III SA/Wa 1777/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Trelka, Sędziowie sędzia del. SO Agnieszka Baran, sędzia WSA Jacek Kaute (sprawozdawca), Protokolant specjalista Robert Powojski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2019 r. sprawy ze skargi A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością D. sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości dochodu niepowodującego powstania zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za okres rozliczeniowy od stycznia do września 2014 r. 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...], 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością D. sp. k. z siedzibą w W. kwotę 757 zł (słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez A. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością [...] sp. k. z siedzibą w W. (dalej "Skarżąca", "Spółka") jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia [...] kwietnia 2018 r. uchylająca w całości decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. z dnia [...] grudnia 2017 r. i określająca wysokość dochodu niepowodującego powstania zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za okres rozliczeniowy od stycznia do września 2014 r. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy: Pismem z dnia 14 września 2016 r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w W. zawiadomił Skarżącą o zamiarze wszczęcia postępowania kontrolnego. Postanowieniem z dnia [...] września 2016 r. wszczęte zostało postępowanie kontrolne. W toku prowadzonego postępowania kontrolnego ustalono, iż Skarżąca w dniu 30 grudnia 2014 r. złożyła zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za okres od 1 stycznia 2014 r. do 30 września 2014 r. W zeznaniu podatkowym Spółka dokonała korekt przychodów i kosztów wynikających z rachunku zysków i strat w łącznej wysokości in plus 2.174.458,88 zł. Z analizy rachunku zysków i strat wynikało, iż Spółka w kosztach finansowych uwzględniła odsetki od pożyczek dla jednostek powiązanych w łącznej wysokości 42.132.878,23 zł. W toku prowadzonych czynności kontrolnych Spółka udostępniła kontrolującym dokumentacje cen transferowych zatytułowaną "Dokumentacja cen transferowych za rok podatkowy kończący się 30 września 2014 r." Przedmiotem udostępnionej dokumentacji były pożyczki udzielone Spółce w 2013 r. przez podmiot powiązany – A. S.L.U. z siedzibą przy ul. [...], Hiszpania. Integralną częścią opracowania był dokument zatytułowany "Studium porównawcze rynkowego poziomu oprocentowania pożyczek wewnątrzgrupowych". Z analizy dokumentacji cen transferowych wynikało, iż Spółka zawarła następujące umowy pożyczek: 1) umowę z dnia 12 czerwca 2013 r. dotyczącą finansowania inwestycji i bieżącej działalności, w której przewidziano maksymalną kwotę udostępnionego przez pożyczkodawcę na rzecz Spółki kapitału w wysokości 2.000.000,00 EUR 2) umowę z dnia 1 sierpnia 2013 r. dotyczącą finansowania nabycia Centrum Handlowego [...], pośrednio w drodze nabycia 100% udziałów Spółki I. sp. z o.o., w której przewidziano maksymalną kwotę udostępnionego kapitału w wysokości 115.000.000,00 EUR 3) umowę z dnia 22 sierpnia 2013 r. dotyczącą finansowania udzielonego w celu spłaty dotychczasowego kredytu (zawartą pomiędzy S. a I. Sp. z o.o.), kwota finansowania wyniosła 43.673.640,22 EUR. We wszystkich trzech umowach pożyczek ustalono oprocentowanie stałe w wysokości 9%. Łącznie stan zobowiązań z tytułu zawartych umów pożyczek na dzień 30 września 2014 r. wynosił 622.983.849,18 zł. Biorąc pod uwagę brzmienie § 6 ust. 3 i 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych, z których wynika iż przy dokonaniu analizy porównywalności należy uwzględnić czynniki porównywalności, wśród których w pkt 6 ustawodawca wskazuje na warunki ekonomiczne występujące w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji, organ pierwszej instancji stwierdził, iż przedłożone przez kontrolowaną Spółkę Studium porównawcze nie spełnia kryterium miejsca. W związku z powyższym organ pierwszej instancji przeprowadził na podstawie przedstawionych w modelu danych porównawczych własną analizę, w ramach której wyodrębniono z grupy podmiotów przyjętej przez PwC wyłącznie kredyty/pożyczki udzielone firmom zlokalizowanym na terenie Europy. Analizie poddano dane z 66 transakcji, dla których wyliczono przedział międzykwartylowy i medianę. Uzyskano następujące wyniki: przedział międzykwartyIowy od 378,5 bps do 489,5 bps z medianą na poziomie 436 bps. Ponadto, w celu pozyskania informacji o poziomie stóp procentowych stosowanych w analogicznym okresie przez polskie instytucje finansowe sięgnięto do danych archiwalnych zamieszczonych w internecie na stronie Narodowego Banku Polskiego. Z zestawienia wynikało, iż w wyżej wymienionym okresie, stosowane przez polskie instytucje finansowe średnie stopy procentowe dla kredytów udzielonych przedsiębiorstwom w walucie EUR kształtowały się w przedziale od 2.4% do 3.6%. W toku prowadzonego postępowania wezwano Spółkę do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do pożyczek