I OSK 2059/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jolanta Rudnicka Sędziowie: Sędzia NSA Leszek Kiermaszek Sędzia del. NSA Jacek Hyla (spr.) po rozpoznaniu w dniu 12 lutego 2019 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 22 marca 2018r., sygn. akt II SA/Łd 180/18 w sprawie ze skargi R. R. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] grudnia 2017r., nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę. Wyrokiem z dnia 22 marca 2018 r., sygn. akt II SA/Łd 180/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi po rozpoznaniu skargi R. R. uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] grudnia 2017 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia [...] października 2017 r., [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego. Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Wnioskiem z dnia [...] sierpnia 2017 roku R. R. zwrócił się do organu o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w rodzinie – M. R. (lat [...]). Prezydent Miasta K. decyzją z dnia [...] października 2017 roku odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał przepis art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 roku o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. poz. 195 ze zm., dalej jako: "ustawa" bądź u.p.p.w.d.). Organ sięgając do definicji rodziny zawartej w art. 2 pkt 16 ustawy wskazał, że wnioskodawca nie tworzy rodziny ze swoim starszym synem F. oraz synem M.. Na mocy wyroku Sąd Okręgowego w Ł. z dnia [...] lutego 2015 roku, sygn. akt [...] rozwiązane zostało przez rozwód małżeństwo R. R. i M. R.. Sąd orzekł, że miejscem zamieszkania dzieci będzie każdorazowo miejsce zamieszkania matki, a także ustalił sposób kontaktowania się ojca z dziećmi. W oparciu o harmonogram kontaktów ojca z dziećmi organ pierwszej instancji uznał, że okresy przebywania dzieci u ojca są okresami powtarzającymi się, ale opieka nad dziećmi nie jest sprawowana w porównywalnych okresach, w związku z czym dzieci nie można zaliczyć jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Samorządowe Kolegium Odwoławcze, po rozpoznaniu odwołania wniesionego od powyższej decyzji przez R. R., utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ wskazał, iż wyrok rozwodowy Sądu Okręgowego w Ł. nie zawiera rozstrzygnięcia, według którego małoletnie dzieci pozostają pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców. Sąd ustalił jedynie kontakty ojca z dziećmi, co nie jest równoznaczne z opieką naprzemienną, którą cechuje równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu opieki nad wspólnym dzieckiem i którą wyróżniają takie cechy jak podwójne miejsce zamieszkania dziecka oraz życie w dwóch rodzinach równocześnie. Ustalenie opieki naprzemiennej przez sam organ administracji rozstrzygający sprawę, na podstawie badania dodatkowych okoliczności sprawy i zaliczenie na tej podstawie dziecka do rodzin obojga rodziców jest nieuprawnione w świetle art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2a ustawy posługujących się pojęciem "orzeczenia". Według tych przepisów opieka naprzemienna obydwojga rodziców musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. W kontekście ustalonego przez Sąd harmonogramu kontaktów ojca z dziećmi ([...] dni w tygodniu, co drugą sobotę i niedzielę, [...] tygodnie w wakacje oraz po [...] dniu w Święta) nie sposób uznać, że w stanie faktycznym sprawy mamy do czynienia z równoważnym modelem opieki naprzemiennej. Choć okresy przebywania dzieci u ojca powtarzają się, to jednak nie są mniej więcej równe z okresami sprawowania opieki nad dziećmi przez matkę, co dawałoby podstawę do podziału świadczenia wychowawczego dla każdego z rodziców po połowie, o czym wyraźnie stanowi art. 5 ust. 2a ustawy. Czym innym jest wykonywanie przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej, czy sposób kontaktów rodzica z dzieckiem, a czym innym jest sprawowanie przez oboje rodziców opieki naprzemiennej. Prawo i obowiązek kontaktowania się, czy przebywania dziecka u ojca jest niezależne od tego, czy rodzice mieszkają razem, czy osobno, bowiem wynikają one z władzy rodzicielskiej, a ta w