ust. 3 ustawy). Opisaną wyżej decyzję zaskarżyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie: < B. G. odrębną skargą, która została zarejestrowana pod sygn. II SA/Kr 1389/18 < B. G., K. G. i A. J. wspólną skargą, zarejestrowaną pod sygn. II SA/Kr 1391/18. W pierwszej z wymienionych skarg B. G. zarzucił naruszenie przepisów postępowania, a to: 1. art. 8 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której organ administracji publicznej prowadząc postępowanie, powinien podejmować działania mające na celu wzbudzenie zaufania jego uczestników do władzy publicznej, 2. art. 11 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której organ powinien podjąć działania mające na celu przekonanie skarżących o zasadności wydanego rozstrzygnięcia. Skarżący zarzucił też naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 29 § 3 ustawy Prawo wodne poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, w której na podstawie zebranego materiału dowodowego nie budzi wątpliwości, że czynności dokonane na działce Pana M. , będącej przedmiotem niniejszego postępowania doprowadziły do zmiany stosunków wodnych na działkach sąsiadujących. Na podstawie tych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji fotograficznej załączonej do skargi. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że po podniesieniu poziomu gruntu p. M. na działce skarżącego po każdych większych opadach woda utrzymuje się przez ponadprzeciętnie długi okres, zdecydowanie dłużej niż przed wykonaniem nasypów. Niejednokrotnie uniemożliwia to korzystanie z nieruchomości. Na potwierdzenie tej okoliczności do skargi dołączono zdjęcia. Skarżący podkreślił, że stan taki występuje po normalnych opadach deszczu, a nie – jak twierdzi organ – po ulewach. Podniesiono też, że w trakcie trwania postępowania doszło do budowy drogi, jednak ta istotna zmiana stanu faktycznego została pominięta przez organy rozstrzygające sprawę. We wspólnej skardze B. G., K. G. i A. J. zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy: a) art. 84 § 1 k.p.a. w związku z art. 7, 77, 80 k.p.a., poprzez bezkrytyczne oparcie decyzji na opinii biegłego M. K., która została sporządzona wadliwie; organy nie dokonały wszechstronnej oceny tej opinii z punktu widzenia zasad logiki i doświadczenia życiowego, mimo iż strona w toku postępowania zwracała uwagę na poszczególne uchybienia tej opinii, t j.: — w opinii nie zawarto w zasadzie żadnych własnych, samodzielnie dokonanych przez biegłego ustaleń, — podczas oględzin biegły nie wykonał w terenie żadnych badań, pomiarów i analiz (chociażby w zakresie rzędnych terenu, kierunków i wielkości jego nachylenia, miąższości terenu), które pozwoliłyby mu na prawidłowe ustalenie stosunków wodnych (w szczególności dotyczących wód powierzchniowych), — biegły oparł swoje twierdzenia na oględzinach terenu przeprowadzonych w warunkach niemiarodajnych, — biegły oparł swoją opinię w przewarzającej mierze na danych i obliczeniach zamieszczonych w opinii prywatnej sporządzonej przez L. W. z 2014 roku, nie wykonywał własnych obliczeń, — wnioski opinii nie są poparte przekonywującą argumentacją, często są gołosłowne, w niektórych kwestiach wykraczają poza kompetencje i wiedzę biegłego (tj. w zakresie opinii co do przyczyn pękania fundamentów stodoły na działce [...]), b) art. 7, 77 i 80 k.p.a., poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego oraz brak wszechstronnej oceny zebranych w sprawie dowodów, w szczególności: — nierozpatrzenie wszystkich zarzutów podnoszonych przez skarżących w toku postępowania oraz w pismach odwoławczych (w szczególności co do zakresu prac wpływających na zmianę stosunków wodnych oraz kręgu stron postępowania, m.in. nie wzięcie pod uwagę jako stron właścicieli działki [...], bezpośrednio sąsiadującej z działką [...]), — brak wzięcia pod uwagę wpływu wszystkich prac wykonywanych na obszarze analizowanym przez strony postępowania (w tym zasypania rowów melioracyjnych czy budowy drogi przez [...]), — wybiórczą i powierzchowną analizę opinii przedłożonych w toku postępowania, w tym pominięcie zawartych w nich twierdzeń dotyczących prawdopodobieństwa