będących przedmiotem dokumentacji cen transferowych. W związku z faktem, iż wysokość oprocentowania przyjętego w analizowanych umowach pożyczek, zawartych pomiędzy kontrolowaną Spółką a S., znacznie odbiegała poziomem od średnich stóp procentowych dla kredytów udzielanych w analogicznym okresie przez polskie instytucje finansowe, a także od wysokości oprocentowania kredytu udzielonego I. sp. z o.o., podjęto czynności mające na celu pozyskanie informacji na temat wysokości stóp procentowych dla porównywalnych kredytów bankowych pożyczek udzielanych przez krajowe instytucje finansowe w okresie od czerwca 2013 r. do września 2014 r. W toku prowadzonego postępowania ustalono, iż działalność w zakresie finansowania nabycia nieruchomości komercyjnych prowadzili: [...] SA, [...] SA, [...] SA, [...] SA, [...] SA, [...] SA, [...] SA, [...] oraz [...] SA. W związku z powyższym Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w W. pismami z dnia 18 kwietnia 2017 r. wystąpił do wyżej wymienionych instytucji o udostępnienie informacji dotyczących wysokości stóp procentowych i wysokości prowizji dla kredytów pożyczek udzielonych spółkom prawa handlowego w okresie od czerwca 2013 r. do września 2014 r. Z informacji przesłanych przez banki wynikało, iż stosowane przez banki stopy procentowe ustalane były jako suma: stopy bazowej EURIBOR (najczęściej trzymiesięczny) oraz marży banku. W okresie od czerwca 2013 r. do września 2014 r. oprocentowania były zróżnicowane i kształtowały się w przedziale od 0,515% ([...] SA) do 6.50% (również [...] SA). Na cenę kredytu wpływały również pobierane przez banki prowizje, m.in. z tytułu: rozpatrzenia wniosku - 0.4%; udzielenia kredytu od 0,094% do 1.8%; wcześniejszej spłaty od 1000 zł do 5%. Kredyty oprocentowane były głównie według zmiennej stopy procentowej. Tylko w [...] SA zabezpieczenie dla pożyczanych pieniędzy było zazwyczaj ustanawiane. U pozostałych kredytodawców miało charakter obligatoryjny. W wyniku przeprowadzonej analizy stóp procentowych organ pierwszej instancji stwierdził, iż wysokość oprocentowania badanych pożyczek uzyskanych przez Spółkę od podmiotu powiązanego znacząco odbiega od poziomu stóp procentowych dla transakcji zawieranych w latach 2013 - 2014 przez banki krajowe. Stwierdzono, iż ustalona pomiędzy stronami umów pożyczek stopa procentowa w wysokości 9% wywołała skutki podatkowe polegające na tym, iż Skarżąca za kontrolowany okres nie osiągnęła dochodu. W zeznaniu o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za rok podatkowy trwający od 1 stycznia 2014 r. do 30 września 2014 r. Spółka wykazała stratę podatkową w wysokości 16.480.040,13 zł. Na wysokość tej straty znacząco wpłynęły koszty finansowe wynikające z oprocentowania przedmiotowych pożyczek, których łączna wartość w kontrolowanym okresie wyniosła 42.132.878,23 zł. W związku z powyższym organ podatkowy podjął czynności mające na celu ustalenie ceny rynkowej pożyczek na podstawie art. 11 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r., Nr 74, poz. 397 ze zm. – dalej "u.p.d.o.p.") oraz zgodnie z treścią § 21 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r., tj. na poziomie jaki ustaliłyby pomiędzy sobą podmioty niezależne. Organ pierwszej instancji stwierdził na podstawie informacji uzyskanych z banków, że najniższe oprocentowanie dla pożyczek o parametrach określonych w treści postanowień z 18 kwietnia 2017 r. wynosiło w 2013 r. – 0,527 % (kredyt z takim oprocentowaniem został udzielony w 2013 r. przez [...] S.A. z siedzibą w W.). Organ pierwszej instancji uznał, iż zgodnie z brzmieniem § 21 Rozporządzenia przy określaniu najniższego oprocentowania powinien uwzględnić warunki porównywalności badanych transakcji z transakcjami, dla których pozyskał informacje od podmiotów niezależnych. W celu doprowadzenia do porównywalności stóp procentowych, organ uwzględnił pozostałe warunki transakcji przeprowadzonych pomiędzy kontrolowaną Spółką a S., tj. podwyższone ryzyko wyrażone we wskaźniku LTV oraz korektę o swap stopy procentowej z uwagi na zastosowaną przez strony umowy stałą stopę procentową). W tym celu uwzględniono, wyliczone przez Spółkę w modelu, wskaźniki korekty marży z tytułu LTV właściwe dla poszczególnych pożyczek oraz wartości swapów dla stałej stopy procentowej. Organ pierwszej instancji uwzględnił zastrzeżenia Spółki w odniesieniu do konieczności potraktowania wszystkich trzech pożyczek jako łączne finansowanie udzielone kontrolowanej Spółce przez S. W związku z powyższym dla pożyczek z 12 czerwca 2013 r., z 1 sierpnia 2013 r. i pożyczki z 22 sierpnia 2013 r. określił jedną stopę procentową w wysokości 3,667%. Zdaniem organu w toku przeprowadzonego postępowania ustalono, że w stosunku do umów pożyczek strony transakcji ustaliły warunki odbiegające od warunków rynkowych, zatem zgodnie z brzmieniem § 21 pkt 2 rozporządzenia organ zobowiązany był określić wysokość tych odsetek przy zastosowaniu najniższych odsetek przyjętych w umowach zawieranych pomiędzy podmiotami niepowiązanymi, uwzględniając warunki porównywalności. Kwotę