III SA/Łd 121/19

Dnia 5 kwietnia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Protokolant Sekretarz sądowy Aneta Lubasińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2019 roku sprawy ze skargi "A" P. S. i M. S. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 800; dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 165; dalej: u.g.h.), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z [...] znak [...], wymierzającą Spółce z o.o. [...] karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie QUIZ WIEDZY (bez numeru i oznaczeń), poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że 23 listopada 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili w sklepie monopolowo-spożywczym [...], mieszczącym się w [...] przy ul. [...] (w którym działalność gospodarczą prowadziła Spółka z o.o. [...]), kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Podczas kontroli stwierdzono włączone i udostępnione dla grających urządzenie QUIZ WIEDZY bez numeru i oznaczeń. Wobec zaistniałego podejrzenia, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe na automatach w rozumieniu ustawy grach hazardowych, w ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment w postaci rozegrania gier kontrolnych, którego dokładny przebieg został szczegółowo opisany zarówno w sporządzonym w dniu 23 listopada 2016 r. protokole z eksperymentu procesowego, jak i w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że urządzenie jest eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia, gra na urządzeniu zawiera element losowości: grający nie ma wpływu na wynik gry, jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, o odpowiedniej konfiguracji symboli decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza, wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego (uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe), urządzenie wypłaca pieniądze, w trakcie gry pojawiały się układy wygrywające. Funkcjonariusze stwierdzili również, że ww. urządzenie nie zostało zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego i eksploatowane było bez zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach. Mając na uwadze powyższe, postanowieniem z [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] (obecnie Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...], Delegatura UCS [...] w [...]) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, a następnie po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] wymierzył spółce z o. o. [...] karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na ww. automacie. Pismem z dnia 12 września 2018 r. strona odwołała się od ww. decyzji, zarzucając jej: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 3 i art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez uznanie, że strona skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry oraz że gry te miały charakter gier hazardowych, w sytuacji gdy sporne urządzenie jest urządzeniem do przeprowadzania konkursów oraz poprzez dokonanie wykładni rozszerzającej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co doprowadziło do uznania, że Spółka wypełnia dyspozycję tego przepisu poprzez zawarcie czynności prawnej, jaką było wydzierżawienie powierzchni lokalu, podczas gdy w prawie publicznym w zakresie stosowania u.g.h. nie jest dopuszczalne stosowanie wykładni rozszerzającej, 2) niewłaściwe zastosowanie art. 180 § 1 w związku z art. 181, art. 187 i art. 197 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach eksperymentu o charakterze spornego urządzenia wydanych przez jednostkę badająca nieposiadającą uprawnień (akredytacji) przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w konsekwencji nieposiadającą wiadomości specjalnych niezbędnych do wydania rzeczonych opinii będących podstawą wydania skarżonej decyzji tak po stronie jednostki jak i osoby prowadzącej badanie, 3) naruszenie postępowania, tj. art. 180, art. 181 oraz art. 191 O.p., poprzez dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego i błędne przyjęcie w oparciu o wyniki eksperymentu, że konkursy przeprowadzane na spornym urządzeniu mają charakter losowy, podczas gdy materiał dowodowy w postaci opinii i ekspertyz przedłożonych przez Spółkę prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Naczelnika [...] Urzędu Celno - Skarbowego w [...] w zaskarżonej decyzji, 4) naruszenie postępowania, tj. art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 192 oraz art. 197 § 1 O.p., poprzez niedokładne wyjaśnienie wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych i odmowę przeprowadzenia dowodu z przedłożonych opinii jednostki badającej, która wykluczyła w ww. urządzeniu występowanie elementów losowych. Ponadto Spółka wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie badania spornego urządzenia przez jednostkę badającą, posiadającą akredytację do badań automatów, w celu określenia czy urządzenie to posiada element losowości i podlega pod przepisy ustawy hazardowej oraz przeprowadzenie rozprawy administracyjnej w celu zaprezentowania przed organem sposobu działania spornego urządzenia konkursowego Quiz Wiedzy. Po zapoznaniu się z aktami sprawy w odniesieniu do podniesionych zarzutów i obowiązujących regulacji prawnych, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] w pierwszej kolejności wskazał, że podstawę materialną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., która określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach, a także konsekwencje niezastosowania się do tych warunków i zasad. Organ odwoławczy wyjaśnił, że na podstawie art. 1 pkt 67 ustawy z dnia z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017 r. poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 u.g.h. W wyniku zmiany, rozszerzono katalog podmiotów polegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Odwołując się do poglądów orzecznictwa sądowego i doktryny organ wskazał dalej, że zasadą jest stosowanie tych przepisów materialnego prawa podatkowego, które obowiązywały w momencie powstania obowiązku podatkowego, co oznacza, że wszelkie obowiązki i prawa podatnika związane z powstaniem po jego stronie obowiązku powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w momencie powstania tego obowiązku, chociażby w późniejszym czasie przepisy te ulegały zmianie. Organ podkreślił przy tym, że okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31 marca 2017 r., jak również od 1 kwietnia 2017 r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione. Przy czym wysokość wymierzonej kary, na podstawie przepisów obowiązujących do dnia 31 marca 2017 r., jest korzystniejsza dla strony. Zatem organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] powołał dalej treść definicji gry na automatach zawartej w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a także art. 3 u.g.h., art. 6 ust. 1 u.g.h., art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazał przy tym, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia losowości. Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Zdaniem organu II instancji w niniejszej sprawie ustalono, że rezultat gry na skontrolowanym automacie był nieprzewidywalny dla grającego, zastosowany mechanizm pytań miał charakter pozorny bowiem ostatecznie gracz na zadane pytanie nie musiał odpowiedzieć. Jak ponadto wykazano w protokole z oględzin sporządzonym 23 listopada 2016 r., urządzenie do gier było wyposażone w monitor, panel sterowania, kuwetę na wygrane, szczelinę do wrzutu monet, akceptor banknotów co charakteryzuje automaty do gier. Również w sprawozdaniu z badań o nr [...] z 16 lutego 2017 r., sporządzonym przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] w ramach postępowania karnego skarbowego o nr [...] i dopuszczonym jako dowód w sprawie, po zbadaniu zatrzymanego automatu - QUIZ WIEDZY bez numeru biegły, w oparciu o uzyskane wyniki z badania, stwierdził, że gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym, w grach na urządzeniu można uzyskać wygrane pieniężne; realizacja wypłaty wygranej pieniężnej odbywa się za pośrednictwem urządzenia wypłacającego tzw. hoppera, w grach na urządzeniu można otrzymać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów otrzymanych w poprzednich grach, w rozgrywanych grach na urządzeniu grający nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną; mając na uwadze powyższe, rozgrywane gry zawierają element losowości, warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na urządzeniu jest jego zakredytowanie przez grającego, np. poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. W wyniku dokonanych w czasie badania ustaleń stwierdzono, iż rozgrywane na urządzeniu gry o wygrane pieniężne i rzeczowe zawierają element losowości, a tym samym gry prowadzone na badanym urządzeniu zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia rozgrywania kolejnych nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. Za prawidłowe organ odwoławczy uznał zatem ustalenia organu pierwszej instancji, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] uznał także, że organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie Ordynacji podatkowej w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym że ma on charakter dowodu bezpośredniego. Organ odwoławczy odnosząc się dalej do art. 89 ust. 1 u.g.h., który statuuje odpowiedzialność administracyjną podmiotu urządzającego gry, wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier" i należy w tym zakresie odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku, w którym pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Organ odwoławczy wskazał, że uznać należy, że w praktyce - w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach - obejmuje ona w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego personelu, jego przeszkolenie. Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Organ odwoławczy wskazał także, że oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że poczynione przez organ pierwszej instancji ustalenia faktyczne wykazały, iż rola strony skarżącej, nie sprowadzała się jedynie do wynajęcia powierzchni lokalu eksploatującemu automat do gier w zamian za czynsz. Z załączonej do akt sprawy umowy dzierżawy powierzchni użytkowej, zawartej 1 maja 2016 r. z [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] przy ul. [...], a firmą [...] sp. z o. o. wynika, że strona skarżąca była wydzierżawiającym 2 m2 powierzchni lokalu, celem prowadzenia w tym miejscu przez dzierżawcę działalności polegającej na prowadzeniu konkursu QUIZ WIEDZY. Dzierżawca oświadczył przy tym, że konkurs ten będzie realizowany za pomocą wolnostojących terminali konkursowych, które to urządzenia będą także przyjmowały środki pieniężne (banknoty i monety) oraz realizowały wygrane pieniężne. W § 4 tej umowy wskazano, że początek okresu dzierżawy obowiązuje od dnia uruchomienia terminala. W § 5 podano natomiast: "Dzierżawca z tytułu umowy będzie płacił Wydzierżawiającemu od chwili uruchomienia urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez najemcę przychodu. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji urządzeń w lokalu określa się w wysokości 40% (procent) od sumy uzyskanych przez Najemcę przychodów z tytułu eksploatacji urządzeń konkursowych, z tym że przez przychody rozumie się różnicę pomiędzy sumą wpłat i sumą wypłat uczestników konkursu w ramach rozliczanych urządzeń konkursowych zlokalizowanych w lokalu Wydzierżawiającego, pomniejszoną o 10% podatek od nagrody pieniężnej konkursu oraz ewentualne straty spowodowane kradzieżą bądź wprowadzeniem fałszywych środków pieniężnych lub awarią systemu, potwierdzonych protokołem z Policji lub ze strony Spółki. Od zatrzymanych urządzeń przez Policję, Urząd celny lub inne uprawnione organy - różnicę wpłat i wypłat ustala się wstępnie w danym miesiącu w wysokości pobranej z urządzenia w tym miesiącu, natomiast całkowite rozliczenie nastąpi w miesiącu zwrotu urządzenia i znajdujących się w nim środków pieniężnych." Należność z tytułu czynszu była zatem ściśle powiązana z działalnością automatu, a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu. Organ odwoławczy podzielił również zawarte w uzasadnieniu decyzji z [...] stanowisko organu pierwszej instancji, że skarżąca Spółka miała "interes ekonomiczny" aby z eksploatacji urządzenia czynsz pobierać regularnie, a co za tym idzie dbać o to urządzenie by zawsze było sprawne, a także, że to wydzierżawiający decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do ww. automatu. Udostępniając powierzchnię do instalacji automatu do gier oraz przyjmując dodatkowe obowiązki związane z nadzorowaniem tego automatu, Spółka przyjęła na siebie współodpowiedzialność za organizowanie gier na tym automacie. Bezpośrednio przyczyniła się do tego, że automat został uruchomiony i gry na nim stały się dostępne dla szerokiego grona klientów lokalu. W świetle powyższych okoliczności faktycznych organ odwoławczy stwierdził, że nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z tą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. W rezultacie, w ocenie organu, łączący wydzierżawiającego z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach. Biorąc powyższe pod uwagę, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] stwierdził, że umowa z dnia [...] nie była klasycznym kontraktem dzierżawy, ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym wydzierżawiającego oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ II instancji podkreślił także, że znaczącą jest też okoliczność, iż ww. automat nie był jedynym, zatrzymanym w lokalu przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła Spółka z o.o. [...], jak również p. P. S. - jako osoba fizyczna. Świadczą o tym włączone do akt niniejszej sprawy protokoły z wcześniejszych kontroli. Strona posiadała więc wiedzę o braku legalności prowadzenia gier na automatach w lokalu, pomimo tego podjęła decyzję o ponownym wstawieniu do tego samego lokalu, kolejnych automatów do gier. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wskazał dalej, że Służbie Celnej zgodnie z dyspozycją art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej usc) powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru), do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. Jednym z uprawnień Służby Celnej jest podejmowanie działań kontrolnych polegających na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej (art. 30 ust. 1 usc). Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy, a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia w ramach eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry m. in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, istnieje uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Organ odwoławczy powołując dalej treść art. 180 § 1 O.p., a także art. 188 O.p., wyjaśnił, że podstawą ustaleń organów były sporządzone 23 listopada 2016 r. protokoły z oględzin oraz z eksperymentu procesowego, a także dopuszczone jako dowód sprawozdanie z badania urządzenia QUIZ WIEDZY z dnia 16 lutego 2017 r. nr [...], z których wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, które realizuje wygrane pieniężne i oferuje gry zawierające element losowości. Ustalenia w sprawie co do charakteru zatrzymanego urządzenia i rodzaju urządzanego na nim gier oparto m. in. na sprawozdaniu z badania technicznego, które dotyczy bezpośrednio zatrzymanego urządzenia i posiada walor opinii biegłego. W takiej zaś sytuacji, gdy organ dysponuje takim dowodem i ocenia ten dowód jako wiarygodny i przekonujący, to w ocenie organu II instancji brak jest podstaw - o co wnosi pełnomocnik strony - do dopuszczenia dowodu z kolejnej opinii. Nie znajduje również uzasadnienia przeprowadzenie rozprawy administracyjnej w celu zaprezentowania przed organem sposobu działania spornego urządzenia. W konkluzji Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] stwierdził, że w niniejszej sprawie zostały podjęte wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Wyprowadzone wnioski są logiczne, poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zebrany materiał dowodowy jest wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W skardze na powyższą decyzję, spółka zarzuciła organowi naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegająca na uznaniu, iż skarżący, który jedynie wynajmował powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier, otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną; 2. art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżąca wykonywała czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.; 3. art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek), w tym miejscu wskazać, że wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające; 4. art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą, a nadto: 5. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8, i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.; 6. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (tak: SN w wyroku z 28 listopada 2014 r., II KK 55/14). W oparciu o wskazane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości wydanej decyzji oraz decyzji organu I instancji z uwagi na naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania i umorzenie przedmiotowego postępowania. Ponadto wniosła o zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2017, poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Stosownie natomiast do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm., zwanej dalej: "p.p.s.a."), uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 p.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Przeprowadzona w niniejszej sprawie przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że nie narusza ona przepisów prawa. Mając na uwadze sformułowane w skardze zarzuty oraz wspierające je argumenty, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno, co do przyjętego stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. Uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Wyjaśniając w pierwszej kolejności kwestię dotyczącą stanu prawnego stwierdzić trzeba, że prawidłowo organy w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązujących w okresie kontroli i daty stwierdzenia zdarzenia polegającego na urządzaniu gry na automacie o nazwie QUIZ WIEDZY (bez numeru i oznaczeń) poza kasynem gry (w sklepie monopolowo-spożywczym mieszczącym się w [...] przy ul. [...], w którym działalność prowadziła Spółka z o.o. [...]), kwalifikowanego jako naruszenie prawa. Ustalenia stanu faktycznego i ocena prawna zasadnie zostały dokonane na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, według stanu prawnego obowiązującego przed nowelizacją dokonaną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 88), która weszła w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r. Podkreślić należy, że wskazana ustawa nowelizująca nie przewidywała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim przypadku, należy uwzględnić okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie zasady dalszego działania przepisów dotychczasowych lub zasady bezpośredniego działania ustawy nowej. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że zastosowanie ostatnio wskazanej zasady następuje w sytuacji, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesem jednostki. Powszechnie przyjmuje się również, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. Poza tym, bezpośrednie działanie prawa nowego niesie liczne zagrożenia w postaci naruszenia zasady zaufania obywatela do państwa, zasady ochrony praw nabytych, czy też zasady nieretroakcji prawa, które to zasady wynikają z określonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego (tak: NSA w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06, dostępna na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W niniejszej sprawie, zdaniem Sądu, należy podzielić pogląd organów obu instancji, że w przypadku, gdy ustawodawca nie wypowiedział się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, nowa ustawa ma zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, jednak trwają dalej po wejściu w życie przepisów nowej ustawy. W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy, dlatego organy obu instancji zasadnie zastosowały przepisy tej ustawy w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Zaznaczyć przy tym należy, że działalność skarżącej spółki stanowi delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych (art. 89 ust. 1 pkt 1). Z porównania treści art. 89 u.g.h. obowiązującego przed nowelizacją oraz treści tego przepisu w brzmieniu po nowelizacji niewątpliwie wynika, że przepis wcześniej obowiązujący jest względniejszy dla strony skarżącej. Przewiduje on bowiem w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ustawy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 - penalizujący zachowanie objęte obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r. zakresem zastosowanej wobec strony normy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - w związku z ust. 4 pkt 1 lit. a tej regulacji, przewiduje karę pieniężną w wysokości 100.000 zł od każdego automatu. Dlatego, uwzględniając także powyższe Sąd uznał, że w niniejszej sprawie zaktualizowały się przesłanki do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym sprzed zmiany dokonanej z dniem 1 kwietnia 2017 r. Na podstawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na stronę skarżącą karę pieniężną w kwocie 12.000 zł tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie QUIZ WIEDZY (bez numeru i oznaczeń). Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej, uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika natomiast, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei, w myśl art. 14 ust. 1 ustawy, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry, jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Na dzień dokonania kontroli i zatrzymania przedmiotowych automatów, tj. na dzień 17 grudnia 2014 r., przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Wyjaśnić jednak trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy. W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, uznając, że gry urządzane na automacie objętym postępowaniem wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 ustawy. Ze zgromadzonego materiału dowodowego sprawy, w szczególności z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że urządzenie będące przedmiotem niniejszego postępowania jest eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia, gra na urządzeniu zawiera element losowości: grający nie ma wpływu na wynik gry, jego zdolność percepcji i sprawność nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, o odpowiedniej konfiguracji symboli decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza, wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego (uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe), urządzenie wypłaca pieniądze, w trakcie gry pojawiały się układy wygrywające. Zdaniem Sądu, organ II instancji prawidłowo ustalił, że rezultat gry na skontrolowanym automacie był nieprzewidywalny dla grającego, zastosowany mechanizm pytań miał charakter pozorny bowiem ostatecznie gracz na zadane pytanie nie musiał odpowiedzieć. Organ słusznie dostrzegł przy tym, że z protokołu z oględzin sporządzonym 23 listopada 2016 r., wynika, że urządzenie do gier było wyposażone w monitor, panel sterowania, kuwetę na wygrane, szczelinę do wrzutu monet, akceptor banknotów, co charakteryzuje automaty do gier. Również w sprawozdaniu z badań o nr [...] z 16 lutego 2017 r., sporządzonym przez Izbę Celną w [...] Wydział