sprawie przysługuje obojgu rodzicom. Odnosząc się do argumentu odwołania związanego z pominięciem przez organ treści wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi z dnia 19 stycznia 2017 roku, sygn. akt II SA/Łd 918/16, w wyniku którego przyznano odwołującemu prawo do połowy świadczenia wychowawczego Kolegium wyjaśniło, że w poprzednim okresie na jaki ustalane było prawo do świadczenia wychowawczego na tle art. 2 pkt 16 ustawy wypracowane zostało orzecznictwo sądowe, zgodnie z którym opieka naprzemienna może wynikać również z porozumienia rodziców, jeżeli rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu sprawują opieką nad wspólnym dzieckiem na przemian w następujących po sobie okresach. Jednakże przedstawione stanowiska zostały zakwestionowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, który przyjął, że uregulowanie o opiece naprzemiennej obydwojga rodziców, musi być zawarte wprost w orzeczeniu sądu. Nadto od dnia [...] sierpnia 2017 roku ustawodawca wprowadził nowe brzmienie art. 2 pkt 16 oraz dodany został art. 5 ust. 2a ustawy, które w aktualnym stanie prawnym pozwalają przyjąć, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas gdy okresy przebywania dziecka u każdego z rodziców są mniej więcej równe, następujące po sobie, powtarzające się. O tym, że okresy przebywania dziecka u każdego z rodziców muszą być mniej więcej równe świadczy sposób ustalania dla każdego z rodziców kwoty świadczenia. W poprzednim stanie prawnym kwotę świadczenia wychowawczego przysługującego za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, natomiast w obecnym stanie prawnym kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc. Nie ma zatem możliwości domniemywania, czy też ustalania na podstawie jakichkolwiek okoliczności faktycznych, że występuje opieka naprzemienna, jeśli nie została w sposób wyraźny przewidziana w orzeczeniu sądu. Przejawem sprawowania opieki naprzemiennej nie jest także ustalona przez sąd opiekuńczy duża częstotliwość kontaktów dziecka z jednym z rodziców. W skardze na powyższą decyzję R. R. wskazał na: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezastosowanie art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie; 2. błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że dzieci skarżącego nie pozostają pod opieką naprzemienną swoich rozwiedzionych rodziców, gdyż w żadnym z przedłożonych przez skarżącego wyroków sądowych nie została orzeczona opieka naprzemienna rodziców, podczas gdy wyroki sądów wskazują, iż oboje rodzice mają pozostawioną nieuszczuploną władzę rodzicielską, zaś dowód z wywiadu środowiskowego potwierdza, iż skarżący faktycznie sprawuje opiekę nad dziećmi oraz iż naprzemienna opieka sprawowana jest przez rodziców; 3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 5 ust. 1 i ust. 3 ustawy z art. 2, art. 32 ust. 1, art. 69 oraz art. 71 ust. 1 Konstytucji RP przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w zakresie, w jakim uniemożliwia przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko rodzicowi ze względu na orzeczony rozwód, pomimo realizowania przez tego rodzica prawa do sprawowania naprzemiennej opieki nad dzieckiem, b) art. 2 pkt 16 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię przez przyjęcie, iż pozostawienie obojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej wyklucza wykonywanie przez niech naprzemiennej opieki i że nie oznacza powstania opieki naprzemiennej, a w konsekwencji błędne wydanie decyzji odmownej w sytuacji, gdy sądy w rzeczywistości pozostawiły rozwiedzionym rodzicom prawo do sprawowania naprzemiennej opieki (prawo to jest w pełni realizowane), zaś określenie jednego stałego miejsca zamieszkania dzieci nie wpływa na orzeczenie i wykonywanie opieki naprzemiennej; c) art. 22 ustawy poprzez jego niezastosowanie – sąd nie dokonał aktu subsumcji przepisu art. 22 ustawy mimo tego, że stan faktyczny sprawy zawiera wystarczające ustalenia, uzasadniające wniosek. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zaprezentowane w motywach kwestionowanego rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę Sąd wskazał, że przepis art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. dla zaliczenia dziecka do dwóch rodzin i w konsekwencji przyznania świadczenia obojgu rodzicom wymaga, aby opieka ta była opieką naprzemienną zgodnie z orzeczeniem sądu powszechnego. Jednakże w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym (k.r.io.) oraz w kodeksie postępowania cywilnego (k.p.c.) ustawodawca pojęcia tego nie stosuje, nie ma w tych aktach żadnych rozwiązań, które pozwoliłyby na wniosek, że sąd rodzinny i opiekuńczy orzeka wprost o opiece naprzemiennej. W orzeczeniach wojewódzkich sądów administracyjnych zwracano uwagę, że ustawodawca nie posługuje się tym pojęciem, normując w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym zasady wykonywania władzy rodzicielskiej i opieki nad dziećmi w sytuacji orzekania rozwodu (art. 58 k.r.io.), separacji (art.61 k.r.io.), ustalania opieki, gdy rodzice żyją w rozłączeniu (art. 107 k.r.io.). Podkreślano jednocześnie, że unormowania kodeksu rodzinnego i opiekuńczego preferują rozwiązywanie kwestii opieki nad wspólnymi dziećmi w drodze porozumienia stron. Zasada ta wynika z art.107, jak i art. 58 i art.61 w zw. z art. 58 k.r.io. Jednocześnie Sąd wskazał, że ustawodawca pomimo kilku już nowelizacji ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci nie dokonał jednak nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego i nie wprowadził doń instytucji opieki naprzemiennej, co obligowałoby sąd rodzinny i opiekuńczy do rozstrzygania wprost o opiece naprzemiennej rodziców rozwiedzionych, będących w separacji czy pozostających w rozłączeniu. Skoro jak wskazano wcześniej, sąd rodzinny i opiekuńczy nie ma podstaw, by posługiwać się terminem opieki naprzemiennej, rolą organu administracji publicznej jest weryfikacja orzeczeń sądu powszechnego pod kątem spełnienia przesłanki opieki naprzemiennej. Organ administracji publicznej zobowiązany jest wyciągnąć wniosek o opiece naprzemiennej nie z zawartych w orzeczeniach sądu rodzinnego pojęć, a z istoty orzeczenia sądu powszechnego, w którym orzeczono w zakresie opieki - władzy rodzicielskiej i kontaktów – nad dziećmi małżonków żyjących w rozłączeniu. Zasadny okazał się zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego – błędnej wykładni art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. To doprowadziło do zaniechania wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, czyli przesłanek sprawowania opieki naprzemiennej i w konsekwencji nieustalenia, czy możliwe jest zastosowania normy art. 5 ust.2a u.p.p.w.d. co uzasadniało zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1 k.p.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S., domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi oraz zasądzenia kosztów postępowania, według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciło naruszenie: 1.przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, w związku z art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. wskutek błędnego przyjęcia, że organy administracji zaniechały wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności, czy sprawowana przez skarżącego opieka nad dziećmi nosi cechy opieki naprzemiennej i w konsekwencji nie ustaliły, czy możliwe jest zastosowanie normy art. 5 ust. 2a w związku z art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. Zdaniem organu powyższe okoliczności zostały wyjaśnione w sposób dostateczny, gdyż zakres i sposób sprawowanej przez rodziców opieki nad dziećmi ustalony został i wynika wprost z wyroku Sądu Apelacyjnego w Ł. [...] Wydział [...] z dnia [...] listopada 2015r., sygn. akt [...]