odsetek stanowiących koszty uzyskania przychodów kontrolowanego okresu ustalono w oparciu o stopę procentową w wysokości 3.667%. Ponieważ Skarżąca nie skorzystała z prawa wynikającego z regulacji art. 14c ust. 2 i 3 ustawy o kontroli skarbowej i nie złożyła skutecznej korekty deklaracji ClT-8, w której uwzględniłaby całość ustaleń wynikających z przeprowadzonego postępowania kontrolnego, organ podatkowy, zgodnie z art. 24 ust. 3 ustawy o kontroli skarbowej zakończył postępowanie kontrolne decyzją wymiarową, w której określił wysokość straty poniesionej przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych za rok podatkowy trwający od 1 stycznia 2014 r. do 30 września 2014 r. w kwocie 0,00 zł oraz wysokość zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za ww. rok podatkowy w wysokości 1.662.696,00 zł. Pismem z dnia 17 stycznia 2018 r. Skarżąca wniosła odwołanie od ww. decyzji organu pierwszej instancji wskazując m.in. nieuwzględnienie w określonej w Decyzji wysokości zobowiązania w podatku dochodowym od osób prawnych za rok podatkowy od 1 stycznia 2014 r. do 30 września 2014 r. straty podatkowej osiągniętej w roku podatkowym trwającym od 1 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2013 r. w wysokości 8. 751. 031 zł do odliczenia (w części w jakiej nie przekracza 50% wysokości straty). Po przeanalizowaniu akt sprawy oraz zarzutów odwołania uznając zasadność odliczenia części straty wynikającej z rozliczenia podatkowego za 2013 r. , decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W. uchylił w całości decyzję organu pierwszej instancji i określił dochód niepowodujący powstania zobowiązania podatkowego za rok podatkowy trwający od stycznia do września 2014 r. w wysokości 8.751.030,93 zł. W uzasadnieniu organ drugiej instancji wskazał, iż w niniejszej sprawie dokonując wyodrębnienia kryteriów porównywalności, organ pierwszej instancji wziął pod uwagę okoliczności wynikające z przeprowadzonego postępowania, wpływające w istotny sposób na cenę pożyczek. W wyniku analizy warunków wynikających z zawartych umów pożyczek zidentyfikowano czynniki ekonomiczne istotne w badanych okolicznościach, w tym m.in: kwoty pożyczek, cel ich udzielenia, okres kredytowania, sposób uruchomienia finansowania, sposób spłaty, opłaty związane z przyznaniem kredytu, zabezpieczenie pożyczki. Dokonano zatem identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne. Prawidłowo określono również otoczenie gospodarcze Skarżącej badając podobne transakcje na rynku europejskim poprzez wykorzystanie do analizy porównawczej danych z dokumentu przedłożonego przez Skarżącą "Studium porównawcze rynkowego poziomu oprocentowania pożyczek wewnątrzgrupowych", z którego wyeliminowano transakcje z rynku amerykańskiego i kanadyjskiego, z uwagi na to, iż warunki transakcji zawieranych na tych rynkach odbiegały od warunków takich samych transakcji przeprowadzonych w krajach europejskich. W toku prowadzonego postępowania analizie poddano dane z 66 transakcji, dla których wyliczono przedział międzykwartyIowy i medianę. Uzyskano następujące wyniki: przedział międzykwartyIowy od 378.5 bps do 489.5 bps z medianą na poziomie 436 bps. Ponadto, w celu pozyskania informacji o poziomie stóp procentowych stosowanych w analogicznym okresie przez polskie instytucje finansowe skorzystano z danych archiwalnych zamieszczonych w internecie na stronie Narodowego Banku Polskiego pod adresem: www.nbp.pl/home.aspx7fVstatystyka/pieniezna i bankowa/oprocentowanie n.htmh folder: archiwalne pliki statystyki stóp procentowych (zip), plik: dane od VI 2010 do XI 2014. Wydruk danych ze strony NBP zatytułowany "Tabela nr 3. Średnie oprocentowanie nowych umów denominowanych w EUR" (K-639). Z zestawienia wynika, iż w wyżej wymienionym okresie, stosowane przez polskie instytucje finansowe średnie stopy procentowe dla kredytów udzielonych przedsiębiorstwom w walucie EUR kształtowały się w przedziale od 2.4% do 3.6%. W celu ustalenia rynkowego poziomu oprocentowania stosowanego wobec podmiotów niezależnych w toku prowadzonego postępowania wystąpiono również do instytucji finansowych o przedstawienie warunków udzielenia pożyczki/kredytu na finansowanie nabycia nieruchomości komercyjnych lub inny cel na analogicznych warunkach, które przewidziane zostały w umowach zawartych pomiędzy podmiotami powiązanymi. Dokonano zatem identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne w tym waluty kredytu, kwoty finansowania, celu finansowania, okresu kredytowania, stosowanych zabezpieczeń, rodzaju stosowanej stopy procentowej, wysokości prowizji bankowej. W wyniku analizy informacji uzyskanych od banków stwierdzono, iż banki udzielały finansowania dla podmiotów niepowiązanych na warunkach podobnych do badanych pożyczek, a ich ceny kształtowały się w przedziale od 3.667% do 6.034%. Z przeprowadzonych przez organ analiz wynika zatem, iż zastosowane przez Skarżącą oprocentowanie pożyczek odbiegało od poziomu cen rynkowych. Zatem uzasadnione było przeprowadzenie szacowania cen pożyczek. Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W., z uwzględnieniem zasad określonych w § 3 ust. 2a rozporządzenia prawidłowo dokonano również wyboru metody szacowania dochodu, stwierdzając, iż w przypadku umowy pożyczki zawartej pomiędzy podmiotami powiązanymi wartość rynkową takiej usługi określa się na podstawie § 21 rozporządzenia. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, iż organ pierwszej instancji nie dokonał analizy porównywalności transakcji, do której był zobowiązany na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych. Wprawdzie dokonane przez organ pierwszej instancji czynności dotyczące wykonanej na podstawie § 6 rozporządzenia analizy porównywalności transakcji nie zostały zaprotokołowane, to jednak zebrany w sprawie materiał dowodowy świadczy o tym, iż taką analizę wykonano. Wyodrębnienie czynników porównywalności, o których mowa w § 6 ust. 3 rozporządzenia, nastąpiło, co wynika z treści wystosowanych do instytucji finansowych zapytań, a także analiz wykazujących nierynkowość zastosowanego przez podmioty powiązane oprocentowania. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania w sprawie, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego, tj. art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w związku z § 6 ust. 1 - 4 oraz § 19 ust. 1 i § 21 ust. 1 - 3 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj.: a) brak przeprowadzenia zgodnej z przepisami analizy porównywalności, która mogłaby stanowić podstawę do zakwestionowania wysokości oprocentowania pożyczek uzyskanych przez Skarżącą od podmiotu powiązanego A. S.L.U.; b) brak ustalenia wszystkich istotnych czynników porównywalności w celu prawidłowego doboru i wyselekcjonowania danych porównawczych (w szczególności czynnika ryzyka finansowania) oraz niekonsekwentne oparcie swojej oceny na danych, które nie odpowiadały zakładanym czynnikom porównywalności; c) uznanie, że analizę porównywalności może stanowić powołanie się na statystyki średniego oprocentowania publikowane przez Narodowy Bank Polski, dane o oprocentowaniu kredytów bankowych wynikające z odpowiedzi banków oraz wybiórczo wyselekcjonowane dane z analizy przedłożonej do akt sprawy przez Skarżącą; d) stwierdzenie, że oprocentowanie pożyczek było nierynkowe pomimo, że - z przedłożonego przez Skarżącą "Studium porównawczego rynkowego poziomu oprocentowania pożyczek wewnątrzgrupowych" wynika, że oprocentowanie pożyczek mieściło się w przedziale rynkowym; - ze skorygowanego w oparciu o zaakceptowane przez organ korekty ze Studium porównawczego przedziału danych bankowych wynika, że oprocentowanie pożyczek mieściło się w przedziale rynkowym; - ze skorygowanego w oparciu o zaakceptowane przez organ korekty ze Studium porównawczego przedziału wyselekcjonowanych transakcji ze Studium porównawczego wynika, że oprocentowanie pożyczek mieściło się w przedziale rynkowym; e) przystąpienie do określenia dochodu w drodze szacowania w sytuacji, gdy nie udowodniono nierynkowości oprocentowania pożyczek oraz dokonanie szacowania w sytuacji, w której Dyrektor IAS nie udowodnił, że oprocentowanie pożyczek było nierynkowe oraz błędne określenie minimalnego oprocentowania w wysokości 3,667%, czyli w wysokości, która z oczywistych względów nie byłaby możliwa do uzyskania w przypadku pożyczek, ponieważ posiadany przez poprzedniego właściciela nieruchomości (którego Skarżąca jest następcą prawnym) kredyt na finansowanie dokładnie tej samej nieruchomości, ale przy wskaźniku LTV wynoszącym tylko 26% (w przypadku Skarżącej wynosiło ono 95%) oprocentowany był dużo wyżej (5,03%), co jednoznacznie potwierdza, że określone w decyzji oprocentowanie nie jest realnym do osiągnięcia najniższym oprocentowaniem, jakie Skarżąca musiałaby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie pożyczki w porównywalnych warunkach, 2) przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 120 w związku z art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 187 § 1 w związku z art. 191 oraz art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm. – dalej "O.p.") poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, niepodjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, brak odniesienia się do argumentacji oraz dowodów przywołanych przez Skarżącą, niewyczerpujące i niewnikliwe zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w sprawie oraz dokonanie ustaleń faktycznych sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym, w szczególności z uwagi na: a) uznanie, że analiza porównywalności może zostać przeprowadzona w formie "procesu myślowego" bez zaprezentowania tej analizy w treści decyzji i wystarczające jest jedynie, aby organ podatkowy przedstawił ostateczny wynik swojego "procesu myślowego"; b) brak przeprowadzenia analizy, która stanowiłaby analizę porównywalności w celu weryfikacji rynkowości oprocentowania pożyczek - w tym brak ustalenia wszystkich istotnych czynników porównywalności oraz brak zgromadzenia danych o rynkowych transakcjach porównywalnych do pożyczek, które umożliwiałyby zweryfikowanie rynkowości oprocentowania pożyczek - a tym