Laboratorium Celne w ramach postępowania karnego skarbowego o nr [...] i dopuszczonym jako dowód w sprawie, po zbadaniu zatrzymanego automatu - QUIZ WIEDZY (bez numeru i oznaczeń) biegły, w oparciu o uzyskane wyniki z badania, stwierdził, że gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym, w grach na urządzeniu można uzyskać wygrane pieniężne; realizacja wypłaty wygranej pieniężnej odbywa się za pośrednictwem urządzenia wypłacającego tzw. hoppera, w grach na urządzeniu można otrzymać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów otrzymanych w poprzednich grach, w rozgrywanych grach na urządzeniu grający nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną, a zatem rozgrywane gry zawierają element losowości, warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na urządzeniu jest jego zakredytowanie przez grającego, np. poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. W wyniku dokonanych w czasie badania ustaleń stwierdzono, iż rozgrywane na urządzeniu gry o wygrane pieniężne i rzeczowe zawierają element losowości, a tym samym gry prowadzone na badanym urządzeniu zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia rozgrywania kolejnych nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. W tym stanie rzeczy w ocenie Sądu organ odwoławczy trafnie uznał za prawidłowe ustalenia organu pierwszej instancji, iż poddane kontroli urządzenie umożliwiało gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zarzut zawarty natomiast w pkt 3 skargi, iż doszło do naruszenia przez organ "art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek)" w stanie faktycznym niniejszej sprawy uznać należy za całkowicie chybiony i niezrozumiały. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] słusznie uznał ponadto, że organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w Ordynacji podatkowej są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń, czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Podstawą ustaleń organów w tym zakresie były sporządzone 23 listopada 2016 r. protokoły z oględzin oraz z eksperymentu procesowego, a także dopuszczone jako dowód sprawozdanie z badania urządzenia QUIZ WIEDZY (bez numeru i oznaczeń) z dnia 16 lutego 2017 r. nr [...], z których wynika, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, które realizuje wygrane pieniężne i oferuje gry zawierające element losowości. Ustalenia w sprawie co do charakteru zatrzymanego urządzenia i rodzaju urządzanego na nim gier oparto m. in. na sprawozdaniu z badania technicznego, które dotyczy bezpośrednio zatrzymanego urządzenia i posiada walor opinii biegłego. W takiej zaś sytuacji, gdy organ dysponuje takim dowodem i ocenia ten dowód jako wiarygodny i przekonujący, to należało zgodzić się z organem II instancji, iż brak jest podstaw do dopuszczenia dowodu z kolejnej opinii. W tym miejscu zaznaczyć należy, że właściwy organ celny prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych był uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynikało to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, wyrok NSA z 2 grudnia 2015 r. w sprawie II GSK 397/14). Służbie celnej powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta uregulowana zastała w przepisach rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy). W ocenie Sądu, dowód z przeprowadzonych eksperymentów jest dowodem w pełni wiarygodnym. Jest to – jak słusznie wskazał organ odwoławczy - instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym że ma on charakter dowodu bezpośredniego. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Jak podkreślał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w sprawie III SA/Wr 667/13 wynik przeprowadzonego eksperymentu najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier wystarczająco obrazuje jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane. Brak jest też podstaw do uznania, że nie występował w rozpoznawanej sprawie "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. W odniesieniu do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należało, że nie jest on uzasadniony. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa "urządzać" w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. Zdaniem Sądu, takie aktywne działania były przez stronę skarżącą podejmowane. Potwierdza to między innymi umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 1 maja 2016 r. zawarta pomiędzy [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] przy ul. [...], a firmą [...] sp. z o. o., z której wynika, że strona skarżąca była wydzierżawiającym 2 m2 powierzchni lokalu, celem prowadzenia w tym miejscu przez dzierżawcę działalności polegającej na prowadzeniu konkursu QUIZ WIEDZY. Ze złożonego przez dzierżawcę oświadczenia wynika jednocześnie, że konkurs ten będzie realizowany za pomocą wolnostojących terminali konkursowych, które to urządzenia będą także przyjmowały środki pieniężne (banknoty i monety) oraz realizowały wygrane pieniężne. W § 4 tej umowy wskazano, że początek okresu dzierżawy obowiązuje od dnia uruchomienia terminala. W § 5 podano natomiast: "Dzierżawca z tytułu umowy będzie płacił Wydzierżawiającemu od chwili uruchomienia urządzeń czynsz dzierżawny w wysokości ustalonej procentowo od uzyskiwanego przez najemcę przychodu. Stawkę czynszu odnoszącą się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji urządzeń w lokalu określa się w wysokości 40% (procent) od sumy uzyskanych przez Najemcę przychodów z tytułu eksploatacji urządzeń konkursowych, z tym że przez przychody rozumie się różnicę pomiędzy sumą wpłat i sumą wypłat uczestników konkursu w ramach rozliczanych urządzeń konkursowych zlokalizowanych w lokalu Wydzierżawiającego, pomniejszoną o 10% podatek od nagrody pieniężnej konkursu oraz ewentualne straty spowodowane kradzieżą bądź wprowadzeniem fałszywych środków pieniężnych lub awarią systemu, potwierdzonych protokołem z Policji lub ze strony Spółki. Od zatrzymanych urządzeń przez Policję, Urząd celny lub inne uprawnione organy - różnicę wpłat i wypłat ustala się wstępnie w danym miesiącu w wysokości pobranej z urządzenia w tym miesiącu, natomiast całkowite rozliczenie nastąpi w miesiącu zwrotu urządzenia i znajdujących się w nim środków pieniężnych." Należność z tytułu czynszu była - jak trafnie zważył organ II instancji - ściśle powiązana z działalnością automatu, a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu. W ocenie Sądu na podstawie zawartej umowy skarżąca przyjęła na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego. W rezultacie podzielić należy stanowisko organu odwoławczego, że łączący stronę skarżącą z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia, jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach. Czynsz dzierżawny został ustalony nie w oparciu o wielkość dzierżawionej powierzchni lokalu, ale w zależności od dochodów jakie przynosił automat. Ustalono, że będzie on wynosił 40% od sumy uzyskanych przez Najemcę przychodów z tytułu eksploatacji urządzeń konkursowych, z tym że przez przychody rozumie się różnicę pomiędzy sumą wpłat i sumą wypłat uczestników konkursu w ramach rozliczanych urządzeń konkursowych zlokalizowanych w lokalu Wydzierżawiającego, pomniejszoną o 10% podatek od nagrody pieniężnej konkursu oraz ewentualne straty spowodowane kradzieżą bądź wprowadzeniem fałszywych środków pieniężnych lub awarią systemu, potwierdzonych protokołem z Policji lub ze strony Spółki. Oznacza to, że należność z tytułu czynszu była ściśle powiązana z działalnością automatu, a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu. Organ odwoławczy trafnie podzielił również stanowisko organu pierwszej instancji, że skarżąca Spółka miała "interes ekonomiczny", aby z eksploatacji urządzenia czynsz pobierać regularnie, a co za tym idzie dbać o to urządzenie by zawsze było sprawne, a także, że to wydzierżawiający decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do ww. automatu. Udostępniając powierzchnię do instalacji automatu do gier oraz przyjmując dodatkowe obowiązki związane z nadzorowaniem tego automatu, Spółka przyjęła na siebie współodpowiedzialność za organizowanie gier na tym automacie. Bezpośrednio przyczyniła się do tego, że automat został uruchomiony i gry na nim stały się dostępne dla szerokiego grona klientów lokalu. W przekonaniu Sądu, umowa z dnia [...] nie była zatem klasycznym kontraktem dzierżawy, a w istocie umową o wstawienie automatu do lokalu, której celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym skarżącej oraz automatem dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trzeba podkreślić, iż bez zgody wynajmujących na wstawienie do ich lokalu użytkowych automatu do gier hazardowych, urządzanie gier na automatach, w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., przez dysponentów tych automatów nie byłoby w ogóle możliwe. Warunkiem niezbędnym do urządzania gier na automatach o niskich wygranych jest postawienie automatu w miejscu ogólnodostępnym dla nieograniczonej ilości potencjalnych graczy. Podmiot, który w swoim lokalu, w którym prowadzi własną działalność handlową, usługową, gastronomiczną umożliwia postawienie automatu do gier w celu czerpania z tego faktu korzyści materialnych w różnej formie, współpracuje z dysponentem automatu, w celu zapewnienia jego niezakłóconego działania, nadzoruje przebieg gier, informuje dysponenta automatu o potrzebie realizacji wypłat wygranych, czy awarii, a więc zapewnia warunki aby gry mogły być prowadzone - współuczestniczy w urządzaniu gier na automatach. Można mówić w takim przypadku o współdziałaniu obu podmiotów, w celu uzyskania określonych korzyści majątkowych, w tym przypadku jednak nielegalnych. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że strona skarżąca była podmiotem współurządzającym gry na automacie w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. O tym jaki charakter ma umowa decyduje nie tylko treść jej zapisów, ale faktyczny cel jaki realizuje. Uwadze organu nie umknęła przy tym istotna dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność, że ww. automat nie był jedynym, zatrzymanym w lokalu przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła Spółka z o.o. [...], jak również p. P. S. - jako osoba fizyczna. Wobec strony były już prowadzone inne postępowania w związku z nielegalnym urządzaniem gier na automatach w lokalu – [...] mieszczącym się w [...] przy ul. [...], które zostały zakończone wydaniem przez Naczelnika [...] Urzędu Celno – Skarbowego [...] decyzji z dnia [...] nr [...] oraz decyzji z dnia [...] nr [...] wymierzających karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry. Powyższe dowodzi, że strona dysponując wiedzą w związku z kolejną kontrolą, iż gry urządzane na ujawnionych w jej lokalu automatach są nielegalne, nie podjęła stosownych działań celem odstąpienia od udziału w nielegalnym procederze. Takie zachowanie wskazuje na zaangażowanie strony w działalność w zakresie urządzania gier na automatach wbrew przepisom u.g.h. Z powyższego wynika, że przeprowadzona w dniu 23 listopada 2016 r. kontrola nie była pierwszą z przeprowadzonych w lokalu, gdzie skarżąca prowadzi działalność gospodarczą i która obejmowała funkcjonowanie automatów do gier hazardowych, na zasadach opisanych w przedmiotowej sprawie. Strona skarżąca w niniejszej sprawie zdawała sobie zatem sprawę z urządzania nielegalnych gier na automatach poza kasynem gry i z tego rodzaju działalności uczyniła sobie stałe źródło dochodu. Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie o nazwie QUIZ Wiedzy bez numeru były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły stronie skarżącej karę 12.000 zł. Stąd niezasadne są zarzuty skargi, że skarżący nie może być uznany za podmiot urządzający gry, jak również, że dokonano błędnej wykładni umowy zawartej przez skarżącą z [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Niezasadny był ponadto zarzut naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich nienotyfikowanie. Zaznaczyć należy, iż w orzecznictwie sądów administracyjnych wątpliwości budziła kwestia braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia przez organ. Stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenie dostępne: cbois.nsa.gov.pl), stwierdzając w pkt 1 uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w pkt 2 NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uzasadnieniu powołanej powyżej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11 Fortuna i in. oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Prezentowany w cytowanej powyżej uchwale pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdził również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że: "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu cyt. powyżej uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, a wręcz potwierdza trafność prezentowanego w uchwale stanowiska. Wobec powyższego, brak było podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji. W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budzi wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do uznania, że skarżąca spółka była podmiotem urządzającym gry na automacie o nazwie QUIZ WIEDZY (bez numeru i oznaczeń) wspólnie z podmiotem, który był dysponentem urządzenia znajdującego się w chwili kontroli w jej lokalu, tj. sklepie monopolowo-spożywczym [...] mieszczącym się w [...] przy ul. [...]. Takie ustalenia znajdują oparcie w dowodach zgromadzonych w sprawie, w tym protokole kontroli z dnia 23 listopada 2016 r. oraz dokumentach włączonych do materiału dowodowego niniejszej sprawy postanowieniem organu I instancji z dnia [...]. Nieuzasadniony jest zatem zarzut dotyczący naruszenia art. 122, art. 191 i art. 187 § 1 O.p. Wbrew bowiem twierdzeniu skarżącej, organy w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego do normy zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. wykazując, że zachowanie strony wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 w zw. z § 2 p.p.s.a. W szczególności Sąd nie stwierdził istnienia ustawowych podstaw uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Z powyższych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu. R.T.