V SA/Wa 413/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. Sp. komandytowa w R. na rozstrzygnięcie Banku Gospodarstwa Krajowego zawarte w piśmie z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie odstąpienia od zawarcia umowy o dofinansowanie projektu: oddala skargę. Przedmiotem skargi P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w R. (dalej: "strona", "skarżąca" lub "spółka") jest informacja o nieuwzględnieniu protestu zawarta w piśmie Banku Gospodarstwa Krajowego S.A. (dalej: "BGK", "organ" lub "Instytucja Pośrednicząca") z [...] czerwca 2018 r., nr [...] dotycząca odstąpienia od zawarcia umowy o dofinansowanie projektu. Zaskarżona informacja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. Wnioskiem z 29 stycznia 2016 r. skarżąca zwróciła się do BGK o dofinansowanie projektu pt. "Wdrożenie innowacyjnej technologii wytwarzania kompaundów wzmacnianych włóknem szklanym na bazie poliolefin o podwyższonej sztywności". Wniosek został złożony w Konkursie 1 ogłoszonego w ramach Poddziałania 3.2.2. Kredyt na innowacje technologiczne, Działania 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Oś priorytetowa III: Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach, Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020. Wniosek został zaewidencjonowany pod numerem [...] . BGK poinformował spółkę o rekomendowaniu wniosku do dofinansowania. W związku z pozytywną oceną merytoryczną wniosku o dofinansowanie pismem z 25 listopada 2016 r. BGK zawiadomił stronę o podjęciu decyzji o przyznaniu promesy technologicznej. Jednocześnie strona, w terminie 37 dni od daty otrzymania promesy, została zobowiązana do złożenia szeregu dokumentów, w tym m.in. potwierdzających status mikro-, małego lub średniego przedsiębiorstwa (MŚP). Po analizie dokumentów i wyjaśnieniach przedstawionych przez skarżącą (w tym także zawartych w odpowiedziach na wezwania nr 1, nr 2, nr 3 oraz nr 4 do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do podpisania umowy o dofinansowanie odpowiednio z 26 stycznia 2017 r., 28 lutego 2017 r., 10 kwietnia 2017 r., oraz 31 lipca 2017 r.), pismem z 27 kwietnia 2018 r., nr [...] BGK zawiadomił spółkę, że na podstawie oceny przedłożonej dokumentacji odstępuje od zawarcia umowy o dofinansowanie. W uzasadnieniu wskazano m.in., że w wyniku przeprowadzonej weryfikacji dokumentów niezbędnych do podpisania umowy o dofinansowanie stwierdzono istnienie prawnych przeszkód dla zawarcia umowy, a sam projekt nie spełnia kryteriów, na podstawie których został wybrany do dofinansowania, co zgodnie z § 13 ust. 10 pkt 3 - 4 Regulaminu konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 Oś Priorytetowa III: Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach Działanie 3.2: Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne Konkurs nr 2 (dalej: "regulamin konkursu") uniemożliwia zawarcie umowy o dofinansowanie projektu. Zdaniem BGK przedstawiona dokumentacja nie daje możliwości stwierdzenia, że skarżąca posiada status MŚP. Tym samym nie spełnia ona warunku określonego w § 4 ust. 3 regulaminu konkursu oraz art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej (Dz. U. z 2018 r. poz. 141, dalej: "ustawa o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej"). Pismem z 21 maja 2018 r. wnioskodawca złożył protest, w którym nie zgodził się z wynikiem przeprowadzonej przez Instytucję Pośredniczącą weryfikacji. Pismem z [...] czerwca 2018 r. BGK poinformował stronę, że protest nie został uwzględniony. W uzasadnieniu podniesiono, że weryfikacja została dokonana na podstawie przekazanych przez stronę dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o dofinansowanie, złożonych uzupełnień oraz wyjaśnień, a także obowiązujących przepisów prawa krajowego i europejskiego. Sam proces oceny został przeprowadzony z dochowaniem wszelkich reguł należytej staranności, a jego jedynym celem była obiektywna weryfikacja posiadania przez spółkę statusu małego lub średniego przedsiębiorcy, który stanowi obligatoryjną przesłankę dla zawarcia umowy o dofinansowanie umocowaną przepisami regulaminu konkursu oraz ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej. Organ wskazał, że definicja małych i średnich przedsiębiorstw wyróżnia przedsiębiorstwa samodzielne, partnerskie oraz powiązane. Rozróżnienie i usystematyzowanie związków, w których może występować przedsiębiorca ma na celu zapewnienie klarowności sytuacji gospodarczej a zarazem możliwości wykluczenia podmiotów, którym status MŚP nie przysługuje. Przy rozróżnianiu nie bierze się pod uwagę jedynie kapitału, czy udziałów ale również faktyczną możliwość kontroli jednego przedsiębiorstwa przez drugie. Celem regulacji jest zapewnienie pomocy jedynie tym przedsiębiorstwom, które rzeczywiście potrzebują przywilejów przewidzianych dla MŚP. BGK podtrzymał swoje stanowisko w stosunku do przedsiębiorstwa T. sp. z o.o. (pierwotnie funkcjonujące pod firmą P. sp. z o.o.), które należy uznać za podmiot powiązany z P. sp. z o.o. sp. k. Zdaniem Instytucji Pośredniczącej powyższe podmioty działają w ramach grupy przedsiębiorstw. Przedsiębiorstwo T. sp. z o.o. powstało w wyniku wyodrębnienia zakładu w R. z przedsiębiorstwa P. sp. z o.o. M. i R. K. pozostali jedynymi udziałowcami P. sp. z o.o. aż do momentu przystąpienia do spółki przedsiębiorcy T. GmBH, z którym związana była zmiana firmy na T. sp. z o.o. W wyniku tego przekształcenia przedsiębiorstwo T. stało się większościowym udziałowcem w spółce. Niemniej Państwo K. zachowali swoisty wpływ na dalszą działalność spółki. W kontekście spółki T. GmBH organ zauważył, że pełni ona funkcję "spółki matki" w grupie kapitałowej T. T. sp. z o.o. należy zatem, zdaniem BGK, uznać za spółkę zależną w ramach grupy T. W związku z tym oświadczenie skarżącej dotyczące spełniania kryteriów MŚP powinno również wykazywać podmioty znajdujące się w T. W dalszej części uzasadnienia wskazano, że w wyniku dokapitalizowania P. sp. z o.o. uzyskała udziały w spółce T. sp. z o.o. w wysokości 7,02%. Niemniej, w ocenie BGK, należało uznać, że ww. udziały znajdują się w posiadaniu rodziny K. , w związku z czym należy je zsumować wraz z 24,97% udziałów Państwa K. . Tym samym należało uznać, iż udziały Państwa K. w spółce T. sp. z o.o. wynoszą 31,99%. Podkreślono również, że P. sp. z o.o. była reprezentowana przez S. K. , która jest córką M. i R. K. . S. K. łączyła funkcję prezesa zarządu P. sp. z o.o. z jednoczesnym zatrudnieniem w spółce P. Zdaniem BGK, członkowie rodziny tworzą grupę, której celem jest prowadzenie wspólnych działań mających istotne znaczenie dla ich sytuacji gospodarczej, zaś przedsiębiorstwa posiadające tego typu relacje nie mogą zostać uznane za niezależne. Powołując się na punkt 40 preambuły rozporządzenia Komisji (UE) Nr 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L nr 187, s. 1, dalej: "rozporządzenie 651/2014"), BGK wyjaśnił, że potrzeba udzielania pomocy publicznej małym i średnim przedsiębiorcom wynika z faktu, iż rozwój tego sektora może