samym nieudowodnienie, że oprocentowanie pożyczek było nierynkowe; c) zaakceptowanie odmowy przeprowadzenia wnioskowanych przez Skarżącą dowodów przez Naczelnika UCS, tj. (i) ustalenia informacji na temat istotnych okoliczności transakcji, których dotyczyło oprocentowanie wskazane przez banki oraz (ii) przesłuchania w formie świadków osób, które podpisały ze strony banków udzielone odpowiedzi na okoliczność przedstawienia szerszego zakresu informacji na temat cech finansowania, którego dotyczyły zapytania Naczelnika UCS - podczas gdy nieprzeprowadzenie tych dowodów uniemożliwiało Skarżącej odniesienie się, a Dyrektorowi IAS zweryfikowanie danych transakcyjnych będących podstawą decyzji; d) nieuznanie jako dowodu przedłożonego przez Skarżącą Studium porównawczego, mimo że organ nie wykazał błędów w zastosowanej metodologii, które uzasadniałyby wykluczenie Studium porównawczego jako dowodu; e) pominięcie jako dowodu przedłożonej przez Skarżącą umowy kredytowej na finansowanie zakupu centrum handlowego przez inną spółkę z Grupy A., mimo, że (i) wskazuje ona na istotne różnice pomiędzy umowami pożyczek a standardową umową kredytową na finansowanie inwestycji w branży nieruchomości komercyjnych (ii) wynikający z niej poziom oprocentowania potwierdza, że metodologia postępowania zastosowana przez organ była błędna, a poziom oprocentowania uznany za rynkowy nie był realnie możliwy do osiągnięcia przez Skarżącą. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zasadniczo do ustalenia, czy wysokość oprocentowania (9% p.a.) zawartych w 2013 roku trzech pożyczek na maksymalną kwotę 2 mln Euro, 115 mln Euro oraz 43,5 mln Euro (z tytułu których łączny stan zobowiązań na dzień 30 września 2014 roku wynosił prawie 623 mln złotych), które zostały udzielone Skarżącej przez podmiot powiązany jest zgodna z warunkami rynkowymi, tj. czy niezależne, racjonalnie działające podmioty ustaliłyby oprocentowanie w takiej wysokości w na porównywalnych warunkach. Odniesienie się do oceny zaskarżonej decyzji wymaga w pierwszej kolejności przywołania podstawowych przepisów znajdujących zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 9a ust. 1 u.p.d.o.p. podatnicy dokonujący transakcji z podmiotami powiązanymi z tymi podatnikami - w rozumieniu art. 11 ust. 1 i 4 - lub transakcji, w związku z którymi zapłata należności wynikających z takich transakcji dokonywana jest bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu mającego miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju stosującym szkodliwą konkurencję podatkową, są obowiązani do sporządzenia dokumentacji podatkowej takiej (takich) transakcji, obejmującej: 1) określenie funkcji, jakie spełniać będą podmioty uczestniczące w transakcji (uwzględniając użyte aktywa i podejmowane ryzyko); 2) określenie wszystkich przewidywanych kosztów związanych z transakcją oraz formę i termin zapłaty; 3) metodę i sposób kalkulacji zysków oraz określenie ceny przedmiotu transakcji; 4) określenie strategii gospodarczej oraz innych działań w jej ramach - w przypadku gdy na wartość transakcji miała wpływ strategia przyjęta przez podmiot; 5) wskazanie innych czynników - w przypadku gdy w celu określenia wartości przedmiotu transakcji przez podmioty uczestniczące w transakcji uwzględnione zostały te inne czynniki; 6) określenie oczekiwanych przez podmiot obowiązany do sporządzenia dokumentacji korzyści związanych z uzyskaniem świadczeń - w przypadku umów dotyczących świadczeń (w tym usług) o charakterze niematerialnym. Zgodnie z ust. 2 art. 9a u.p.d.o.p. obowiązek, o którym mowa w ust. 1, obejmuje transakcję lub transakcje między podmiotami powiązanymi, w których łączna kwota (lub jej równowartość) wynikająca z umowy lub rzeczywiście zapłacona w roku podatkowym łączna kwota wymagalnych w roku podatkowym świadczeń przekracza równowartość: 1) 100.000 EURO - jeżeli wartość transakcji nie przekracza 20% kapitału zakładowego, określonego zgodnie z art. 16 ust. 7, albo 2) 30.000 EURO - w przypadku świadczenia usług, sprzedaży lub udostępnienia wartości niematerialnych i prawnych, albo 3) 50.000 EURO - w pozostałych przypadkach. Stosownie do ust. 4 art. 9a u.p.d.o.p. na żądanie organów podatkowych lub organów kontroli skarbowej podatnicy są obowiązani do przedłożenia dokumentacji, o której mowa w ust. 1-3, w terminie 7 dni od dnia doręczenia żądania tej dokumentacji przez te organy. Zgodnie z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. jeżeli: 1) podatnik podatku dochodowego mający siedzibę (zarząd) lub miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwany dalej "podmiotem krajowym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu przedsiębiorstwem położonym za granicą lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego przedsiębiorstwa, albo 2) osoba fizyczna lub prawna mająca miejsce zamieszkania albo siedzibę (zarząd) za granicą, zwana dalej "podmiotem zagranicznym", bierze udział bezpośrednio lub pośrednio w zarządzaniu podmiotem krajowym lub w jego kontroli albo posiada udział w kapitale tego podmiotu krajowego, albo 