II OSK 786/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędziowie sędzia NSA Grzegorz Czerwiński sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski /spr./ Protokolant starszy asystent sędziego Anita Lewińska-Karwecka po rozpoznaniu w dniu 19 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 30 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/Gd 527/16 w sprawie ze skargi (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia (...) lipca 2016 r. nr (...) w przedmiocie rozbiórki 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania, 2. zasądza od Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. na rzecz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w G. kwotę 750 (siedemset pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 30 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/Gd 527/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę (...) Spółka z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia (...) lipca 2016 r. nr (...) w przedmiocie rozbiórki przepustu drogowego. (...) sp. z o.o. oraz (...) Spółka z o.o. z siedzibą w G. zwróciły się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu g. (dalej w skrócie PINB) o przeprowadzenie czynności kontrolnych w sprawie nieprawidłowości w wybudowaniu obiektu budowlanego - przepustu drogowego przy ul. (...) (obręb ...). W ocenie wnioskujących sporny przepust został wybudowany niezgodnie z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego rejonu węzła (...) obejmującego tereny przyległe do obwodnicy trójmiejskiej w K., uchwalonego uchwałą Rady Gminy K. z dnia (...) października 2011 r. nr (...) w sposób uniemożliwiający działkom nr (...) oraz (...) dostęp do drogi publicznej. Ponadto przy budowie tego przepustu doszło do rażącego naruszenia prawa, gdyż fragment przepustu został wybudowany bez ich wiedzy i zgody na działce nr (...). W wyniku dokonanych ustaleń PINB decyzją z dnia (...) sierpnia 2015 r. nr (...) orzekł o braku podstaw do zastosowania art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290, z późn. zm.) i nakazania inwestorowi (...) sp. z o.o. sp.k.a. rozbiórki przepustu drogowego zlokalizowanego na działce nr (...) i (...) w miejscowości K. W uzasadnieniu swojej decyzji organ wskazał, że z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że inwestor wykonał przepust drogowy zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym oraz uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, w związku z czym nie ma podstaw do zastosowania art. 48 Prawa budowlanego. Od decyzji tej odwołania wniosły (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. domagając się jej uchylenia i orzeczenia o niezgodności wykonanego przepustu drogowego zlokalizowanego na działce nr (...) i (...) w K. z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W odwołaniach zarzucono, że decyzja ta została wydana pomimo niezbadania istoty sprawy i nieocenienia usytuowania wybudowanego przepustu w odniesieniu do ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zdaniem skarżących wybudowany przepust drogowy na działkach nr (...) i (...) przy ul. (...) w sposób ewidentny narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego uchwalonego uchwałą Rady Gminy K. z dnia (...) października 2011 r. nr (...). W miejscu wybudowania przepustu postanowienia planu przewidują przebieg drogi dojazdowej (...), która to droga jest częściowo usytuowana na działce nr (...) (należącej do (...) sp. z o.o. a wcześniej do (...) sp. z o.o.), a ponadto jest drogą dojazdową do działki nr (...) (również należącej do (...) sp. z o.o.). Poza tym wybudowany przepust uniemożliwia wybudowanie zaplanowanej w planie drogi a ponadto pozbawia skarżącą dostępu do drogi publicznej. W odwołaniach zwrócono jednocześnie uwagę, że część wybudowanego przepustu drogowego - rów doprowadzający wodę do tego przepustu - został wybudowany na działce nr (...), mimo że strona skarżąca nigdy nie wyraziła zgody na takie rozwiązanie, jak i nie była zawiadomiona o powyższej budowie. Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z dnia (...) lipca 2016 r. Pomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Uzasadniając wydaną decyzję organ odwoławczy stwierdził, że odwołująca się (...) sp. z o.o. nie posiada przymiotu strony w niniejszym postępowaniu. Z uwagi na powyższe organ odwoławczy rozpatrzył merytorycznie odwołanie wniesione przez (...) sp. z o.o. stwierdziwszy, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zastosowania art. 48 Prawa budowlanego. Przepust drogowy w K. wykonany został na podstawie decyzji Starosty g. z dnia (...) kwietnia 2012 r. zmienionej decyzją z dnia (...) lipca 2013 r., a ponadto inwestor (...) sp. z o.o. sp.k.a. w dniu (...) grudnia 2013 r. uzyskała decyzję o pozwoleniu na użytkowanie w tym również przedmiotowego przepustu drogowego. Organ odwoławczy w trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu (...) lipca 2016 r. ustalił, że obecny stan faktyczny przepustu jest zgodny ze stanem w dacie jego odbioru. Decyzją Starosty gdańskiego z dnia (...) lipca 2013 r. zatwierdzającą projekt budowlany zamienny lokalizacja tymczasowego przepustu pod ul. (...) została nieznacznie skorygowana w stosunku do projektu pierwotnego zatwierdzonego decyzją z dnia (...) kwietnia 2012 r. Wykonany przepust nie narusza zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Ustalenia planu dla tego terenu przewidują budowę układu odwadniającego obejmującego systemy kanalizacji deszczowej, cieki naturalne, kanały, rowy i drenaże, ale jednoznacznie realizacja takiego systemu w przyszłości możliwa będzie dopiero w oparciu o odrębne procedury pozwolenia na budowę, a droga dojazdowa oznaczona nr (...) nie została jeszcze geodezyjnie wyznaczona. Na tę decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wniosła Spółka (...) domagając się uchylenie wydanych w sprawie decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając skargę uznał, że decyzja Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia (...) lipca 2016 r. jak i poprzedzająca ją decyzja PINB z dnia (...) sierpnia 2015 r. są zgodne z prawem. Sąd zgodził się ze stanowiskiem orzekających organów, że nie ma podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie dyspozycji art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. Samowola budowlana, której dotyczy w art. 48 ww. ustawy ma miejsce wówczas, gdy roboty budowlane są lub zostały przeprowadzone bez uprzedniego uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę albo bez uprzedniego zgłoszenia lub pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Przesłanką wszczęcia postępowania z art. 48 Prawa budowlanego w każdym przypadku jest brak ważnego i wymaganego prawem - w momencie trwania budowy - pozwolenia. Zdaniem Sądu prawidłowo stwierdziły organy nadzoru budowlanego, że będący przedmiotem niniejszej sprawy przepust drogowy nie mógł zostać uznany za samowolę budowlaną. Tryb z art. 48 Prawa budowlanego nie jest właściwy w sytuacji, gdy budowa obiektu została rozpoczęta na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę (zob. wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt II OSK 2049/10, opub. w Lex nr 1138052). Jako nie objęte tą sprawą Sąd pierwszej instancji uznał wykonanie rowu zarówno pod przepustem, jak i poza granicami tego przepustu. Przepust drogowy wykonany został na podstawie pozwolenia na budowę. Decyzją z dnia (...) kwietnia 2012 r. nr (...) właściwy Starosta zatwierdził projekt budowlany i udzielił (...) sp. z o.o. sp.k.a. pozwolenia na budowę między innymi przepustu drogowego. Decyzja ta została następnie zmieniona decyzją Starosty g. z dnia (...) lipca 2013 r. nr (...) orzekającą o zmianie wyżej wymienionej decyzji w zakresie objętym projektem zamiennym. Przepust ten został dopuszczony do użytkowania na podstawie decyzji PINB z dnia (...) grudnia 2013 r. nr (...), mocą której udzielono pozwolenia na użytkowanie części inwestycji obejmującej przedmiotowy przepust drogowy. Niniejsze okoliczności nie przemawiają za uznaniem będącego przedmiotem sprawy przepustu drogowego za samowolę budowlaną w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku uznał, że dla dokonanej oceny nie ma znaczenia wynik toczącego się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie postępowania w sprawie ze skargi (...) sp. z o.o. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) maja 2016 r. wydaną w sprawie dotyczącej stwierdzenia nieważności decyzji Starosty g. z dnia (...) lipca 2013 r. nr (...), na podstawie której stanowiący przedmiot niniejszej sprawy przepust drogowy został wybudowany. Postępowanie administracyjne w sprawie stwierdzenia nieważności tej decyzji zostało umorzone przez organy architektoniczno-budowlane. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, ewentualne wyeliminowanie decyzji o pozwoleniu na budowę nie będzie uzasadniało wydania decyzji rozbiórkowej na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Inwestor, który rozpoczął roboty budowlane lub wybudował obiekt budowlany na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która następnie została wycofana z obrotu prawnego, nie może być traktowany jako osoba dopuszczająca się samowoli budowlanej, a w stosunku do tak wzniesionego obiektu budowlanego nie może mieć zastosowania art. 48 Prawa budowlanego (zob. wyrok NSA z dnia 18 czerwca 1998 r. sygn. akt IV SA 1399/96, opub. w OSP 2000, poz. 60). Z uwagi na powyższe oraz uwzględniając art. 124 i art. 125 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.) zwanej dalej w skrócie P.p.s.a., Sąd oddalił wniosek skarżącej Spółki o zawieszenie prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Sąd wskazał, że zarówno z decyzji Starosty g. z dnia (...) kwietnia 2012 r. i z dnia (...) lipca 2013 r., jak i decyzji PINB oraz przeprowadzonych oględzin nie wynika, aby będący przedmiotem niniejszej skargi przepust drogowy wybudowany został na działkach należących do skarżącej Spółki o nr (...) i (...). Przepust ten znajduje się na działkach nr (...) i (...). W toku postępowania prowadzonego w trybie art. 48 Prawa budowlanego możliwość badania, czy budowa jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zachodzi jedynie na etapie postępowania legalizacyjnego prowadzonego w trybie ust. 2 tego przepisu i dotyczy jedynie obiektów budowlanych stanowiących samowolę budowlaną. Obiekt budowlany wybudowany na podstawie pozwolenia na budowę nie stanowi samowoli budowlanej, a jego zgodność z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ustalana była przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, na co wskazuje art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. W istocie podnoszone przez stronę skarżącą zarzuty skierowane są przeciwko decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, która w niniejszej sprawie nie może być weryfikowana. Z kolei jako niemające znaczenia dla niniejszej sprawy Sąd uznał zawarte w uzasadnieniu decyzji Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. z dnia (...) lipca 2016 r. określenie przepustu drogowego jako tymczasowy. Zgodnie z art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego tymczasowym obiektem budowlanym jest obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem. Taki charakter przepustu drogowego nie wynika jednak z uzyskanego na jego wykonanie pozwolenia na budowę jak i pozwolenia na użytkowanie, które mają w tym wypadku charakter wiążący. Sąd pierwszej instancji biorąc pod uwagę powyższe ustalenia stwierdził o niezasadności wniesionej skargi. Dlatego nie dopatrując się jakiegokolwiek naruszenia prawa, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a. W skardze kasacyjnej (...) sp. z o.o. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: 1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 122 ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego w związku z art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. a Prawa wodnego i w związku z art. 48 Prawa budowlanego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie - wyrażające się w nie uznaniu za obiekt budowlany rowu biegnącego pod spornym przepustem budowlanym, który jest zlokalizowany częściowo na działce skarżącej Spółki nr (...), a w konsekwencji błędne uznanie, że wykopanie/pogłębienie rowu bez wymaganego pozwolenia nie stanowi samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego; 2) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: art. 134 § 1 P.p.s.a., 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a. i art. 151 P.p.s.a. poprzez nierozpoznanie istoty sprawy wyrażające się w zaniechaniu zbadania prawidłowości wybudowania rowu częściowo na działce (...) i oddaleniu skargi pomimo naruszenia przez organ administracyjny przepisów o postępowaniu, tj, art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, z późn. zm.) w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co nastepuje: Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod rozwagę jedynie przesłanki uzasadniające nieważność postępowania wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. W tej sprawie Sąd nie stwierdził wystąpienia jakiejkolwiek przesłanki nieważności postępowania, a tym samym rozpoznając tę sprawę Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi. Związanie granicami skargi oznacza związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej oraz jej wnioskiem. Zgodnie z art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 176 P.p.s.a. strona skarżąca kasacyjnie ma obowiązek przytoczyć podstawy skargi kasacyjnej wnoszonej od wyroku Sądu pierwszej instancji i szczegółowo je uzasadnić wskazując, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i jaki miało wpływ na wynik sprawy. Rola Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu kasacyjnym ogranicza się do skontrolowania i zweryfikowania zarzutów wnoszącego skargę kasacyjną. Skarga kasacyjna jest zasadna, mimo że nie wszystkie zarzuty są usprawiedliwione. Przede wszystkim trafny jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 134 § 1 P.p.s.a., 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a. i art. 151 P.p.s.a. poprzez nierozpoznanie istoty sprawy w zakresie zaniechania zbadania prawidłowości wybudowania rowu zlokalizowanego częściowo na działce (...) i oddalenie skargi pomimo naruszenia przez organ administracyjny przepisów o postępowaniu, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Jak wynika z akt sprawy, strona skarżąca kasacyjnie zwróciła się do organu nadzoru budowlanego o zbadanie legalności realizacji przepustu drogowego na działkach nr (...) i (...) w miejscowości K. oraz rowu odprowadzającego wodę do przepustu i łączącego zbiornik retencyjny na działce nr (...) z tym przepustem. Jak twierdzi strona skarżąca kasacyjnie, rów ten wykonano na działce nr (...) będącej jej własnością bez wiedzy i zgody właściciela. Ze zgromadzonych w sprawie akt wynika, że legalność wykonania tak przepustu jak i rowu była podnoszona w toku postępowania administracyjnego i chociaż w aktach sprawy nie ma pierwszego wniosku Spółki (...) skierowanego w tej sprawie do organu nadzoru budowlanego, to już chociażby z odwołania od decyzji PINB wprost Spółka wskazała na konieczność zbadania legalności realizacji także rowu odprowadzającego wodę. Przy tak zakreślonym przedmiocie sprawy dotyczącym oceny legalności wykonywanych robót budowlanych i granicach sprawy obejmujących wybudowanie przepustu i rowu, Sąd pierwszej instancji rozważył jedynie legalność wybudowania samego przepustu wprost stwierdzając, że rów biegnący pod przepustem oraz rów nie objęty tym przepustem nie mogą być przedmiotem jakiegokolwiek rozpoznania. Takie stanowisko Sądu pierwszej instancji jest nieprawidłowe. Rów jest zaliczany do budowli ziemnych, a te stanowią budowle w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Tym samym wykonanie rowu nie mogło zostać pominięte w zakresie oceny legalności wykonanych robót budowlanych. Oceniając legalność zaskarżonego wyroku