III SA/Łd 120/19

Dnia 24 kwietnia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak, , Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Protokolant Sekretarz sądowy Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2019 roku sprawy ze skargi R. C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. : Dz. U. z 2018 r. poz. 800)- dalej: o.p.; art. 2 st. 3 ,ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.) - dalej: u.g.h., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia [...], nr [...] wydaną w przedmiocie wymierzenia R. C. kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny sprawy; W dniu 4 marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Ł. dokonali kontroli pomieszczeń biurowych automyjni zlokalizowanej w Ł. przy ul. A 70, prowadzonej przez R. C. Kontrola dotyczyła przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Czynności przeprowadzono w obecności skarżącego. Podczas kontroli stwierdzono włączone i udostępnione dla grających urządzenie o nazwie CSANI Gamesystem (bez numeru), składające się z dwóch ekranów, w tym górny ekran przedstawiał wykresy przypominający notowania giełdowe, natomiast na dolnym dotykowym ekranie znajdował się panel wyboru gier. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gier na zastanym urządzeniu wykazał, iż w przeprowadzonych grach występował element losowości ponieważ gracz nie miał wpływu na wynik gier, który zależny był tylko od urządzenia. W grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które można było kontynuować grę bez konieczności wpłaty stawki, bądź też zamienić ja na wypłatę pieniężną realizowaną przez urządzenie. W związku z powyższym stwierdzono, iż gry na urządzeniach są grami na automacie zgodnie z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzono protokół kontroli z dnia 4 marca 2015 r., nr [...]. Z przedłożonej organowi celnemu kserokopii umowy powierzchni użytkowej zawartej w dniu 15 maja 2013 r. pomiędzy skarżącym, a Kancelarią Prawa Finansowego [...] z siedzibą w S.(właścicielem przedmiotowego urządzenia) wynikało, iż skarżący wynajął 1 m/2 powierzchni swojego lokalu celem prowadzenia przez Kancelarię działalności gospodarczej polegającej na pośrednictwie pieniężnym realizowanym przez brokera instrumentów finansowych CSANI.com., za pomocą wolnostojącego kiosku. Tytułem wynagrodzenia strony ustaliły, że skarżący będzie otrzymywał kwotę stanowiącą równowartość 40 % zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Mając powyższe na uwadze postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wszczął wobec R. C. postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry, a następnie decyzją [...] orzekł o wymierzeniu tej kary w wysokości 12.000 zł. Kwestionując zasadność wydanego rozstrzygnięcia skarżący wniósł odwołanie, w którym zarzucił naruszenie: - art. 208 w zw. z art. 133 § 1 o.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem formalnym nie mógł zostać uznany za stronę tego postępowania, gdyż skarżący jedynie wydzierżawiał część lokalu dysponentom przedmiotowych urządzeń; - naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą; - naruszenie art. 120 i art. 187 o.p. poprzez zaniechanie wszelkich czynności zmierzających do poczynienia prawidłowych ustaleń faktycznych i brak przeprowadzenia postępowania dowodowego, w szczególności z treści zawartej przez stronę umowy z Kancelarią Prawa Finansowego [...], z której wynika charakter zatrzymanego urządzenia, do którego zastosowanie ma art. 7a Prawa bankowego; - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej, w sytuacji gdy powołane przepisy nie mają zastosowania do osób fizycznych. Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu I instancji i o umorzenie postępowania, ewentualnie przekazanie sporawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, z zaleceniem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Skarżący wniósł nadto o załączeni do sprawy jako dowody dokumenty złożone wraz z przedmiotowym odwołaniem. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając organ odwoławczy wskazał na wstępie, iż podstawę materialnoprawną wydania przedmiotowej decyzji stanowiły przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Stosownie do art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, organizowane w celach komercyjnych. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłączenie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Stosownie natomiast do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, której wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu ( art. 89 ust. 2 u.g.h). Dalej organ odwoławczy wskazał, że z protokołu kontroli z dnia 4 marca 2015 r. wynika bezspornie, iż w pozostającym w dyspozycji skarżącego lokalu automyjni zlokalizowanej przy ul. A 70 w Ł., w dniu przeprowadzonej kontroli, to jest w dniu 4 marca 2015 r., znajdowało się urządzenie do gier o nazwie: CSANI Gamesystem (bez numeru) W wyniku przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gier na w/w automacie ustalono, że odpowiadały one definicji gier w rozumieniu u.g.h., gdyż grający nie miał wpływu na ułożenie się symboli na ekranie, które było zależne tylko od urządzenia, a podające w grach wygrane rzeczowe w postaci punktów, umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za grę. Ponadto z załączonej do akt sprawy umowy dzierżawy powierzchni lokalu, z dnia 15 maja 2013 r. - zawartej przez skarżącego z Kancelarią Prawa Finansowego [...] z siedzibą w S. wynika, iż jej przedmiotem była dzierżawa części powierzchni przedmiotowego lokalu, w celu zainstalowania urządzenia do pośrednictwa finansowego, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Z tytułu umowy dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz ustalony na 40% kwoty stanowiącej równowartość zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy stwierdził, iż skarżący w sposób nieuprawniony, poza kasynem gry urządzał gry na przedmiotowym automacie, a tym samym spełniona została przesłanka, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co uzasadniało nałożenie na niego z tego tytułu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł. Natomiast, co do zarzutów odwołania za niezasadny organ odwoławczy uznał zarzuty, co nieprawidłowego nałożenia kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na podmiot nie prowadzący działalności w formie spółki akcyjnej bądź spółki z o.o., jak również podmiot nie będący zobowiązany do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. W ocenie organu wyrażony powołany przepis ten nie wyłącza żadnej grupy podmiotów, na którą nie można by było nałożyć określonej w nim kary pieniężnej. Tym samym należy uznać, że strona jako wydzierżawiający część lokalu, w którym prowadzona jest działalność w zakresie gier na automatach, czerpiąca zyski z tego tytułu, podlega sankcji określonych w wskazanym przepisy. Tym bardziej, że urządzającym grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest każdy podmiot (zarówno osoba prawna , jak i osoba fizyczna), który organizuje grę, w tym grę na automacie , bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji na prowadzenie ustawowo określonej działalności regulowanej. Wskazując na prawidłowość powyższego stanowiska organ odwołał się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Organ za nietrafne uznał nadto podniesione w odwołaniu zarzuty, co do naruszenia wskazanych przepisów procedury podatkowej, stwierdzając, iż wbrew stanowisku skarżącego wydanie kwestionowanego rozstrzygnięcia poprzedziły dokonane przez organ, w sposób prawidłowy, ustalenia faktyczne, poparte zgromadzonym i ocenionym materiałem dowodowym sprawy W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi R. C. zarzucił naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że skarżący, który wykonywał jedynie czynności zlecone związane z serwisowaniem urządzeń otrzymując wyłącznie miesięcznie wynagrodzenie jest podmiotem urządzającym gry i ponosi odpowiedzialność administracyjną, w sytuacji gdy z załączonych do akt sprawy opinii biegłych, w tym z zakresu instrumentów finansowych, przedmiotowe urządzenie i platforma Csanii nie służą do prowadzenia gier hazardowych, a stanowią instrumenty finansowe mające formę krótkoterminowych opcji binarnych; - art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. poprzez przedwczesne uznanie, iż skarżący urządzał gry pomimo nieustalenia charakteru zakwestionowanego urządzenia, a nadto nieprzeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, czy platforma przedstawia w czasie rzeczywistym kursy walut i czy warunki wygranej są uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut; - art. 7a Prawa bankowego poprzez jego niezastosowanie; - naruszenie art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.; - naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą; - naruszenie art. 187 o.p. poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nieprzeprowadzenie badania przez upoważniona przez MF jednostkę badającą; - naruszenie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.; - naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skarżący wnosił o uchylnie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, umorzenie postępowania a nadto o zasądzenie kosztów postępowania. Wniósł także o włączenie jako dowód załączonych do skargi opinii biegłych sądowych: A.W., M. T., J. M., a nadto z opinii dr A.N. oraz S. M. J. (C. L.) na okoliczność charakteru przedmiotowego urządzenia oraz oferowanych przez nie produktów. Uzasadniając skarżący przywołał treść wskazanych wyżej opinii, a nadto przedstawił obszerną argumentację, co do skutków prawnych braku notyfikacji przepisów u.g.h. Komisji Europejskiej, jako przepisów o charakterze technicznym, popartą orzecznictwem sądów administracyjnych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jako niezasadna podlega oddaleniu. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji według opisanych wyżej kryteriów, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy oraz sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że zarówno zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] jaki poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia [...] odpowiadają prawu. Na wstępie zaznaczyć należy, że z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 2 grudnia 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1947), dalej ustawa o KAS, powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną. Zgodnie z art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.), postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy. Powyższy przepis był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji – Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł.. Wynikało to z treści art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy o KAS, zgodnie z którym dyrektor izby administracji skarbowej rozstrzyga w drugiej instancji w sprawach należących w pierwszej instancji do naczelników urzędów skarbowych lub naczelników urzędów celno – skarbowych z wyjątkiem spraw o których mowa w art. 83 ust. 1. Niniejsza sprawa nie należy do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS. Równocześnie wskazać trzeba, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), która zmieniła m.in. brzmienie art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły jednak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., tj. jak wyjaśnił organ, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli. Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo przyjął, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (www.cbois.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 4 marca 2015 r., w którym zatrzymano automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę skarżącą zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą. W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Dalej odnosząc się do najdalej idącego zarzutu dotyczącego braku notyfikacji przepisów u.g.h., należy wskazać, że zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)". W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu". Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwoleniem, czy też nie. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Przywołana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w cyt. powyżej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Na poparcie prawidłowości zaprezentowanego stanowiska należy również przywołać wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13.10.2016 r. w sprawie C-303/15, dotyczący wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, w którym Trybunał w pkt. 23 wskazał, że: "Przede wszystkim należy stwierdzić, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu." Dalej, w pkt. 30 i 31 ww. wyroku C-303/15, Trybunał także wskazał, że: "Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo).Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34." Wobec takiej argumentacji zawartej w ww. wyroku TSUE w sprawie C-303/15 oraz w związku ze związaniem wykładnią prawną zawartą w uchwale 7 Sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie podzielił stanowiska skarżącego odnośnie braku notyfikacji wskazanych przepisów jako uzasadniającej ich bezskuteczność. Zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Natomiast w myśl art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi, iż grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Natomiast jak wynika z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Ponadto, co istotne zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej. Podkreślenia w tym miejscu wymaga także, że z powołanego wyżej art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności. W niniejszej sprawie, jak już wcześniej wskazano przedmiotem wniesionej skargi R. C. uczynił decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z [...] o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 12 .000 zł z tytułu urządzania gier na automacie CSANI Gamesystem (bez numeru), poza kasynem gry, którego obecność stwierdzono w wyniku przeprowadzonej w dniu 4 marca 2015 r. kontroli automyjni zlokalizowanej w Ł. przy ul. A 70. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gier na przedmiotowym urządzeniu wykazał, że miały one charakter losowy oraz, że w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, które umożliwiały grającym przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Ponadto z załączonej do akt sprawy umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 15 maja 2013 r. wynika, iż przedmiotowe urządzenie zostały wstawione do lokalu przez Kancelarię Prawa Finansowego [...] w S., w zamian za należny skarżącemu czynsz dzierżawny ustalony na 40 % od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych. Wskazać należy również na zakres obowiązków skarżącego związanych z funkcjonowaniem urządzenia obejmujący miedzy innymi przeciwdziałania nielegalnej procedury "prania brudnych pieniędzy" w tym między innymi zapewnienie dopływu energii elektrycznej do urządzenia, dostępu urządzenia do sieci Internet, samodzielna obsługa urządzenia, informowanie dzierżawcę o podejrzanych zachowaniach klientów kiosku, transakcjach przekraczających równowartość 1000 EURO, jak również umożliwienia gry na urządzeniu jedynie osobom pełnoletnim. Zdaniem Sądu powyższe ustalenia pozwalają stwierdzić, że skarżący, zainteresowany jak największym przychodem wstawionego do jego lokalu urządzenia, współuczestniczył w urządzaniu gier na tym automacie. Wskazany wyżej, procentowy sposób ustalenia kwoty czynszu, zamiast stałej kwoty czynszu, wykracza zdaniem Sądu poza ramy zwykłej umowy dzierżawy i wskazuje, że jej strony pod pozorem umowy dzierżawy de facto zawarły umowę o wspólnym przedsięwzięciu w zakresie urządzania gier hazardowych, chociaż żadna z nich nie spełniła wymogów przewidzianych przepisami u.g.h., nie posiadała bowiem ani koncesji, ani zezwolenia ani też nie dokonała wymaganego zgłoszenia. Tak ustalone wynagrodzenie, z tytułu zawartej umowy przynosiło w ocenie Sądu wymierne korzyści, zarówno skarżącemu (jako wydzierżawiającemu), jak i Kancelarii Prawa Finansowego[...], które to korzyści były uzależnione od ilości osób korzystających z przedmiotowego urządzenia. Tym samym ustalony umową czynsz dzierżawny nie stanowił w istocie wynagrodzenia za wynajmowaną powierzchnię, lecz wynagrodzenie to było uzależnione od ilości osób prowadzących gry na automacie, a skarżący uczestniczył w znaczącej części zysków osiąganych z przedsięwzięcia, czerpiąc korzyści nie tylko z samego faktu dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości gier urządzanych na automacie. W tych okolicznościach prawidłowo organ przyjął, że skarżący był urządzającym gry na automacie poza kasynem gry. Ponadto wskazać w tym miejscu należy na zawarte w skardze oświadczenie skarżącego, z którego wynika, że poza wyżej wskazanymi obowiązkami wynikającymi z umowy dzierżawy z 15 maja 2013 r., skarżący wykonywał czynności serwisowe przedmiotowego urządzenia (str. 2 skargi). Reasumując w powyższym zakresie Sąd stwierdza, iż przeprowadzone postępowanie dowodowe w szczególności: załączony do akt sprawy protokół kontroli z 4 marca 2015 r. i przeprowadzony w jej trakcie eksperyment odtworzenia gier na automacie, jak i treść zawartej umowy dzierżawy z dnia 15 maja 2013 r., pozwala w sposób bezsporny uznać, że skarżący, jako dysponent lokalu automyjni zlokalizowanej w Ł. przy ul. A 70, urządzał gry na przedmiotowym urządzeniu. Konsekwencją uznania, że gry na przedmiotowym automacie spełniały definicję "gier na automacie" w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., zaś skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry, zasadnym było wymierzenie mu kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł. Z powyższych względów za nieuzasadnione należało uznać zarzuty skargi, co do naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak również art. 122, art. 187 § 1, art. 191 o.p. przez bezzasadne uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry na przedmiotowym automacie. Za niezasadny Sąd uznał także zarzut skargi, co do naruszenia art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez wadliwe ustalenia charakteru przedmiotowego automatu. Odnośnie powyższego Sąd stwierdza, że w dacie przeprowadzenia kontroli, to jest w dniu 4 marca 2015 r. właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., był uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Uprawnienie to wynikało z obowiązującej wówczas ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst. jedn.: Dz.U. z 2016r. poz. 1799), uchylonej z dniem 1 marca 2017 r. na postawie art. 159 pkt 3 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948). Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieściło się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie (por. wyrok NSA z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, www.cbois.nsa.gov.pl). W związku z powyższym zarzut skargi, co do nieprzeprowadzenia badania urządzenia przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badająca, należało za chybiony i pozostający bez wpływu na wynik niniejszego rozstrzygnięcia. Natomiast, co do zarzutu naruszenia art. 7a Prawa bankowego polegającego na nieuwzględnieniu przez organ, iż w niniejszej sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych, gdyż na przedmiotowym urządzeniu udostępniona jest jedynie możliwość inwestowania w opcje walutowe, Sąd wskazał, iż zgodnie z art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm.)