3) te same osoby prawne lub fizyczne równocześnie bezpośrednio lub pośrednio biorą udział w zarządzaniu podmiotem krajowym i podmiotem zagranicznym lub w ich kontroli albo posiadają udział w kapitale tych podmiotów - i jeżeli w wyniku takich powiązań zostaną ustalone lub narzucone warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, i w wyniku tego podmiot nie wykazuje dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały - dochody danego podmiotu oraz należny podatek określa się bez uwzględnienia warunków wynikających z tych powiązań. Zgodnie z ust. 9 art. 11 u.p.d.o.p. minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, sposób i tryb określania dochodów w drodze oszacowania oraz sposób i tryb eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych, uwzględniając w szczególności wytyczne Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, a także postanowienia Konwencji z dnia 23 lipca 1990 r. w sprawie eliminowania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych 39 oraz Kodeksu postępowania wspierającego skuteczne wykonanie Konwencji w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w przypadku korekty zysków przedsiębiorstw powiązanych (Dz. Urz. UE C 176 z 28.07.2006, str. 8-12). Wskazana delegacja została wypełniona rozporządzeniem Ministra finansów z dnia 10 września 2009 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów osób prawnych w drodze oszacowania oraz sposobu i trybu eliminowania podwójnego opodatkowania osób prawnych w przypadku korekty zysków podmiotów powiązanych (Dz. U. Nr 160, poz. 1268 ze zm.) – dalej "Rozporządzenie MF". Zgodnie z §6 Rozporządzenia MF : 1. Określenie dochodu podmiotu powiązanego w drodze oszacowania poprzedza przeprowadzenie przez organy podatkowe i organy kontroli skarbowej analizy warunków ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz badanie zgodności tych warunków z warunkami, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, lub warunkami, które ustaliłby dany podmiot z podmiotem niezależnym w porównywalnych okolicznościach sprawy, zwanej dalej "analizą porównywalności". 2. Za porównywalne uznać można takie transakcje, w których żadna z ewentualnych różnic pomiędzy porównywanymi transakcjami lub pomiędzy podmiotami zawierającymi te transakcje nie mogłaby w sposób istotny wpłynąć na cenę przedmiotu takiej transakcji na wolnym rynku lub można dokonać racjonalnie dokładnych poprawek eliminujących istotne efekty takich różnic. 3. Przy dokonywaniu analizy porównywalności należy uwzględnić czynniki porównywalności, w szczególności: 1) cechy charakterystyczne dóbr, usług lub innych świadczeń; 2) przebieg transakcji, w tym funkcje, jakie wykonują podmioty w porównywanych transakcjach, biorąc pod uwagę angażowane przez nie aktywa, kapitał ludzki oraz ponoszone ryzyka; 3) warunki transakcji określone w umowie lub porozumieniu, lub innym dowodzie dokumentującym te warunki; 4) warunki ekonomiczne występujące w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji; 5) strategię gospodarczą. 4. Przeprowadzenie analizy porównywalności składa się w szczególności z następujących etapów: 1) ogólnej analizy informacji dotyczących podatnika i jego otoczenia gospodarczego; 2) analizy warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy, z uwzględnieniem ust. 3; 3) sprawdzenia, czy istnieje możliwość porównania warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi z warunkami stosowanymi przez dany podmiot z podmiotami niezależnymi; 4) identyfikacji i weryfikacji porównywalnych warunków ustalanych przez podmioty niezależne; 5) wyboru metody najbardziej właściwej w danych okolicznościach sprawy z uwzględnieniem zasad określonych w § 3 ust. 2a, a następnie określenia konieczności stosowania wskaźnika zyskowności i wybór jego rodzaju odpowiedniego dla wybranej metody; 6) identyfikacji danych porównawczych dla wybranej metody na podstawie czynników ekonomicznie istotnych, o których mowa w pkt 2, oraz określenia konieczności dokonania poprawek, o których mowa w ust. 2; 7) analizy uzyskanych danych porównawczych. Zgodnie z §19 ust. 1 przy określaniu wartości rynkowej dóbr niematerialnych lub usług w transakcjach między podmiotami powiązanymi organy podatkowe lub organy kontroli skarbowej w pierwszej kolejności badają, czy niezależne, racjonalnie działające podmioty zawarłyby taką transakcję na warunkach, jakie ustaliły podmioty powiązane. Zgodnie z §21 Rozporządzenia MF: 1. jeżeli podatnik udzieli podmiotowi powiązanemu z tym podatnikiem pożyczki (kredytu) lub otrzyma taką pożyczkę (kredyt) niezależnie od ich celu i przeznaczenia albo też udzieli lub otrzyma w jakiejkolwiek postaci gwarancję lub poręczenie, ceną rynkową za taką usługę są odsetki lub prowizja bądź inna forma wynagrodzenia, jakie uzgodniłyby za taką usługę, świadczoną na porównywalnych warunkach, podmioty niezależne. 2. Wartość rynkową odsetek określa się na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie kredytu (pożyczki) na podobny okres w porównywalnych warunkach. 