. Nie było zatem potrzeby badania przez organy rozpatrujące sprawę świadczenia wychowawczego dodatkowych okoliczności w zakresie faktycznego sposobu opieki nad dzieckiem i na jej podstawie zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców, gdyż faktyczna realizacja kontaktów rodziców z dzieckiem nie może zastępować wymaganego w tym zakresie przez ustawę orzeczenia sądu 2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez błędną wykładnię art. 2 ust. 16 u.p.p.w.d. wskutek przyjęcia, że zaistnienie przesłanki dotyczącej opieki naprzemiennej może być ustalone pomimo braku takiego uregulowania w orzeczeniu sądu. Zdaniem organu przepis art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. nie dopuszcza wykładni zastosowanej przez Sąd, gdyż ustawodawca w przepisie tym jednoznacznie stanowi, że dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu tylko w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ w świetle art 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej jako "p.p.s.a."), rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że Sąd nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej. Skarga kasacyjna opierała się na usprawiedliwionych podstawach. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela bowiem stanowiska Sądu pierwszej instancji w zakresie naruszenia przez organy orzekające w sprawie art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r., poz. 195) dalej powoływana jako "u.p.p.w.d", poprzez jego błędną wykładnię, jak też związanego z tym uznania, że doszło do naruszenia procedury poprzez niedostateczne wyjaśnienie kwestii przesłanek przesądzających o sprawowaniu opieki naprzemiennej. Zdaniem Sądu, wykładnia językowa przepisu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., który jest jasno i czytelnie skonstruowany, pozwala stwierdzić, że ustawodawca uznał za konieczną przesłankę uprawniającą do zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców istnienie orzeczenia sądu z którego wynika pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców. Brak stosownego orzeczenia w tym zakresie stanowi przeszkodę w możliwości uznania, że tego rodzaju opieka jest sprawowana przez oboje rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad dziećmi, gdy chodzi o rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub w rozłączeniu, należą do kategorii spraw cywilnych (rodzinnych), podlegających wyłącznej właściwości sądów powszechnych. Tak więc jeśli fakt opieki naprzemiennej nie wynika ze stosownego orzeczenia sądu cywilnego, wydanego w oparciu o prawo rodzinne i opiekuńcze, to organ rozstrzygający w przedmiocie świadczenia wychowawczego, nie może samodzielnie, w ramach tego postępowania, ustalać w jaki sposób, w danym przypadku, faktycznie jest sprawowana opieka nad dzieckiem, czy nosi znamiona opieki naprzemiennej. Przedstawione stanowisko w zakresie wykładni art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. jest zgodne z jednolitą obecnie linią orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego. Należy podzielić w pełni pogląd, iż na gruncie ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a zaliczenie dziecka jednocześnie do odrębnych rodzin obydwojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Ustanowiony w art.2 pkt 16 wyjątek dotyczy sytuacji, w którym zaliczenie dziecka tylko do jednej rodziny pozostawałoby w sprzeczności z jednoznacznym, kategorycznym rozstrzygnięciem sądu, wiążącym zarówno rodziców, jak i organy państwa, mogącym przybrać różne formy. W okolicznościach niniejszej sprawy, z wyroku Sądu Okręgowego w Ł. z [...] lutego 2015r. sygn. akt [...] i z wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z [...] listopada 2015r. sygn. akt [...] dotyczących władzy rodzicielskiej rozwiedzionych małżonków nad ich wspólnymi dziećmi i regulujących kontakty skarżącego z dziećmi nie wynika by dzieci te pozostawały pod opieką naprzemienną. Odmienny pogląd, wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 19 stycznia 2017r. sygn.. akt II SA/Łd 918/16 dotyczącej świadczenia wychowawczego żądanego przez skarżącego na poprzedni okres świadczeniowy nie ma wpływu na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy, gdyż wyrok ten, wprawdzie prawomocny, ma moc wiążąca jedynie w odniesieniu do okoliczności, w których został wydany. Zatem nie wiąże on ani organów administracji, ani sądów co do żądania skarżącego, dotyczącego kolejnego okresu świadczeniowego. W tym stanie sprawy uznając, że skarga kasacyjna opierała się na usprawiedliwionych podstawach, zaś istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę na podstawie art. 188 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.