być utrudniony ze względu na niedoskonałości rynku, prowadzących do typowych problemów takich jak np. trudności z uzyskaniem kapitału lub pożyczek. Przedsiębiorstwa, które dzięki powiązaniom faktycznym czy prawnym z innymi podmiotami nie doświadczają ułomności na rynku, nie są uprawnione do korzystania z ułatwień przysługujących MŚP. W kontekście przeprowadzonej oceny podkreślono, że skarżąca nie napotyka charakterystycznych dla sektora MŚP trudności, w związku z czym, zgodnie z ww. rozporządzeniem, nie może być zakwalifikowana jako małe lub średnie przedsiębiorstwo. W ocenie Instytucji Pośredniczącej przedstawione okoliczności wskazują, że potencjał spółki, dzięki powiązaniom z innymi podmiotami, przewyższa potencjał przedsiębiorstwa uprawnionego do pomocy. Tym samym strona nie kwalifikuje się do otrzymania pomocy w ramach poddziałania 3.2.2 Kredyt na innowacje technologiczne PO IR, z uwagi na niespełnienie kryterium "Wnioskodawca posiada status MŚP". W skardze na informację zawartą w piśmie z [...] czerwca 2018 r. skarżąca zarzuciła: I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: 1) załącznika nr 1 do rozporządzenia 651/2014, a w szczególności art. 3 ust. 2 i 3 tego Załącznika, poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że skarżąca nie jest średnim przedsiębiorstwem w rozumieniu powołanych przepisów, 2) art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, poprzez niewłaściwe zastosowanie i nieuznanie skarżącej za średnie przedsiębiorstwo, 3) § 4 ust. 3 regulaminu konkursu, z powodów jak w punktach 1 i 2 powyżej. II. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 37 ust. 1 i 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm., dalej: "ustawa wdrożeniowa") poprzez ocenę projektu skarżącej bez uwzględnienia spełniania przez projekt kryteriów jego wyboru, a więc w sposób nierzetelny, i odstąpienie od zawarcia umowy, 2) § 13 ust. 10 pkt 3 i 4 regulamin konkursu poprzez uznanie, że skarżąca nie spełniła przesłanek tam określonych, co nie jest zgodne z rzeczywistością. Wobec powyższych zarzutów, których argumentację rozwinięto w uzasadnieniu skargi, spółka wniosła o uznanie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania wg norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę BGK wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację zaprezentowaną w zaskarżonym piśmie. Przy piśmie procesowym z 6 sierpnia 2018 r. strona przedłożyła korespondencję własną z Komisją Europejską dotyczącą kwalifikacji skarżącej jako średniego przedsiębiorstwa i jego związków z takimi podmiotami jak T. sp. z o.o. i P. sp. z o.o., wraz z tłumaczeniem na język polski. Na rozprawie 22 sierpnia 2018 r. spółka przedłożyła pisma procesowe wraz z kopiami umowy zbycia udziałów w T. sp. z o.o. przez R. i M. K. oraz P. sp. z o.o. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 28 sierpnia 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 1122/18 oddalił skargę spółki. W uzasadnieniu sąd wskazał, że ocena niezależności przedsiębiorstwa oraz określenie jego wielkości jest bezwzględnym wymogiem w ramach obsługi wniosków o przyznanie pomocy finansowej w ramach poddziałanie 3.2.2. WSA zwrócił uwagę na możliwość tworzenia "sztucznie rozdrobnionej" struktury własnościowej lub decyzyjnej przedsiębiorstwa oraz wydzielanie pewnych obszarów działalności do pozornie niezależnych podmiotów. W ocenie sądu I instancji definicja MŚP, zawarta w załączniku I do rozporządzenia 651/2014, ma na celu wyłonienie tych podmiotów, które ze względu na swoją wielkość mają utrudniony dostęp do kapitału, rynków zbytu, sieci dystrybucji, czy nowych technologii i dlatego uprawnione są do korzystania ze specjalnych instrumentów pomocowych dla nich przeznaczonych lub ze zwiększonej intensywności pomocy. Natomiast podmioty, które dzięki powiązaniom faktycznym lub prawnym z innymi podmiotami nie doświadczają powyższych problemów, nie są uprawnione do korzystania z ułatwień przysługujących MŚP. W rozpoznawanej sprawie sąd za prawidłowe uznał ustalenia organu co do okoliczności dotyczących powiązań i zależności pomiędzy wskazanymi spółkami i powiązań pomiędzy wskazanymi osobami (powiązania rodzinne). Zauważył, że do końca 2017 r. P. sp. z o.o. oraz spółki pod nazwą P. miały ten sam adres siedziby. W dniu złożenia wniosku o dofinansowanie strona oraz P. sp. z o.o. miały także tożsamy zakres działalności. Następnie usunięto tożsame wpisy dotyczące prowadzonej działalności, a nowy zakres działalności stanowi uzupełnienie działalności skarżącej. Sąd zwrócił także uwagę, że w oświadczeniu o spełnianiu kryteriów MŚP z 22 grudnia 2016 r. skarżąca wskazała jako spółkę powiązaną P. sp. z o.o. W oświadczeniu z 1 sierpnia 2017 r., skarżąca wskazała jako przedsiębiorstwo partnerskie powiązane za pośrednictwem grupy osób fizycznych T. sp. z o.o., a jako przedsiębiorstwa powiązane P. sp. z o.o. komplementariusz P. sp. z o.o. sp. k. i P. sp. z o.o. Natomiast w proteście skarżąca zakwestionowała wykazane w oświadczeniach powiązania i relacje partnerskie. Sąd I instancji wskazał także na umowę o zakazie konkurencji, zawartą pomiędzy wspólnikami T. sp. z o.o. reprezentującymi podmioty gospodarcze: P. sp. z o.o. oraz T. GmBH. Podział rynku i posiadanie wspólnych udziałowców powoduje, że potencjał gospodarczy strony poprzez powiązania ze wskazanymi wyżej podmiotami przewyższa potencjał standardowego podmiotu należącego do sektora MŚP. WSA podał, że na skarżącej, jako podmiocie ubiegającym się o dofinansowanie adresowane do mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw spoczywał obowiązek udowodnienia wszystkich okoliczności uzasadniających przyznanie wnioskowanego dofinansowania, w tym również udowodnienia posiadania statusu MŚP. Strona w ocenie sądu nie udowodniła posiadania statusu MŚP. W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej strony Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 11 grudnia 2018 r., I GSK 3288/18 uchylił wyrok sądu I instancji i sprawę przekazał do ponownego rozpoznania temu sądowi. W ocenie NSA za zasadny uznać należało zarzut naruszenia art. 141 § 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: "ppsa") przez brak wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. Sąd kasacyjny zwrócił uwagę, że znajdujący zastosowanie w sprawie art. 3 zał. nr 1 rozporządzenia 651/2014 składa się z licznych jednostek redakcyjnych. Sąd I instancji przyjmując wskazane wyżej ustalenia faktyczne, dokonane przez organ za podstawę wyrokowania, nie odniósł ich do regulacji z art. 3 powołanego aktu. Taki brak musi być traktowany jako niewskazanie podstawy prawnej orzekania oraz jej wyjaśnienia, a to oznacza, że kontrolowane uzasadnienie nie realizuje nakazu płynącego z treści art. 141 § 4 ppsa i w związku z tym sąd kasacyjny uwzględnił skargę kasacyjną. Dodatkowo NSA zauważył, że nie ma prawnego uzasadnienia podnoszony w skardze kasacyjnej pogląd, że status MŚP powinien być ustalany na chwilę podpisywania umowy o dofinansowanie projektu. Sąd kasacyjny podkreślił, że z treści art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej wprost wynika, iż umowa o dofinansowaniu projektu może zostać zawarta tylko wtedy, gdy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów. Finansowaniu może zatem podlegać tylko taki projekt, który od chwili złożenia wniosku do momentu zawarcia umowy wypełnia prawem określone warunki, co w okolicznościach rozpoznawanej sprawy oznacza, że status MŚP musi być spełniony przez wnioskodawcę od złożenia wniosku do zawarcia umowy, bo tylko wtedy mogą być spełnione wymogi stawiane przez prawo. Rozpoznając ponownie sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. W pierwszej kolejności należy wskazać, że rozpoznając sprawę ponownie sąd jest związany treścią art. 190 ppsa. Zgodnie z tym przepisem sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd zaznacza również, że uznaje stan faktyczny ustalony przez organ za prawidłowy i uczynił go przedmiotem własnych ustaleń. Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 3 § 3 ppsa. W myśl art. 61 ust. 8 w zw. z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Podobnie odniósł się do procedury odwoławczej w art. 67. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Z utrwalonego orzecznictwa sądowoadministracyjnego jednoznacznie wynika, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Dla oceny tej nie jest też obojętna udostępniona potencjalnym beneficjentom dokumentacja konkursowa, obejmująca w szczególności wzory wniosków, instrukcje wypełniania poszczególnych dokumentów itp. W przedmiotowej sprawie skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pt. "Wdrożenie innowacyjnej technologii wytwarzania kompaundów wzmacnianych włóknem szklanym na bazie poliolefin o podwyższonej sztywności". Był to wniosek o przyznanie premii technologicznej w rozumieniu ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej. Według zaś jej art. 5 ust. 3 był to wniosek o dofinansowanie projektu według ustawy wdrożeniowej. Nie ulega też wątpliwości, że zgodnie z ustawą o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej kredyt technologiczny i premia technologiczna udzielane są zgodnie z przepisami rozporządzenia 651/2014, a umowa ma charakter umowy o dofinansowanie projektu wg. ustawy wdrożeniowej. Wynika to wprost z treści art. 3 ust. 2 i art. 8 ust. 3 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej. Zgodnie z umową zawartą 30 maja 2016 r. pomiędzy Ministrem Rozwoju i BGK, wymieniony Bank jest Instytucją Pośredniczącą, posiadającą określone uprawnienia związane z naborem i oceną projektów, w tym dotyczących wymienionego w sprawie konkursu. Nadto w art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej ustawodawca postanowił, że właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu. Zatem regulamin i jego załączniki obowiązujące w danym konkursie mają charakter normatywny, do którego winna zastosować się Strona, o czym stanowi wprost wskazany wyżej przepis ustawy wdrożeniowej. Z tego względu ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania organu z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z: - rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347/320, dalej jako: "rozporządzenie nr 1303/2013"), - rozporządzeniem Komisji (UE) nr 651/2014 z 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w stosowaniu art. 107 i 108 Traktatu, - ustawą z 30 maja 2008 r. o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, - ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020, a także z postanowieniami systemu realizacji programu operacyjnego, w tym: - Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie trybu wyboru projektów na lata 2014–2020 (wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy wdrożeniowej), - regulaminem konkursu nr 1, - umową powierzenia realizacji Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, na lata 2014-2020, dla Poddziałania 3.2.2.: Kredyt na innowacje technologiczne, zawartą 30 maja 2016 r., pomiędzy Ministrem Rozwoju i Bankiem Gospodarstwa Krajowego. Przy czym wskazać należy, że dokumenty określające warunki i procedury obowiązujące w programach operacyjnych są wydawane na podstawie upoważnienia ustawowego, tj. art. 6, art. 7, art. 10, art. 41 ustawy wdrożeniowej. Kontrolując w takim zakresie legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia wydanego przez BGK, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] czerwca 2018 r., stwierdzić wypada, że odpowiadają one prawu. W ocenie sądu w niniejszej sprawie sporna pomiędzy skarżącą a BGK jest kwestia prawidłowej wykładni oraz zastosowania art. 3 ust. 3 załącznika I rozporządzenia 651/2014 (szczególnie jego akapitów 1 i 4), czego konsekwencją było stwierdzenie przez organ, że skarżąca nie spełnia kryteriów uznania ją za MŚP i odstąpienie od zawarcia umowy o dofinansowanie z wnioskodawcą. Zgodnie bowiem z treścią art. 3 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej kredyt technologiczny oraz premia technologiczna udzielane są mikroprzedsiębiorcy, małemu lub średniemu przedsiębiorcy w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia 651/2014. W regulaminie konkursu, w § 4 pt. Warunki uczestnictwa w konkursie, zawarto zapis, iż w ramach poddziałania o wsparcie mogą ubiegać się wyłącznie podmioty spełniające kryteria mikro-, małego lub średniego przedsiębiorcy, określone w załączniku I do rozporządzenia 651/2014 (§ 4 ust. 3 regulaminu). Nadto z § 13 pkt 11 regulaminu konkursu wynika, że zawarcie umowy o dofinansowanie projektu będzie możliwe pod warunkiem łącznego spełnienia przesłanek zawartych w tym przepisie, m.in. w punkcie 3, tj. jeżeli weryfikacja dokumentów nie wykazała prawnych przeszkód dla zawarcia umowy o dofinansowanie projektu. Prawną przeszkodą do zawarcia umowy o dofinansowanie jest m.in. ustalenie, że wnioskodawca nie posiada statusu MŚP. W myśl art. 1 ww. Załącznika (Przedsiębiorstwo) "za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Zalicza się tu w szczególności osoby prowadzące działalność na własny rachunek oraz firmy rodzinne zajmujące się rzemiosłem lub inną działalnością, a także spółki lub stowarzyszenia prowadzące regularną działalność gospodarczą". Artykuł 2 (Pułapy zatrudnienia oraz pułapy finansowe określające kategorię przedsiębiorstwa) stanowi natomiast, że: "Do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw ("MŚP") należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 milionów EUR, lub roczna suma bilansowa nie przekracza 43 milionów EUR (ust. 1). W kategorii MŚP małe przedsiębiorstwo definiuje się jako przedsiębiorstwo, które zatrudnia mniej niż 50 pracowników i którego roczny obrót lub roczna suma bilansowa nie przekracza 10 milionów EUR (ust. 2). W kategorii MŚP mikroprzedsiębiorstwo definiuje się jako przedsiębiorstwo, które zatrudnia mniej niż 10 pracowników i którego roczny obrót lub roczna suma bilansowa nie przekracza 2 milionów EUR (ust.3). Najistotniejszym, z punktu widzenia niniejszej sprawy, jest art. 3 