3. Dokonując określenia, o którym mowa w ust. 2, należy uwzględnić wszystkie istotne okoliczności związane z konkretnym przypadkiem, a w szczególności: 1) kwotę pożyczki (kredytu) oraz okres, na jaki została udzielona; 2) charakter i cel pożyczki (kredytu); 3) ryzyko i zabezpieczenie pożyczki (kredytu), z uwzględnieniem specjalnych warunków, jakie pożyczkodawca (kredytodawca) mógłby przyznać pożyczkobiorcy (kredytobiorcy) niezależnemu; 4) walutę pożyczki (kredytu), ryzyko zmian kursów walut, kosztów środków zabezpieczających pożyczkę (kredyt) oraz środków ograniczających ryzyko zmiany kursów walut; 5) wysokość prowizji. Stanowisko zawarte w ekspertyzie z dnia 19 kwietnia 2019 r. prof. SGH P.N. pt. "Ekspertyza dotycząca porównywalności oprocentowania pożyczek korporacyjnych oraz kredytów bankowych przeznaczonych na zakup nieruchomości komercyjnej w kontekście oprocentowania pożyczek udzielonych na zakup [...] we W." załączonej do pisma procesowego z dnia 18 kwietnia 2019 r. (błędne oznaczenie 2018 r.), Sąd traktuje jako stanowisko Skarżącej (dalej jako "stanowisko z dn. 18 kwietnia 2019 r."). Podobnie stanowisko zawarte w ekspertyzie prawnej z dnia 24 kwietnia 2019 r. prof. dr hab. B.B., prof. UMK K.L. oraz prof. UMK W.M. załączonej do pisma procesowego z dnia 25 kwietnia 2019 r. (błędne oznaczenie 2018 r.), Sąd traktuje jako stanowisko Skarżącej (dalej jako "stanowisko z dn. 25 kwietnia 2019 r."). Sąd zgadza się z opinią zawartą w stanowisku z dn. 25 kwietnia 2019 r., że z treści art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p., wynika, że jego zastosowanie (celem określenia dochodu danego podmiotu oraz należnego podatku) wymaga uprzedniego dokonania analizy porównywalności. Przepis ten bowiem jako przesłankę jego zastosowania wymienia (m.in.) okoliczność ustalenia lub narzucenia warunków różniących się od warunków, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty. Określenie przy tym jakie warunki ustaliłyby między sobą niezależne podmioty wymaga ustalenia jakie transakcje zawierane przez niezależne podmioty są porównywalne względem ocenianej z punktu widzenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. transakcji, co wymaga uprzedniego przeprowadzenia analizy porównywalności. Sąd zgadza się również, że analizę porównywalności przeprowadza się zawsze, gdyż służy ona właśnie ustaleniu, czy spełniona została przesłanka szacowania dochodu (oraz należnego podatku) z art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. Wynika to również – jak wskazuje Skarżąca w stanowisku z dn. 25 kwietnia 2019 r. – z samej treści §6 ust. 1 rozporządzenia MF, który stanowi wprost, że "określenie dochodu podmiotu powiązanego w drodze oszacowania poprzedza przeprowadzenie przez organy podatkowe i organy kontroli skarbowej analizy warunków ustalonych pomiędzy podmiotami powiązanymi oraz badanie zgodności tych warunków z warunkami, które ustaliłyby między sobą niezależne podmioty, lub warunkami, które ustaliłby dany podmiot z podmiotem niezależnym w porównywalnych okolicznościach sprawy, zwanej dalej "analizą porównywalności".". W treści przepisu wstępnego wskazano, że przeprowadzenie analizy porównywalności poprzedza oszacowanie. Działanie to poprzedza zatem szacowanie, niezależnie od tego, jaka metoda szacowania miałaby znaleźć ostatecznie zastosowanie. Jednocześnie §21 rozporządzenia MF wskazuje jak szacować dochód w wypadku specyficznych świadczeń w nim określonych (pożyczka lub kredyt). W tym względzie, jak wskazuje Skarżąca w stanowisku z dn. 25 kwietnia 2019 r. przepis ten stanowi odpowiednik przepisów regulujących poszczególne metody szacowania dochodu (por. §12 rozporządzania MF). Przepis §21 rozporządzenia MF należy zatem raczej postrzegać jako zbiór przepisów terminologicznie dostosowujących regulację dotyczącą metod szacowania do specyfiki transakcji finansowych. W konsekwencji prawidłowo przeprowadzona analiza porównywalności powinna składać się z etapów wymienionych w §6 ust. 4 rozporządzenia MF i ustalić istotne czynniki porównywalności (§ 21 ust. 3 rozporządzenia MF posługuje się określeniem "istotne okoliczności związane z konkretnym przypadkiem") wynikające z §6 ust. 3 i z §21 ust. 3 rozporządzenia MF. Nadrzędnym celem jest zatem ustalenie, czy transakcja będąca przedmiotem wyceny jest porównywalna z transakcją między podmiotami niepowiązanymi (art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p.). Temu ma służyć przeprowadzenie analizy porównywalności składającej się z etapów określonych w §6 ust. 4 rozporządzenia, przy uwzględnieniu czynników porównywalności wynikających z §6 ust. 3 i z §21 ust. 3 rozporządzenia MF. W ocenie Sądu należy uwzględniać zarówno czynniki/okoliczności wymienione w §6 ust. 3 jak i w 21 ust. 3 - te pierwsze sformułowane są w bardziej ogólny sposób (jako odnoszące się do różnych dóbr, usług i świadczeń), te drugie odnoszą się wprost do specyfiki udzielania pożyczek/kredytów ale nie ulega wątpliwości, że zarówno jedne jak i drugie winny być brane pod uwagę jako, że służą wskazanemu celowi (w szczególności w §6 ust. 3 pkt 4 Rozporządzenia MF mowa o "warunkach