należy stwierdzić, że w aktach sprawy nie ma ani projektu budowlanego zatwierdzonego pozwoleniem na budowę z dnia (...) kwietnia 2012 r. nr (...) znak: (...), ani też nie ma projektu budowlanego zamiennego zatwierdzonego decyzją Starosty g. z dnia (...) lipca 2013 r. nr (...). Są wprawdzie oba ww. pozwolenia na budowę, ale z ich treści nie wynika, jaki był przebieg zarówno przepustu drogowego przez działki nr (...) i (...), jak również i to, czy którekolwiek z tych pozwoleń obejmowało budowę (wykonanie) rowu odprowadzającego wodę i po jakiej działce lub jakich działkach rów ten był projektowany. Są to istotne braki materiału dowodowego, nie dostrzeżone przez Sąd pierwszej instancji. Wprawdzie trafnie Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że wydanie pozwolenia na użytkowanie inwestycji objętej pozwoleniem na budowę przesądza o zgodności z prawem wzniesionego obiektu i czyni bezprzedmiotowym ewentualne postępowanie nadzorcze dotyczące procesu budowlanego, tym niemniej takie stwierdzenie musi poprzedzać ustalenie, że dana inwestycja lub część inwestycji została w ogóle objęta pozwoleniem na budowę. Pozwolenie na użytkowanie nie legalizuje robót budowlanych nie objętych pozwoleniem na budowę, jeżeli ich wykonanie wymaga takiego pozwolenia. Z akt tej sprawy nie wynika, czy realizacja rowu odprowadzającego wodę w ogóle była objęta którymkolwiek z ww. pozwoleń na budowę bądź też czy była objęta odrębnym zgłoszeniem. Nawet cząstkowe informacje zawarte w decyzjach organów nadzoru budowlanego nie pozwalają na ustalenie realizacji rowu zgodnie z projektem budowlanym. W aktach sprawy znajduje się mapa stanowiąca dokumentację powykonawczą z odręcznie narysowanym przez kierownika budowy przebiegiem przepustu i rowu wraz z odręczną adnotacją, że taki właśnie przebieg (przepustu i rowu) wynika z pozwolenia na budowę o znaku (...). Ten zaś znak dotyczy pozwolenia na budowę z (...) kwietnia 2012 r. Budzi wątpliwości już to, że posłużono się mapą przygotowaną na potrzeby projektu budowlanego dotyczącego tej inwestycji, a mimo to przebieg przepustu i rowu został narysowany odręcznie dopiero na etapie inwentaryzacji powykonawczej. Ponadto z ustaleń organów nadzoru budowlanego wynika, że przedmiotem pozwolenia na budowę z (...) lipca 2013 r. nr (...) było, między innymi, zmiana usytuowania przepustu pod działkami nr (...) i (...), co pozostawałoby w oczywistej sprzeczności z odręczną adnotacją i rysunkiem sporządzonym na dokumentacji powykonawczej. Te wszystkie okoliczności wskazują, że zasadnym jest zarzut niedostrzeżenia przez Sąd pierwszej instancji uchybień w gromadzeniu materiału dowodowego w tej sprawie przez organy administracji, co stanowi naruszenie art. 77 § 1 K.p.a. i art. 7 K.p.a. Przepisy te nakazują wyczerpujące zebranie przez organy administracji materiału dowodowego i jego rozpatrzenie. Skoro zaś w tej sprawie Sąd pierwszej instancji nie dysponował żadnymi materiałami dotyczącymi projektu budowlanego zatwierdzonego pozwoleniem na budowę z (...) kwietnia 2012 r. i projektu budowlanego zamiennego zatwierdzonego pozwoleniem z (...) lipca 2013 r. to tym samym Wojewódzki Sąd Administracyjny nie mógł skontrolować ustaleń organów administracyjnych i to pomimo wyraźnych zarzutów zawartych w skardze, w której Spółka (...) kwestionowała brak ustalenia stanu faktycznego dotyczącego w szczególności przebiegu rowu doprowadzającego wodę do przepustu pod drogą. W związku z powyższym zasadnym jest także zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a. i art. 151 P.p.s.a. poprzez niedostrzeżenie naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. przez organy administracji w zakresie budowy rowu na działce nr (...), co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Gdyby bowiem okazało się, że rów w ogóle nie był objęty projektem budowlanym, a mimo to został wykonany przez inwestora, wówczas należałoby ocenić ten zakres robót w oparciu o przepisy Prawa budowlanego. Co do zarzutu naruszenia art. 48 Prawa