załącznika I do rozporządzenia 651/2014 opatrzony tytułem "Rodzaje przedsiębiorstw brane pod uwagę przy obliczaniu liczby personelu i kwot finansowych". Zgodnie z ust. 1 ww. przepisu "Przedsiębiorstwo samodzielne" oznacza każde przedsiębiorstwo, które nie jest zakwalifikowane jako przedsiębiorstwo partnerskie w rozumieniu ust. 2, ani jako przedsiębiorstwo powiązane w rozumieniu ust. 3. Ustęp 2 stanowi, że "Przedsiębiorstwa partnerskie" oznaczają wszystkie przedsiębiorstwa, które nie zostały zakwalifikowane jako przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu ust. 3 i między którymi istnieją następujące związki: przedsiębiorstwo (przedsiębiorstwo wyższego szczebla) posiada, samodzielnie lub wspólnie z co najmniej jednym przedsiębiorstwem powiązanym w rozumieniu ust. 3, co najmniej 25 % kapitału innego przedsiębiorstwa (przedsiębiorstwa niższego szczebla) lub praw głosu w takim przedsiębiorstwie. Przedsiębiorstwo można jednak zakwalifikować jako samodzielne i w związku z tym niemające żadnych przedsiębiorstw partnerskich, nawet jeśli niżej wymienieni inwestorzy osiągnęli lub przekroczyli pułap 25 %, pod warunkiem że nie są oni powiązani w rozumieniu ust. 3, indywidualnie ani wspólnie, z danym przedsiębiorstwem: a) publiczne korporacje inwestycyjne, spółki venture capital, osoby fizyczne lub grupy osób fizycznych prowadzące regularną działalność inwestycyjną w oparciu o venture capital, które inwestują w firmy nienotowane na giełdzie (tzw. anioły biznesu), pod warunkiem że całkowita kwota inwestycji tych aniołów biznesu w jedno przedsiębiorstwo wynosi mniej niż 1 250 000 EUR; b) uczelnie wyższe lub ośrodki badawcze nienastawione na zysk; c) inwestorzy instytucjonalni, w tym fundusze rozwoju regionalnego; d) niezależne władze lokalne z rocznym budżetem poniżej 10 milionów EUR oraz liczbą mieszkańców poniżej 5 000. W ust. 3 art. 3 załącznika I, składającym się z pięciu akapitów, wskazano natomiast, że "Przedsiębiorstwa powiązane" oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków: a) przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza lub członka; b) przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa; c) przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki; d) przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, na mocy umowy z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa, większość praw głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie (akapit 1). Zakłada się, że wpływ dominujący nie istnieje, jeżeli inwestorzy wymienieni w ust. 2 akapit drugi nie angażują się bezpośrednio lub pośrednio w zarządzanie danym przedsiębiorstwem, bez uszczerbku dla ich praw jako udziałowców/akcjonariuszy (akapit 2). Przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym ze związków opisanych w akapicie pierwszym za pośrednictwem co najmniej jednego przedsiębiorstwa, lub jednego z inwestorów, o których mowa w ust. 2, również uznaje się za powiązane (akapit 3). Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie również uznaje się za przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą one swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku właściwym lub rynkach pokrewnych (akapit 4). Za "rynek pokrewny" uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do rynku właściwego (akapit 5). Ponadto, zgodnie z dalszą treścią art. 3: Poza przypadkami określonymi w ust. 2 akapit drugi przedsiębiorstwa nie można uznać za małe lub średnie przedsiębiorstwo, jeżeli 25 % lub więcej kapitału lub praw głosu kontroluje bezpośrednio lub pośrednio, wspólnie lub indywidualnie, co najmniej jeden organ publiczny (ust. 4). Przedsiębiorstwa mogą złożyć oświadczenie o swoim statusie prawnym przedsiębiorstwa samodzielnego, przedsiębiorstwa partnerskiego lub przedsiębiorstwa powiązanego, załączając dane dotyczące pułapów określonych w art. 2. Oświadczenie można złożyć nawet wtedy, gdy kapitał jest rozdrobniony w stopniu uniemożliwiającym określenie właściciela, w którym to przypadku przedsiębiorstwo w dobrej wierze oświadcza, że w sposób prawnie uzasadniony może przyjąć, iż 25 % lub więcej jego kapitału nie jest w posiadaniu innego przedsiębiorstwa ani we wspólnym posiadaniu większej liczby powiązanych przedsiębiorstw. Oświadczenia takie nie wykluczają kontroli i postępowań wyjaśniających przewidzianych w przepisach krajowych lub unijnych (ust. 5). Skarżąca uważa, że nie jest przedsiębiorstwem powiązanym ani z P.M sp. z o.o. ani z T. sp. o.o., gdyż z żadną z tych spółek nie łączą jej związki wskazane w art. 3 ust. 3 załącznika I, w szczególności wymienione w jego akapitach 1 i 4. Organ zaś stwierdził, iż przy zastosowaniu wykładni literalnej skarżącej istotnie nie można uznać za przedsiębiorstwo powiązane ani z P. sp. z o.o. ani z T. sp. o.o. Jednakże zdaniem BGK, wyrażonym zarówno w zawiadomieniu o odstąpieniu od zawarcia umowy z 27 kwietnia 2018 r., jak i w zaskarżonej w niniejszej sprawie informacji z [...] czerwca 2018 r. o nieuwzględnieniu protestu, przepisy dotyczące powiązań należy interpretować również przy zastosowaniu wykładni funkcjonalnej, a nie wyłącznie literalnej, a definicja MŚP nie powinna być stosowana w sposób mechaniczny i formalistyczny. Podkreślił on, że zagrożenie wynikające ze stosowania wyłącznie wykładni literalnej może doprowadzić do przyznania przywilejów zagwarantowanych dla MŚP przedsiębiorstwom, które co prawda, stosując w ich przypadku wyłącznie wykładnię literalną, spełniają formalne przesłanki uznania za małe lub średnie przedsiębiorstwo, ale w związku z faktycznym działaniem, ich potencjał przerasta potencjał normalnych MŚP. W ocenie sądu to stanowisko BGK jest prawidłowe. W pierwszej kolejności należy wskazać, że sytuacja skarżącej wraz z omówionymi poniżej podmiotami wprost, literalnie nie odpowiada żadnej z sytuacji określonej w art. 3 ust. 3 załącznika I rozporządzenia 651/2014. Jednakże, co zostanie poniżej wykazane stosując wykładnię funkcjonalną należy uznać, że strona wypełnia definicję przedsiębiorstwa powiązanego, o którym mowa w art. 3 ust. 3 pkt c załącznika I rozporządzenia 651/2014, a więc, że może wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie powiązań osobowych i kapitałowych. O słuszności stosowania wykładni funkcjonalnej przy analizowaniu treści art. 3 ust. 3 załącznika I rozporządzenia 651/2014 szeroko wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 30 stycznia 2019 r. sygn. akt. V SA/Wa 1817/18, a wyrażone tam stanowisko skład orzekający w sprawie niniejszej w całości podziela. W ww. wyroku WSA zwrócił uwagę na konieczność zachowania zasady równości wyrażonej zarówno w prawie Unii Europejskiej (art. 8 i 10 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej - Dz. Urz. UE C 326, s. 47 i nast., dalej jako: "TfUE", art. 9 Traktatu o Unii Europejskiej – Dz. Urz. UE C 326 s. 13 i nast., dalej jako: "TUE") jak i Konstytucji RP (art. 32 ust. 1 i 2). Zaznaczył, iż załącznik I do rozporządzenia nr 651/2014 zawiera katalog sytuacji, których zaistnienie świadczy o