zalewania terenów skarżących podczas deszczów nawalnych oraz faktu, iż opinia L.. W. dotyczyła przede wszystkim wpływu nadsypania terenu na wody podziemne, a nie na wody powierzchniowe, co jest głównym problemem w analizowanej sprawie, c) naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. w związku z powyższymi przepisami k.p.a. oraz wskazanymi poniżej przepisami prawa materialnego, poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji Burmistrza, podczas gdy prawidłowym rozstrzygnięciem powinno być uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania; Zaskarżonej decyzji zarzucono również naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (dalej jako "Prawo wodne"), poprzez jego błędną wykładnię, a w efekcie niewłaściwe zastosowanie skutkujące odmową nakazania przywrócenia stosunków wodnych. Naruszenie to polegało na: a) błędnym przyjęciu, iż jedną z przesłanek zastosowania art. 29 ust. 3 Prawa wodnego jest wykazanie rzeczywistej, mierzalnej szkody majątkowej, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, iż dotyczy on także szkód potencjalnych (przy czym realnych), których wystąpienie jest przewidywane nie tylko podczas normalnych warunków pogodowych, ale także nadzwyczajnych (tutaj podczas deszczy nawalnych i katastrofalnych); b) błędnym przyjęciu, iż samo zalewanie terenów nie stanowi szkody w rozumieniu art. 29 ust. 3 Prawa wodnego, podczas gdy zdarzenie takie samo w sobie spełnia kryterium szkody, o której mowa w tym przepisie; c) błędnym przyjęciu, iż art. 29 ust. 3 Prawa wodnego dotyczy wyłącznie szkodliwego oddziaływania na tereny "bezpośrednio sąsiadujące" z terenem, na którym dokonano zmiany stosunków wodnych (przylegające do siebie, mając na uwadze granice działek ewidencyjnych), podczas gdy w przepisie tym jest mowa o "terenach sąsiadujących", na które oddziałuje teren, na którym dokonano zmian stosunków wodnych, co oznacza, że nie muszą to być tereny bezpośrednio do niego przyległe (w analizowanej sprawie tereny te są oddzielone jedynie potokiem S. , częściowo działką [...]); d) błędnym przyjęciu, iż wniosek strony dotyczący uregulowania stosunków wodnych rozstrzyga ostatecznie o zakresie przedmiotowym i podmiotowym postępowania prowadzonego w trybie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego, podczas gdy postępowanie to prowadzone jest z urzędu i jego ramy zakreśla organ, celem uregulowania stosunków wodnych na zgłaszanych gruntach; jego stronami winni być wszyscy właściciele terenów, na które oddziałują czynności wykonane na gruntach sąsiednich. Organ prowadząc postępowanie winien reagować na wszelkie zmiany stanu faktycznego, do których doszło podczas jego prowadzenia; swoją decyzję powinien oprzeć na stanie faktycznym aktualnym na dzień wydawania decyzji, co dotyczy zarówno rozstrzygnięć organu l, jak i II instancji. W związku z powyższym, wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz każdego ze skarżących kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedziach na obie skargi Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o ich oddalenie i w całości podtrzymało stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Uczestnik postępowania Firma A wniósł o oddalenie obu skarg. Również o oddalenie obu skarg wniósł Skarb Państwa reprezentowany przez Starostę K. Rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.) - dalej określanej jako "p.p.s.a." uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Na rozprawie w dniu 30 stycznia 2019 r , na podstawie art. 111 § 1 p.p.s.a. zarządzono o połączeniu sprawy do sygn. akt II SA/Kr 1391/18 ze skargi B. G., A. J. i K. G. do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą do sygn. akt II SA/Kr 1389/18 ze skargi B. G.. Stosownie do art. 220 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.) - dalej określanej, jako p.p.s.a. - skarga, skarga kasacyjna, zażalenie oraz skarga o wznowienie postępowania, od których pomimo wezwania nie został uiszczony należny wpis, podlegają odrzuceniu przez sąd. Zarządzeniem z dnia 8 listopada 2018 r. (k - 117) wezwano pełnomocnika skarżącego A. J. do uiszczenia wpisu sądowego od skargi w kwocie 300 zł, jednocześnie pouczono, że wpis powinien zostać uiszczony w terminie 7 dni od daty doręczenia odpisu zarządzenia pod rygorem odrzucenia skargi. Odpis zarządzenia doręczono pełnomocnikowi skarżącego w dniu 19 listopada 2018 r. ( k - 120) . Termin ustawowy upłynął bezskutecznie. Braki fiskalne skargi nie zostały usunięte. W tej sytuacji skarga A. J. podlegała odrzuceniu na podstawie art. 220 § 3 p.p.s.a., o czym orzeczono w punkcie II wyroku. Skargi B. G. i K. G. podlegały merytorycznemu rozpoznaniu, bowiem braki formalne i fiskalne tych skarg zostały usunięte w terminie. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 29 ust 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1121) . Ustawa ta z dniem 1 stycznia 2018 r. została uchylona i zastąpiona przez ustawę z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r, poz. 1566 z późn. zm.). Sąd badał prawidłowość zaskarżonej decyzji zgodnie z przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne – zwanej dalej "ustawą", bowiem sprawa została wszczęta przed wejściem w życie nowej ustawy Prawo wodne i rozstrzygana jest w oparciu o przepisy dotychczasowe, o czym stanowi art. 545 ust 4 obowiązującej ustawy z dnia 20 lipca 2017 r Prawo wodne. Artykuł 29 ust. 1 ustawy prawo wodne z dnia 18 lipca 2001 r stanowi, że : właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może: 1) zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej, ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich; 2) odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie. Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy, jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Prowadzone postępowanie administracyjne powinno, zatem zmierzać do wyjaśnienia i ustalenia czy istnieją podstawy do nałożenia na właściciela obowiązków określonych w art. 29 ust 3 prawa wodnego. W tej normie prawnej mowa o każdej zmianie stanu wód, która pociąga za sobą szkodliwe skutki dla sąsiednich nieruchomości. Ustawa prawo wodne dotyczy szeroko rozumianych "stosunków wodnych " a z wymienionymi w art. 29 ustawy nagannymi działaniami właściciela wobec gruntów sąsiednich wiąże określoną odpowiedzialność. Organ administracji ma, zatem obowiązek zastosować art. 29 ust 3 w przypadku stwierdzenia zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 29 ust 1 pkt 1 i 2 a następnie nałożyć w drodze decyzji administracyjnej sankcję za spowodowanie zmiany stosunków wodnych. Sankcja przewidziana w art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, może mieć zastosowanie w przypadku stwierdzenia, iż zachodzi którakolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1 tej normy. Sankcja przewidziana w ust. 3 nie dotyczy natomiast sytuacji unormowanej w ust. 2, ponieważ unormowano tam obowiązki właściciela gruntu usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody powstałych na skutek działań osób trzecich lub wskutek przypadku, niezależnie od woli właściciela gruntu. Nałożenie obowiązku wynikającego z ust. 3 ustawy musi być, zatem poprzedzone ustaleniem, że właściciel gruntu zmienił stan wody na gruncie, zwłaszcza kierunek odpływu wody opadowej, lub kierunek odpływu wody ze źródeł, bądź też, że odprowadza wody lub ścieki na grunty sąsiednie. Wydanie decyzji w trybie art. 29 ust. 3 prawa wodnego z dnia 18 lipca 2001 r zależne jest od ustalenia następujących okoliczności faktycznych: - czy właściciel gruntu dokonał zmiany stanu wody na swoim gruncie - czy zmiany te szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie - czy pomiędzy zmianą stanu wody i szkodą istnieje związek przyczynowo skutkowy. Dokonawszy kontroli zaskarżonej decyzji pod kątem zgodności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie doszedł do wniosku, że zaskarżona decyzja nie jest prawidłowa i podlega uchyleniu wraz z poprzedzająca ją decyzją organu I instancji. Nie jest trafne stanowisko organu, że skoro sprawa została zainicjowana pismem K. G. i A. J. z 11 października 2011 r, w którym ogólnie podniesiono zasypywanie suchych zbiorników wodnych masami ziemnymi na terenie dz. [...] przez M. M., to postępowanie toczące się przez wiele lat w sprawie nakazania przywrócenia stanu poprzedniego na gruncie i nakazania wykonania urządzeń zapobiegających szkodom, dotyczy wyłącznie zawężonej tym zgłoszeniem kwestii. Samo ogólne pismo strony dotyczące potrzeby uregulowania stosunków wodnych przez przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom nie rozstrzyga ostatecznie o zakresie przedmiotowym i podmiotowym postępowania prowadzonego w trybie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego, bowiem to postępowanie prowadzone jest z urzędu. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że sprawy z zakresu zastosowania art. 29 prawa wodnego są na tyle skomplikowane, że ustalenie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia wymaga wiadomości specjalnych, które bądź posiadają wyspecjalizowani pracownicy organu gminy, bądź istnieje potrzeba zasięgnięcia opinii rzeczoznawcy. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. II OSK 1621/13 (LEX nr 1794210) stwierdził, że "postępowanie wyjaśniające w sprawie dotyczącej uregulowania stosunków wodnych na gruncie, w tym ewentualnego nałożenia w trybie administracyjnym obowiązków na podstawie art. 29 ust. 3 p.w., z racji na jego specyfikę i skomplikowanie wymaga sięgnięcia do wiedzy specjalistycznej. Nie może ograniczać się wyłącznie do stwierdzenia wykonania określonych prac na gruncie. Organ musi ustalić oraz wykazać istnienie związku przyczynowo - skutkowego między dokonaną zmianą na działce a wynikłą z powodu tej zmiany szkodą na gruncie sąsiednim. Wymaga to, co do zasady odpowiedniej wiedzy z zakresu hydrologii, gospodarki wodnej, postępowań wodnoprawnych i melioracji wodnych oraz ewentualnie przeprowadzenia odpowiednich badań, analiz i obliczeń. Celowe jest, zatem w tej kategorii spraw dopuszczenie dowodu z opinii biegłego". Podobny pogląd wyraził NSA również w wyroku z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. II OSK 1538/11 (LEX nr 1367319): "Wydanie decyzji o nałożeniu lub o odmowie nałożenia sankcji określonej w art. 29 ust. 3 p.w. wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, którego celem jest ustalenie, czy właściciel nieruchomości w istocie dokonał zmiany stosunków wodnych na swoim gruncie i czy zmiany te spowodowały szkodę dla sąsiadujących gruntów. Postępowanie takie wymaga wiedzy specjalistycznej i nie może ograniczyć się do stwierdzenia wykonania prac powodujących podwyższenie gruntu. Błędny jest przy tym pogląd, że wykonanie tego rodzaju prac powoduje automatycznie zmianę stosunków wodnych w rozumieniu przepisu art. 29 ust. 1 pkt 1 p.w." Sporządzona w sprawie opinia biegłego mgr inż. M. K. z maja 2016 r. nie jest ani zupełna ani na tyle rzetelna, by mogła stanowić dla organu rozstrzygającego sprawę podstawę do prawidłowych ustaleń faktycznych. Opinia liczy 69 stron części tekstowej. Dodatkowo zawiera trzy załączniki w postaci nieopisanych i niewyraźnych map oraz kilkudziesięciu kolorowych zdjęć, które również nie zostały w żaden sposób opisane. Nie wiadomo, kiedy zdjęcia zostały zrobione i które działki przedstawiają. W części tekstowej na stronach od 3 do 50 biegły wskazuje dokumenty z jakimi zapoznał się przed wydaną opinią, między innymi szeroko powołuje treść " opinii hydrogeologicznej sporządzonej w związku z prowadzonym postępowaniem administracyjnym w sprawie zasypywania przez p. M. M. działek nr [...] i [...] obręb S.", która nie była jego autorstwa ( k – od 29 do 41 opinii) Następnie na stronach od 50 do 61 opisuje swoje ustalenia z oględzin przeprowadzonych dnia 17 marca 2016 r dotyczące ukształtowania terenu i wzajemnego sąsiedztwa działek, lokalizacji urządzeń wodnych a także szczegółowo streszcza oświadczenia obecnych na oględzinach osób. Na stronie 61 opinii biegły dokonuje próby obliczenia przybliżonej powierzchni magazynowej wody zastąpionej ziemią i przyjmuje za "opinia hydrologiczną" obliczony w niej przepływ katastrofalny i z tego wnosi, że przy długotrwałych opadach w 2013 i 2014 r ograniczenie pojemności nie miało znaczenia dla zalania posesji stron wnioskujących. Następnie biegły stwierdza, że na terenach objętych opinią doszło do zmiany stosunków