budowlanego przez Sąd pierwszej instancji to należy stwierdzić, że jest on przedwczesny. Zarzut niewłaściwego zastosowania określonych przepisów prawa materialnego polega na wadliwym uznaniu, że ustalony w sprawie konkretny stan faktyczny odpowiada abstrakcyjnemu stanowi faktycznemu określonemu w hipotezie normy prawnej (tzw. błąd subsumpcji). Naruszenie przepisów prawa materialnego może być skutecznie uznane za podstawę skargi kasacyjnej przy bezspornym stanie faktycznym sprawy, pozwalającym na zastosowanie do niego odpowiedniej normy prawa materialnego (por. wyrok NSA z 21 lutego 2005 r. sygn. akt GSK 1310/04, opub. w LEX nr 187146). Oznacza to, że w tej sprawie w pierwszej kolejności należało ustalić prawidłowo stan faktyczny dotyczący w szczególności wybudowania rowu odprowadzającego wodę do przepustu i legalności jego wybudowania i na tej podstawie ocenić, czy rów ten był lub nie był objęty pozwoleniem na budowę i czy pozwolenie na użytkowanie obejmowało także budowę tego rowu. Dopiero bezsporne ustalenie tych okoliczności pozwoli na ocenę, czy w sprawie należało stosować art. 48 Prawa budowlanego lub inny przepis tej ustawy. Natomiast zarzut niewłaściwego zastosowania przez Sąd pierwszej instancji art. 122 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. a ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U,. z 2012 r. poz. 145, z późn. zm.) nie jest usprawiedliwiony. Przepisów tych nie stosował Sąd pierwszej instancji i nie było podstaw do ich zastosowania. Zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na wykonanie urządzeń wodnych, a takim urządzeniem jest także rów (art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. a Prawa wodnego). Okoliczność jednak, czy takie pozwolenie wodnoprawne było w tej sprawie wymagane i czy zostało wydane podlegałoby ocenie w zakresie kontrolowania pozwolenia na budowę. Jeżeli dla wykonania danej inwestycji niezbędne jest pozwolenie wodnoprawne, to inwestor winien je uzyskać przed pozwoleniem na budowę. Przedmiotem tej jednak sprawy nie była kontrola legalności wydanych w zakresie przedmiotowej inwestycji pozwoleń na budowę. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że skarga kasacyjna jest zasadna i na podstawie art. 185 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok wraz z przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku. W tej bowiem sprawie Sąd pierwszej instancji przedwcześnie oddalił skargę strony skarżącej. Obowiązkiem Sądu powinno być dokonanie kontroli zaskarżonych decyzji w przedmiocie ustalenia legalności wybudowanego rowu na działce nr (...). Dopiero po dokonaniu takiej kontroli, Sąd pierwszej instancji winien wydać w sprawie orzeczenie. Jednocześnie należy stwierdzić, że nie zachodzą w tej sprawie przesłanki wynikające z art. 188 P.p.s.a., które umożliwiałyby Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu rozpoznanie samej skargi, a to dlatego, że Sąd pierwszej instancji pominął w zakresie objętym skargą kasacyjną rozpoznanie sprawy. Tym samym rozpoznanie skargi dopiero przez Naczelny Sąd Administracyjny oznaczałoby pozbawienie strony możliwości wniesienia skargi kasacyjnej od sądowej kontroli zaskarżonej decyzji. Wobec uwzględnienia skargi kasacyjnej i uchylenia wyroku Sądu pierwszej instancji oddalającego skargę, Naczelny Sąd Administracyjny na mocy art. 203 pkt 1 P.p.s.a. zasądził od Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. na rzecz strony skarżącej kasacyjnie zwrot kosztów postępowania w wysokości 750 złotych. Na koszty te złożyły się kwoty obejmujące zwrot wpisu uiszczonego od skargi kasacyjnej w wysokości 250 złotych, zwrot kwoty opłaty kancelaryjnej za sporządzenie uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji w wysokości 100 złotych, zwrot opłaty za udzielenie pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych oraz wynagrodzenie pełnomocnika obliczone w oparciu o § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265). ----------------------- Sygn. akt II OSK 786/17