niespełnieniu się przesłanki uznania danego podmiotu za MŚP. Jednakże wymienionych tam typowych sytuacji nie sposób uznać za jedyne, które mogłyby świadczyć o uprzywilejowaniu danego podmiotu wobec innych przedsiębiorstw działających na rynku. Niewątpliwie bowiem istnieją również inne przypadki, związane chociażby ze stosunkami rodzinnymi, majątkowymi czy też strukturalnymi w przedsiębiorstwach, które mimo, iż nie zostały wprost wskazane w art. 3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014, w konkretnej sprawie świadczyć mogą o zachwianiu zasady równości podmiotów wobec prawa. W sytuacji, gdy treść przepisu prawnego, mającego zastosowanie w danej sprawie, budzi wątpliwość w zakresie zachowania fundamentalnych dla porządku prawnego wartości, niewątpliwie sąd obowiązany jest sięgnąć również do wykładni funkcjonalnej, aby nie doszło do sytuacji, w której mechaniczne oparcie się wyłącznie na wykładni literalnej przepisu doprowadzi do naruszenia wartości nadrzędnych, np. zasady równości podmiotów wobec powszechnie obowiązującego prawa. Dalej sąd zaznaczył, iż warto również odwołać się do wyrażonego w orzecznictwie TSUE jak i TK zakazu powoływania się przez stronę na wprost wynikające z uregulowań krajowych i unijnych, czy też wyinterpretowanie z nich uprawnień, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Do stanowiska tego, podzielając je w pełni, przychylił się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 344/15. NSA odwołał się w tym zakresie do wyroku z 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13, gdzie TSUE przytoczył wcześniej już prezentowane przez siebie stanowisko, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. również wyroki C-32/03, C-18/13). W ocenie sądu również i powyższa uwaga TSUE powinna mieć znaczenie przy interpretacji mającego zastosowanie w niniejszej sprawie art. 3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia 651/2014, bowiem możliwość uzyskania pomocy kierowanej do ściśle określonej grupy przedsiębiorstw (MŚP), wobec literalnej treści akapitu 1 i 4 art. 3 ust. 3 może prowadzić do tworzenia sytuacji faktycznych teoretycznie odpowiadających treści normy prawnej, jednakże skutkujących nadużyciem prawa wbrew prawnie chronionym wartościom. Sąd w składzie orzekającym także podziela stanowisko wyrażone w powołanym wyroku WSA z 30 stycznia 2019 r., że za odejściem od wykładni literalnej ww. przepisu przemawia również jeszcze inny argument. Początek akapitu 4 art. 3 ust. 3 załącznika I do rozporządzenia 651/2014 w wersji polskiej brzmi następująco: "Przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków (...)". W wersji angielskiej odpowiada mu następująca treść: “Enterprises which have one or other of such relationships (...)". Zgodnie z motywem 30 preambuły do rozporządzenia 651/2014 definicja MŚP stosowana na potrzeby tego rozporządzenia powinna opierać się na definicji zawartej w zaleceniu Komisji 2003/361/WE. Treść art. 3 ust. 3 akapit 4 Załącznika I rozporządzenia 651/2014 jak i wspominanego wyżej załącznika do Zaleceń Komisji 2003/361/WE w wersji językowej angielskiej posiada jednakową ww. treść. Zgodnie natomiast z polską wersją art. 3 ust. 3 załącznika do Zaleceń Komisji 2003/361/WE początek akapitu 4 brzmi następująco: "Przedsiębiorstwa, które pozostają w takiej czy innej z tych relacji (...)". Widać zatem wyraźnie, że pomimo jednakowej treści ww. przepisu zarówno w rozporządzeniu 651/2014 jak i Zaleceniach Komisji 2003/361/WE w wersji angielskiej, w wersji polskiej występuje istotna różnica w tłumaczeniu, która może budzić wątpliwość właśnie w zakresie stwierdzenia, czy do wykazania istnienia przedsiębiorstw powiązanych niezbędne jest wskazanie jednej z czterech relacji (związków) wymienionych w art. 3 ust. 3 akapit 1, czy też może to też być relacja "inna". W niniejszej sprawie wiążąca dla Sądu jest polska wersja przedmiotowego rozporządzenia i Zaleceń Komisji, która bez wątpienia jest wersją autentyczną, tak jak i inne wersje językowe i wywołuje takie same skutki prawne. Jednakże fakt, że treść art. 3 ust. 3 akapit 4 w wersji polskiej jest różna w ww. aktach prawnych, zaś różnica taka nie występuje w wersji angielskiej, zdaniem Sądu, stanowi kolejny powód uzasadniający konieczność odejścia od wykładni literalnej rozporządzenia na rzecz wykładni funkcjonalnej, którą zastosował również organ w swym rozstrzygnięciu. Rozstrzygnięcie aktu jest nierozerwalnie związane z jego uzasadnieniem w ten sposób, że w razie potrzeby jego wykładnia powinna być dokonywana z uwzględnieniem podstaw jego wydania (por. np. wyrok Trybunału z 15 maja 1997 r., C-355/95). Istotnym w procesie wykładni danego aktu jest zatem również cel, który przyświecał ustawodawcy (unijnemu, czy też krajowemu) w tworzeniu danego rozwiązania prawnego. Jak stanowi motyw 30 preambuły rozporządzenia nr 651/2014: Aby wyeliminować różnice, które mogłyby spowodować zakłócenie konkurencji, oraz aby ułatwić koordynację różnych krajowych i unijnych inicjatyw dotyczących MŚP, a także ze względu na przejrzystość administracyjną i pewność prawa, definicja MŚP stosowana na potrzeby niniejszego rozporządzenia powinna opierać się na definicji zawartej w zaleceniu Komisji 2003/361/WE. TSUE w wyroku z 27 lutego 2014 r., C-110/13, dotyczącym art. 3 ust. 3 załącznika do zalecenia 2003/361/WE (o analogicznej treści do art. 3 ust. 3 załącznika I rozporządzenia nr 651/2014) zauważył zaś, że z motywów 9 i 12 tego zalecenia wynika, że definicja przedsiębiorstw powiązanych ma na celu lepsze zrozumienie rzeczywistej pozycji ekonomicznej MŚP oraz wyeliminowanie z tej kategorii grup przedsiębiorstw, których siła ekonomiczna może przekraczać siłę prawdziwych MŚP, w celu zapewnienia, że tylko przedsiębiorstwa, które naprawdę potrzebują przywilejów wynikających dla MŚP z różnych przepisów lub środków zastosowanych dla ich korzyści faktycznie z nich skorzystają. Motywy te stanowią również, że w celu ograniczenia rozpatrywania relacji istniejących między przedsiębiorstwami za pośrednictwem osób fizycznych do niezbędnego minimum, uwzględnienie takich relacji zostało ograniczone do wypadków, w których owe przedsiębiorstwa prowadzą działalność na tym samym rynku właściwym lub na rynkach sąsiednich. Podkreślił następnie, że w celu uwzględnienia jedynie przedsiębiorstw stanowiących w rzeczywistości samodzielne MŚP należy zbadać strukturę MŚP tworzących grupę gospodarczą, której potencjał przewyższa rzeczywisty potencjał takiego przedsiębiorstwa, oraz należy zapewnić, by definicja MŚP nie była obchodzona z powodów czysto formalnych (por. również wyrok TS z 29 kwietnia 2014 r., C-91/01). W konsekwencji TSUE uznał, że art. 3 ust. 3 akapit 4 załącznika do zalecenia w sprawie MŚP należy interpretować w świetle tego celu w ten sposób, że przedsiębiorstwa, które formalnie nie pozostają w jednej z relacji przywołanych w pkt 28 niniejszego wyroku (wymienionych wprost w art. 3 ust. 3 akapit 1 lit. a-d), lecz które ze względu na rolę osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie stanowią jeden podmiot gospodarczy, także powinny być uznane za przedsiębiorstwa powiązane w rozumieniu tego przepisu, jeżeli prowadzą swoją działalność lub część swojej działalności na tym samym rynku właściwym lub na rynkach sąsiednich. Dodał, że warunek, zgodnie z którym osoby fizyczne działają łącznie jest spełniony również wtedy, gdy osoby te porozumiewają się w celu wywierania wpływu na decyzje handlowe danych przedsiębiorstw, co wyklucza, aby te przedsiębiorstwa mogły być uważane za niezależne gospodarczo od siebie. Podkreślił, że realizacja tego warunku zależy od okoliczności sprawy i nie musi być koniecznie podporządkowana istnieniu więzów umownych między tymi osobami ani stwierdzeniu ich zamiaru obejścia definicji MŚP. Na ten pogląd TSUE powołał się również BGK w zaskarżonym rozstrzygnięciu z [...] czerwca 2018 r. W ocenie sądu powyższa interpretacja art. 3 ust. 3 dokonana przez TSUE powinna mieć również zastosowanie w niniejszej sprawie. Sąd podziela w całości wyrażony w cytowanym wyroku TSUE kierunek wykładni art. 3 ust. 3 załącznika do Zaleceń Komisji 2003/361/WE uznając, iż jest on również aktualny co do treści mającego zastosowanie w niniejszej sprawie art. 3 ust. 3 Załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014. Zdaniem sądu analiza powiązań osobowych, finansowych oraz strukturalnych, istniejących pomiędzy skarżącą a podmiotami wymienionymi w zaskarżonym rozstrzygnięciu, wskazuje na to, że poza aspektami formalnymi zawartymi w art. 3 ust. 3 akapit 1 i 4 Załącznika do rozporządzenia nr 651/2014, istnieją uzasadnione powody do stwierdzenia, że skarżąca jest przedsiębiorstwem powiązanym z P. p. z o.o. oraz T. sp. o.o. Wspólnikami skarżącej są "P. " sp. z o.o. oraz M. K. i R. K. . R. i M. K. są również jedynymi wspólnikami komplementariusza skarżącej, tj. "P. " sp. z o.o. (stan istniejący w dniu złożenia wniosku o dofinansowanie – 29 stycznia 2016 r.- od tego czasu nie uległ zmianom). Z kolei córki państwa K. S. i D. (będąca jednocześnie prezesem zarządu) były jednymi udziałowcami P. sp. z o.o. W 2016 r. R. i M. K. dokapitalizowali P. sp. z o.o. przekazując na jej rzecz nieodpłatnie udziały w T. sp. z o.o. stając się jednocześnie większościowymi udziałowcami P. sp. z o.o. Zgodnie z oświadczeniem skarżącej zawartym w piśmie z 24 stycznia 2018 r. (przedstawionym w toku uzupełnień dokumentacji do wniosku nr [...]) R. i M. K. wnieśli do spółki P. majątek w zamian za udziały, które następnie zostały darowane córkom (dotychczasowym wspólnikom P. sp. z o.o.). Zmiana większościowego udziałowca została odnotowana w KRS z dniem 26 października 2016 r. a więc po złożeniu wniosku o dofinansowanie (29 stycznia 2016 r.). S. K. do końca 2017 r. pełniła funkcję prezesa zarządu P. sp. z o.o. będąc jednocześnie zatrudnioną na stanowisku dyrektora w przedsiębiorstwie skarżącej. Również do końca 2017 r. P. sp. z o.o. oraz skarżąca i jej komplementariusz "P. " sp. z o.o. dzieliły wspólny adres siedziby. Zgodnie z wpisem do KRS z 17 stycznia 2018 r. P. sp. z o.o. zmieniła adres siedziby na lokal znajdujący się bloku mieszkalnym. Jak zauważył organ strona nie przekazała jednak informacji czy nowy lokal stanowiący siedzibę P. sp. z o.o. jest wystarczający dla prowadzenia działalności oraz czy spółka wykorzystuje powierzchnie w dotychczasowej siedzibie lub inne pomieszczenia należące do firm powiązanych R. i M. K. . Powyższe zmiany zostały dokonane w toku weryfikacji statusu skarżącej przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Nadto zgodnie z historycznymi wpisami do KRS, w momencie złożenia wniosku o dofinansowanie skarżąca oraz P. sp. z o.o. posiadały tożsamy zakres działalności, tym samym działały na tych samych rynkach. W wyniku zmiany wprowadzonej w KRS P. sp. z o.o., usunięto tożsame wpisy dotyczące prowadzonej działalności. Miało to miejsce po złożeniu wniosku o dofinansowanie. Sąd podziela stanowisko BGK o istnieniu pomiędzy skarżącą a P. sp. z o.o. faktycznej i finansowej współzależności. Znaczące dokapitalizowanie spółki P. przez wspólników skarżącej, będących równocześnie w bliskim stopniu pokrewieństwa (rodzicami) z dotychczasowymi wspólnikami i prezesem zarządu P. sp. z o.o., tożsame zakresy działalności i wspólny adres siedziby (wg. stanu na dzień składania wniosku o dofinansowanie) oraz współdzielenie i przepływ pracowników (S. K. pełniąca funkcję prezesa zarządu P. sp. z o.o. i równocześnie zatrudniona na stanowisku dyrektora w przedsiębiorstwie skarżącej do końca 2017 r.), czego zaniechano dopiero w toku weryfikacji statusu skarżącej przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Wszystko to prowadzi do wniosku, iż skarżąca oraz P. sp. z o.o. znajdują się faktycznym posiadaniu grupy osób fizycznych, które poprzez bliskie powiązania rodzinne, mają dominujący wpływ na działalność tych podmiotów, a podjęte przez nich, opisane wyżej czynności dowodzą, iż spółki działają we wspólnym interesie gospodarczym oraz mogą wspólnie ustalać cele biznesowe poprzez wzajemny wpływ na swoją działalność. Stosując reguły wykładni funkcjonalnej można zatem przyjąć, że relacje łączące skarżącą i P. sp. z o.o. wypełniają definicję przedsiębiorstwa powiązanego z art. 3 ust. 3 lit. c oraz akapit 4 załącznika I rozporządzenia 651/2014. Podobnie ocenić należy powiązania skarżącej z T. sp. o.o. Przedsiębiorstwo T. sp. z o.o. powstało w 2014 r. w wyniku wyodrębnienia zakładu w R. z "P. " sp. z o.o. (podmiot wykreślony z KRS). Jedynymi udziałowcami "P. " sp. z o.o. byli R. i M. K. , którzy zostali również jedynymi udziałowcami (oraz członkami zarządu) P. sp. z o.o., której nazwa w wyniku przystąpienia do spółki firmy T. GMBH została zmieniona na obecną tj. T. sp. z o.o. W wyniku transakcji firma T. GMBH została większościowym udziałowcem, jednak R. i M. K. zachowali wpływ na działalność T. sp. z o.o. Jak wskazano powyżej w 2016 r. R. i M. K. dokapitalizowali P. sp. z o.o. przekazując na jej rzecz nieodpłatnie udziały w T. sp. z o.o. Do momentu dokapitalizowania spółki P.M R. i M. K. posiadali bezpośrednio 31,99 % udziałów w spółce T. Polymers, zaś po przekazaniu udziałów spółce P. udział ten obniżył się do poziomu 24,97 %. Sąd zgadza się z BGK, iż ze względu na wykazaną powyżej współzależność pomiędzy podmiotami P. sp. z o.o. a skarżącą oraz fakt powiązań rodzinnych (pokrewieństwa pierwszego stopnia pomiędzy członkami zarządu) należy uznać, że udziały w T. sp. o.o. znajdują się faktycznie w posiadaniu grupy osób fizycznych – rodziny K. – których działania dowodzą realizowania wspólnego celu gospodarczego za pośrednictwem powiązanych z nimi spółek, zatem należy te udziały sumować do poziomu 31,99%. Istotne znaczenie ma umowa o zakazie konkurencji, zawarta pomiędzy wspólnikami T. sp. z o.o. reprezentującymi podmioty gospodarcze: P. sp. z o.o. oraz T. GMBH. Biorąc pod uwagę pisma strony z 4 września 2017 r. oraz 24 stycznia 2018 r. (przedstawione w toku uzupełnień dokumentacji do wniosku nr [...]) ww. umowa stanowi umowę