wodnych, do czego doprowadziło kilka podmiotów (Gmina K. lub nieznane osoby , poza tym : A. J., p. G. , p. M. i T. J.) w różnych okresach ( k – 64-65) . Biegły ponownie powołując się na wyliczenia "opinii hydrogeologicznej " stwierdza, że podtapianie posesji stron wnioskujących spowodowane było warunkami hydrogeologicznymi, występującymi na tym terenie od wielu lat i to dużo wcześniej, niż nawożono teren działek stron przeciwnych. Sytuację pogorszyła wadliwa konserwacja rowu, po stronie północnej, przez co dno tego rowu na trasie działki nr [...] jest niżej, niż dno tego samego rowu znajdującego się na innej działce. Sporządzona opinia mgr inż. M. K. nie zawiera mapy, na której zaznaczony byłby kierunek spływu wód, na badanym obszarze, przed i po zmianie stosunków wodnych a także wyjaśnienia jak to nastąpiło i jakie są możliwe środki zaradcze. Opinia nie jest samodzielna, bowiem bazuje na danych i wyliczeniach opinii prywatnej sporządzonej przez rzeczoznawcę L. W., wykonanej na zlecenie M. M. z marca 2014 r. Ustalenia tej opinii prywatnej są przesłankami do wyciągania własnych wniosków przez biegłego mgr inż. M. K.. Taki sposób rozumowania, bez rzeczywistego i autorskiego zbadania stanu sprawy jest niedopuszczalny. Wbrew stanowisku z uzasadnienia zaskarżonej decyzji opinia M. K. nie zawiera ani własnych badań , ani symulacji czy obliczeń. Ustalenia ograniczają się do obserwacji powierzchni gruntu i odebrania obszernych stanowisk stron na przeprowadzonych oględzinach. Opinię prywatną rzeczoznawcy L. W. zakwestionował Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w prawomocnym wyroku z dnia 23 września 2015 r , sygn. II SA/Kr 643/15 stwierdzając że z naruszeniem art. 84 k.p.a organy administracyjne potraktowały opinię L. W. jako opinię biegłego powołanego w sprawie. Jak wyjaśniono - o dowodzie z opinii biegłego można mówić tylko wówczas, gdy organ zwraca się do osoby posiadającej wiadomości specjalne o wydanie opinii. Złożona do akt sprawy opinia L. W., wydana na zlecenie strony M. M., stanowi tzw. "prywatną ekspertyzę". Mogła być przez organy administracyjne potraktowana, co najwyżej jako dowód prywatny, złożony przez stronę dla poparcia jej stanowiska w sprawie. W aktach sprawy administracyjnej brak prywatnej opinii L. W., na którą powołuje się biegły mgr inż. M. K.. Biegły powołany przez organ miał za zadanie wydać opinię, co do stwierdzonych okoliczności faktycznych sprawy przy użyciu własnych wiadomości specjalnych, które posiada. Powołany biegły nie sprostał tym zadaniom a organ właściwie nie ocenił złożonej opinii w kontekście jej braków i niejasności, tak by dokument ten miał moc dowodową. W trakcie dotychczasowego postępowanie organy administracji nie dokonały wystarczających ustaleń faktycznych, dostatecznie nie wyjaśniły stanu sprawy, a zastosowana w zaskarżonej decyzji argumentacja oparta o wadliwą opinię biegłego rzeczoznawcy, nie może prowadzić do stanowczego wniosku, że brak jest w rozpatrywanej sprawie przesłanek do zastosowania art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne. Rację ma strona skarżąca, że samo zalewanie terenów, jeśli nie stanowi normalnego i naturalnego zjawiska przyrodniczego, tylko spowodowane jest działalnością zewnętrzną, jest szkodliwą zmianą w rozumieniu przepisów prawa wodnego. Postępowanie w tym zakresie wymaga powtórzenia a inny biegły rzeczoznawca, w ponownej opinii odpowie na prawidłowo postawione przez organ tezy dowodowe, jak w postanowieniu Burmistrza Gminy K. z dnia 3 lutego 2016 r , [...] Z wszystkich wyżej przytoczonych względów w dotychczasowym postępowaniu administracyjnym naruszono art. 84 § 1 k.p.a w związku z art. 7 i art. 77 § 1 , art. 80 k.p.a. a także art. 107 § 3 k.p.a. Doprowadziło to również do naruszenia zasad postępowania administracyjnego związanych z zaufaniem do władzy publicznej i należytego przekonywania (art. 8 i art. 11 k.p.a ) , co również było podnoszone w skardze. Wszystkie naprowadzone motywy sprawiły, że orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2018 poz. 1302 ze zm.) . O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 200 p.p.s.a. ( pkt III wyroku)