- dalej: p.b. ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Wyłączenie przewidziane w ustawie Prawo bankowe nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach. Z akt sprawy i prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń stanu faktycznego w sprawie wynika, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, o których mowa w powoływanym przez skarżącego przepisie ustawy p.b., lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.. Należy przy tym podkreślić, że zastosowanie art. 7a p.b., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a p.b. musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu p.b. i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a p.b. są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. W tym konkretnym przypadku zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez skarżącego spełniony. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika, aby sporne urządzenie były wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżący nie przedstawił żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich, czy też dokonywania na rzecz "klientów" (grających na automacie) transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi. Wręcz przeciwnie, przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe, w szczególności przeprowadzony eksperyment odtworzenia gier na urządzeniach (szczegółowo opisany w protokole kontroli dnia 4 marca 2015 r.) wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawierała element losowości lub w których grający nie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra miała charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu ustalone na podstawie eksperymentu cechy urządzenia CSANI Gamesystem (bez numeru) wskazują jednoznacznie, że urządzenie to oferowało gry podlegające rygorom ustawy o grach hazardowych. Tym samym w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzeń oraz przeprowadzonego eksperymentu - bezsprzecznie należało uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci automyjni zlokalizowanej w Ł. przy ul. A 70, nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiały. Stanowisku powyższemu nie przeczą zdaniem Sądu, przedłożone przez skarżącego dokumenty, w tym opinie biegłych, czy też opinie prawne, gdyż nie podważają one dowodów zgromadzonych przez organy celne. Sąd, co należy podkreślić, nie neguje możliwości faktu powiązania wyników gry z notowaniami na rynkach finansowych, tylko podnosi, że nawet jeżeli gra jest oparta o notowania giełdowe, ale przebiega w tak krótkim czasie, jak typowa gra hazardowa, jej wynik dalej jest nieprzewidywalny dla grającego. Jak bowiem wynika ze zebranego i niezakwestionowanego materiału dowodowego trudno z punktu widzenia osoby korzystającej z automatu mówić o zakupie lub sprzedaży instrumentu finansowego jaką są opcje, jeżeli grający nie otrzymuje się nawet żadnego pokwitowania potwierdzającego zawarcie umowy. Trudno też mówić o złożeniu oświadczenia woli o zakupie opcji przez osobę korzystającą z urządzenia, skoro jej działanie ogranicza się do wrzucenia pieniędzy do automatu, a podmiot, do którego to oświadczenie woli miałoby być skierowane nie wie kto je składa. Opcja walutowa jest instrumentem finansowym pozwalającym zarządzać ryzykiem walutowym dzięki zabezpieczeniu ceny zakupu lub sprzedaży waluty w określonym czasie w przyszłości. Daje nabywcy prawo do zakupu lub sprzedaży waluty w przyszłości po dziś ustalonym kursie, w zamian wystawca otrzymuje ustaloną premię. Podkreślenia również wymaga, że podstawą zakwestionowania charakteru spornego urządzenia nie był czas trwania operacji, ale brak udokumentowania ich rzeczywistego charakteru. Reasumując Sąd uznał, iż zarówno zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji odpowiadają prawu. Wbrew twierdzeniu strony skarżącej wydane w sprawie rozstrzygnięcia nie naruszają zarówno przepisów prawa materialnego, jak i przepisów prawa procesowego. W oparciu o ustalony w sprawie w sposób bezsporny stan faktyczny sprawy, jak i prawidłowo zgromadzony i oceniony materiał dowodowy sprawy, organy procedujące w sprawie zasadnie uznały, iż skarżący urządzał gry na przedmiotowym automacie poza kasynem gry, a przesłanki tego twierdzenia wykazały w uzasadnieniach wydanych rozstrzygnięć, spełniających wymogi art. 210 § 4 o.p. Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a skargę oddalił. a.l.