podziału rynku. Zakaz konkurencji przy jednoczesnym działaniu na podobnych rynkach, posiadaniu wspólnych udziałowców powoduje, że pomiędzy P. sp. z o.o. a T. sp. z o.o. istnieją zależności wskazujące, iż potencjał gospodarczy P. sp. z o.o. nie odzwierciedla trudności, jakie napotyka standardowy podmiot należący do sektora MŚP. Sąd zgadza się z BGK, iż powyższe jest co najmniej niezrozumiałe z punktu widzenia samodzielnego podmiotu gospodarczego. Porozumienie o zakazie konkurencji świadczy bowiem o wspólnym działaniu oraz powiązaniu zainteresowanych podmiotów. Jak zauważył organ zgodnie z "Poradnikiem dla użytkowników dotyczących definicji MŚP" wydanym przez Komisję Europejską (nr Ref. Ares(2016)956541 - 24/02/2016) możliwość i zakres kontroli sprawowanej przez jedno przedsiębiorstwo nad drugim powinna również podlegać ocenie i weryfikacji w takim stopniu jak kapitał czy udziały. Pojęcie kontroli jest z kolei ściśle powiązane z terminem "dominujący wpływ" o którym mowa w art. 3 ust. 3 pkt c załącznika I rozporządzenia 651/2014. W myśl tego przepisu przedsiębiorstwem powiązanym jest przedsiębiorstwo, które ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo na podstawie umowy zawartej z tym przedsiębiorstwem lub postanowień w jego statucie lub umowie spółki. Istnienie możliwości wywierania "dominującego wpływu" zakłada się zatem w przypadku gdy na politykę operacyjną lub finansową przedsiębiorstwa wpływają oczekiwania innego przedsiębiorstwa. Omawianą umowę o zakazie konkurencji zawarły osoby fizyczne, będące wspólnikami zarówno skarżącej jaki T. sp. z o.o., zaś ww. art. 3 ust. 3 pkt c załącznika I rozporządzenia 651/2014 stanowi o przedsiębiorstwie. Nie określa on jednak sposobu czy sposobów, w jaki dane przedsiębiorstwo ma wywierać "dominujący wpływ". Należy zatem wskazać, iż każda decyzja przedsiębiorstwa (mającego formę osoby prawnej bądź jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej) jest faktycznie podejmowana przez osoby fizyczne w sposób bezpośredni (tj. poprzez sprawowanie odpowiedniej funkcji w danym przedsiębiorstwie) bądź pośredni (tj. poprzez sprawowanie odpowiedniej funkcji w przedsiębiorstwie mającym wpływ na decyzje innego przedsiębiorstwa). To bowiem osoby fizyczne tworzą struktury organizacyjne, składające się z przedsiębiorców będących osobami fizycznymi, prawnymi i innymi jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, poprzez które mogą wywierać wpływ na inne przedsiębiorstwa. Dodatkowo wypada zauważyć, iż w Instrukcji dotyczącej wypełniania Oświadczenia o spełnianiu kryteriów MŚP wraz z załącznikami zawarto zapis, iż określając powiązania między przedsiębiorcami należy zwracać również uwagę na występowanie ewentualnych powiązań przez osoby fizyczne lub grupę osób fizycznych (np. powiązania rodzinne) dotyczących powiązań gospodarczych, powiązań organizacyjnych. Pozostawanie w układzie przedsiębiorstw powiązanych wpływa na sposób ustalenia poziomu zatrudnienia oraz pułapów finansowych, od których uzależnia się posiadanie bądź utratę statusu MŚP. Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sytuacji stwierdzić należy, iż skoro osoby fizyczne R. i M. K. , będący wspólnikami zarówno T. Polymers sp. z o.o. jaki P. sp. z o.o. sp. k., zawarły umowę o zakazie konkurencji wskutek której P. sp. z o.o. sp. k. miała nie konkurować z T. ustaleń przyjętych przez jej wspólników, to w świetle reguł wykładni funkcjonalnej można mówić o dominującym wpływie T. sp. z o.o. na P. sp. z o.o. sp. k., o jakim mowa w art. 3 ust. 3 pkt c załącznika I rozporządzenia 651/2014. Nadto, jak ustalił BGK, spółka T. GMBH pełni funkcje spółki matki w grupie kapitałowej T. , posiadając większość udziałów w poszczególnych spółkach córkach wchodzących w skład grupy. Oznacza to, że zgodnie z informacją prezentowaną przez T. sp. z o.o. spółka ta jest spółką zależną w ramach T. , czyli jest członkiem TER Group (o czym świadczą między innymi informacje na stronie internetowej grupy). Tym samym skoro T. sp. z o.o. i skarżąca są przedsiębiorstwami powiązanymi, to z uwagi za zależność T. sp. z o.o. od T. , organ prawidłowo uznał, iż oświadczenie strony dotyczące spełniania kryteriów MŚP powinno również wykazywać podmioty znajdujące się w T. . Tym samym za niezasadne sąd uznał zarzuty skargi sprowadzające się do kwestionowania dokonania przez BGK prawidłowej wykładni i zastosowania w sprawie art. 3 ust. 2 i 3 załącznika I do rozporządzenia nr 651/2014, poprzez uznanie, że skarżąca nie jest średnim przedsiębiorstwem w rozumieniu powołanych przepisów. Nie doszło zatem także do naruszenia art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej, art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz § 4 ust. 3 i § 13 ust. 11 (strona błędnie wskazała ust. 10) pkt 3 i 4 regulaminu konkursu. Zarówno w skardze jaki i w skardze kasacyjnej spółka wyraziła pogląd, iż ocena wielkości przedsiębiorstwa, w tym również jego powiązań z innymi przedsiębiorstwami winna być dokonana ma moment zawarcia umowy o dofinansowanie, a okoliczności nieistniejące w chwili nieuwzględniania protestu strony skarżącej nie powinny być w ogóle brane pod uwagę. W kwestii tej wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 grudnia 2018 r. sygn. akt I GSK 3288/18 wskazując, iż nie ma prawnego uzasadnienia podnoszony w skardze pogląd, że status MŚP powinien być brany na chwilę podpisywania umowy o dofinansowanie projektu. Jak stwierdził NSA z treści art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej wprost wynika, że umowa o dofinansowaniu projektu może zostać zawarta tylko wtedy, gdy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów. Finansowaniu może zatem podlegać tylko taki projekt, który od chwili złożenia wniosku do momentu zawarcia umowy wypełnia prawem określone warunki, co w okolicznościach rozpoznawanej sprawy oznacza, że status MŚP musi być spełniony przez wnioskodawcę od złożenia wniosku do zawarcia umowy, bo tylko wtedy mogą być spełnione wymogi stawiane przez prawo. Z mocy przytoczonego wyżej art. 190 ppsa sąd rozpoznający niniejszą sprawę ponownie związany jest wykładnią prawa dokonaną przez NSA w tej kwestii, jak również podziela ten pogląd w całości. W konsekwencji nie można zgodzić się ze skarżącą, iż okoliczności czy też podejmowane przez nią działania po złożeniu wniosku o dofinansowanie a przed podpisaniem umowy nie powinny być brane pod uwagę. Nie ulega też wątpliwości, że analiza tych okoliczności i czynności strony dostarczyła danych o istotnym znaczeniu dla ustalenia faktycznego statusu skarżącej. Pamiętać należy, iż definicja MŚP, zawarta w załączniku I do rozporządzenia 651/2014, ma na celu wyłonienie tych podmiotów, które ze względu na swoją wielkość mają utrudniony dostęp do kapitału, rynków zbytu, sieci dystrybucji, czy nowych technologii i dlatego uprawnione są do korzystania ze specjalnych instrumentów pomocowych dla nich przeznaczonych lub ze zwiększonej intensywności pomocy. Natomiast podmioty, które dzięki powiązaniom faktycznym lub prawnym z innymi podmiotami nie doświadczają powyższych problemów, nie są uprawnione do korzystania z ułatwień przysługujących MŚP. Ocena niezależności przedsiębiorstwa oraz określenie jego wielkości jest więc bezwzględnym wymogiem w ramach obsługi wniosków o przyznanie pomocy finansowej ze środków Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś priorytetowa III: Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach, działanie 3.2.Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, poddziałanie 3.2.2.Kredyt na innowacje technologiczne. Ma to na celu m.in. zapobieganie próbom obejścia definicji MŚP, które mogą mieć miejsce poprzez tworzenie "sztucznie rozdrobnionej" struktury własnościowej lub decyzyjnej przedsiębiorstwa, wydzielanie pewnych obszarów działalności do pozornie niezależnych podmiotów. Komisja Europejska potwierdziła możliwość uznania, że dwa lub więcej przedsiębiorstw łącznie tworzy faktycznie jedno przedsiębiorstwo w rozumieniu funkcjonalnym (jeden organizm gospodarczy), ze względów innych niż stosunki własnościowe (decyzja Komisji z dnia 15 stycznia 2001 r. w sprawie pomocy państwa przyznanej przez Niemcy dla Pollmeier Malchow GmbH&Co Dz. Urz. UE L296/20). BGK słusznie zwrócił uwagę na zmiany kolejnych wersji Oświadczenia o spełnianiu kryteriów MŚP składanych przez skarżącą. W oświadczeniu z 22 grudnia 2016 r. strona wskazała jako spółkę powiązaną P. sp. z o.o., zaś w oświadczeniu z 1 sierpnia 2017 r. wskazano T. sp. z o.o. jako spółkę partnerską oraz P. sp. z o.o. i P. sp. z o.o. jako przedsiębiorstwa powiązane z wnioskodawcą. Następnie w piśmie z 4 września 2017 r. skarżąca zakwestionowała wcześniej wykazane relacje partnerskie z T. Polymers sp. z o.o. i uznała tę spółkę za podmiot powiązany. Ostateczne w piśmie z 24 stycznia 2018 r. strona podważyła wcześniej składane oświadczenia stwierdzając, że P. sp. z o.o. sp. k. i T. sp. z o.o. nie są podmiotami partnerskimi w rozumieniu art. 3 ust. 2 Załącznika I do rozporządzenia 651/2014 gdyż stosunek partnerstwa pomiędzy przedsiębiorstwami można ustalić na podstawie udziałów danego podmiotu w innym, ale nie za pośrednictwem osób fizycznych. W analogiczny sposób określiła relacje ze spółką P. Niezasadność tych poglądów została wykazana powyżej. Nadto wspólnicy skarżącej R. i M. K. w 2016 r. dokapitalizowali P. sp. z o.o. (spółkę swoich córek) przekazując na jej rzecz nieodpłatnie udziały w T. sp. z o.o. w wyniku czego, ich udział z tej spółce zmniejszył się z poziomu 31,99% do 24,97%. Przekazane udziały zostały następnie darowane ich córkom S. i D. W toku weryfikacji statusu skarżącej przez BGK P. sp. z o.o. zmieniła siedzibę oraz zakres działalności, które to końca 2017 r. były takie same jak skarżącej. Z kolei S. K. do końca 2017 r. pełniła funkcję prezesa zarządu P. sp. z o.o. będąc jednocześnie zatrudnioną na stanowisku dyrektora w przedsiębiorstwie skarżącej. Zmiany oświadczenia o spełnianiu kryteriów MŚP dowodzą, iż skarżąca nie była w stanie w sposób jednoznaczny określić swojego statusu, zaś ww. działania podejmowane przez wspólników skarżącej, tj. R. i M. K. oraz spółek powiązanych z nimi i ich córkami, świadczą o próbach ukształtowania takiego formalnego statusu skarżącej, aby można ją uznać za przedsiębiorstwo samodzielne w rozumieniu art. 3 ust. 1 załącznika I rozporządzenia 651/2014 i wykluczyć możliwość zakwalifikowania relacji łączących ją z P. sp. z o.o. oraz T. sp. z o.o. do któregokolwiek z przypadków definiujących pojęcie przedsiębiorstw powiązanych, tj. wskazanych w art. 3 ust. 3 (w szczególności w lit. c) załącznika I rozporządzenia 651/2014. Motyw 40 preambuły rozporządzenia nr 651/2014 stanowi, że: (...) MŚP mają często trudności z uzyskaniem kapitału lub pożyczek z uwagi na niechęć niektórych rynków finansowych do podejmowania ryzyka oraz ograniczone zabezpieczenia, jakie MŚP mogą zaoferować. Ograniczone zasoby mogą im również ograniczyć dostęp do informacji dotyczącej w szczególności nowych technologii i potencjalnych rynków. Aby ułatwić rozwój działalności gospodarczej MŚP, niektóre kategorie pomocy, w przypadkach gdy są przyznawane na rzecz takich przedsiębiorstw, powinny zatem podlegać wyłączeniu na mocy niniejszego rozporządzenia. Kategorie te powinny obejmować w szczególności pomoc inwestycyjną dla MŚP oraz udział MŚP w targach. Wskazać również należy za Trybunałem Sprawiedliwości (wyrok z 29 kwietnia 2004 r., C-91/01), że celem kryterium niezależności jest zagwarantowanie, aby środki przeznaczone dla małych i średnich przedsiębiorstw rzeczywiście przynosiły korzyść przedsiębiorstwom, dla których rozmiar stanowi utrudnienie, a nie przedsiębiorstwom należącym do dużej grupy, które mają dostęp do środków finansowych i wsparcia, jakimi nie dysponują konkurenci podobnej wielkości. (...) w celu zapewnienia pomocy wyłącznie rzeczywiście niezależnym MŚP, powinna istnieć możliwość wyeliminowania rozwiązań prawnych, w których MŚP tworzą grupy gospodarcze o znacznie większym potencjale niż MŚP. Należy również zapewnić, aby definicja MŚP nie była obchodzona z przyczyn formalnych. Reasumując podmiot, który osobno spełnia formalne przesłanki uznania go za MŚP, jeżeli działa w ramach grupy przedsiębiorstw, zasadniczo ma zapewnione warunki działalności podobne jak w przypadku dużych przedsiębiorstw. Przynależność do grupy oceniana jest z funkcjonalnego i gospodarczego punktu widzenia oraz analizowana pod kątem faktycznego potencjału wnioskodawcy. Tym samym wskazane przez BGK okoliczności wskazują, że potencjał skarżącej spółki dzięki powiązaniom z innymi podmiotami przewyższa potencjał przedsiębiorstwa uprawnionego do pomocy. Należy podkreślić, że to na skarżącej, jako podmiocie ubiegającym się o dofinansowanie adresowane do mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw spoczywał obowiązek udowodnienia wszystkich okoliczności uzasadniających przyznanie wnioskowanego dofinansowania, w tym również udowodnienia posiadania statusu MŚP. W rozpoznawanej sprawie strona nie udowodniła posiadania statusu MŚP, zatem BGK prawidłowo zatem odmówił zawarcia umowy o dofinansowanie. W ocenie sądu, organ w sposób wyczerpujący uzasadnił wystąpienie przesłanek świadczących o tym, że skarżąca, z uwagi na powiązania z P. sp. z o.o. oraz T. sp. o.o., wskutek podpisania umowy o dofinansowanie projektu pt. "Wdrożenie innowacyjnej technologii wytwarzania kompaundów wzmacnianych włóknem szklanym na bazie poliolefin o podwyższonej sztywności", mogłaby czerpać dodatkowe korzyści, co stawiałoby stronę w uprzywilejowanej sytuacji względem innych MŚP. Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przez organ przepisów prawa, które skutkować mogłoby uwzględnieniem przedmiotowej skargi. Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, uznając, że BGK na podstawie art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej w zw. z § 4 ust. 3 Regulaminu konkursu prawidłowo odstąpił od zawarcia umowy, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej orzekł jak w sentencji.