ekonomicznych występujących w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji", na które powołał się Organ w zaskarżonej decyzji). Sąd zwraca uwagę, że zarówno w §6 ust. 3 jak i w §21 ust. 3 rozporządzenia MF określając czynniki porównywalności prawodawca nie określa z góry ich zamkniętej listy, lecz jedynie wymienia te, które każdorazowo muszą być uwzględnione (posługuje się przy tym zwrotem "w szczególności"). Jest to szczególnie widoczne na tle §21 ust. 3 rozporządzenia MF, w którym wskazuje się wprost na konieczność uwzględnienia wszystkich istotnych okoliczności związanych z konkretnym przypadkiem. Jest to zrozumiałe zważywszy, że celem jest ustalenie, czy transakcja będąca przedmiotem wyceny jest porównywalna z transakcją między niezależnymi podmiotami – co oznacza, że dokonując analizy porównywalności należy uwzględnić wszystko co niezbędne. Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności sprawy należy tytułem wstępu zauważyć, że w sprawie nie jest sporne, że Skarżąca jest podmiotem powiązanym w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. z pożyczkodawcą – tj. hiszpańską spółką A. S.L.U. W związku z zaciągnięciem przedmiotowych pożyczek Skarżąca sporządziła i następnie okazała Organowi, na podstawie art. 9a ust. 1 i 4 u.p.d.o.p., dokumentację podatkową tych transakcji (zat. "Studium porównawcze rynkowego poziomu oprocentowania pożyczek wewnątrzgrupowych") – dalej zwana "dokumentacja cen transferowych". W sprawie sporna jest, jak wskazano na początku, kwestia rynkowości oprocentowania (9% p.a.) opisanych wyżej pożyczek i w konsekwencji – wobec uznania przez Organ w zaskarżonej decyzji ich nierynkowego charakteru – oszacowania przez Organ podatku przy określeniu ich oprocentowania na poziomie 3,667% p.a. Mając na uwadze poczynione na wstępie rozważania na tle art. 11 u.p.d.o.p. w zw. z §6 i 21 rozporządzenia MF, nie ulega wątpliwości, że dokonanie wskazanego oszacowania wymaga uprzedniego przeprowadzenia analizy porównywalności w odniesieniu do przedmiotowych pożyczek. Skarżąca w tym względzie zarzuca m.in. brak przeprowadzenia zgodnej z przepisami analizy porównywalności. Organ w zaskarżonej decyzji wskazał, że "organ pierwszej instancji dokonał analizy porównywalności, podając wynik procesu myślowego w uzasadnieniu decyzji. Z treści decyzji wynika, że organ zbadał warunki udzielenia finansowania na cele wskazane w umowie pożyczek zawartych przez Stronę z podmiotem powiązanym, jak i warunki, jakie podmioty niezależne oferują innym podmiotom niezależnym, porównywalnym ze Stroną, korzystając z kredytów na podobnych zabezpieczenia. Zbadanie porównywalności transakcji stanowiło zatem podstawę do dalszych czynności dotyczących oszacowania dochodu." (k. 1253). W ocenie Sądu znajdujące odzwierciedlenie w treści decyzji ustalenia i analizy przeprowadzone przez Organy w sprawie nie spełniają przedstawionych i opisanych wyżej przesłanek analizy porównywalności. W ocenie Sądu zatem doszło do naruszenia zarzucanych przez Skarżącą przepisów (art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z §6 ust. 1-4 oraz §19 ust. 1 i §21 ust. 1-3 rozporządzenia MF). W tym kontekście wskazać należy, że jak zasadnie podnosi Skarżąca, nie chodzi o przeprowadzenie jakiejkolwiek analizy porównywalności, lecz o przeprowadzenie analizy porównywalności składającej się z etapów wymienionych w §6 ust. 4 rozporządzenia MF i ustalającej istotne czynniki porównywalności wynikające z §6 ust. 3 i z §21 ust. 3 rozporządzenia MF. Rozporządzenie MF w §6 ust. 4 wymienia następujące po sobie etapy, na które składa się przeprowadzenie analizy porównywalności, wśród których w szczególności pierwsze dwa obejmują - ogólną analizę informacji dotyczących podatnika i jego otoczenia gospodarczego (etap pierwszy) oraz analizę warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy (etap drugi). W wydawanej na podstawie art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. decyzji Organ – uwzględniając ww. przepisy Rozporządzenia MF – przeprowadzając analizę porównywalności jest zobowiązany do przeprowadzenia poszczególnych etapów i ustalenia istotnych czynników porównywalności, co musi znaleźć odzwierciedlenie w treści decyzji. Nie można ona zawierać jedynie samego wyniku "procesu myślowego", gdyż w takim przypadku decyzja nie tylko nie spełnia wymagań określonych w art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z przepisami Rozporządzenia MF, lecz również w istocie staje się oceną dowolną. Dokonując analizy treści decyzji pierwszej instancji, którą to treść w zasadniczym kształcie powiela również zaskarżona decyzja (rozszerzona – z konieczności – o odniesienie się do argumentów zawartych w odwołaniu), należy stwierdzić, że organ pierwszej instancji w swojej decyzji : • przedstawił bardzo krótką informację o spółce (str. 3), • przedstawił bardzo krótką informację o pożyczkach (data zawarcia umowy, kwota pożyczki oraz przedmiot) – str. 3, • przedstawił krótki opis dokumentacji cen transferowych i zastosowanego w niej modelu i poszczególnych jego parametrów (str. 4-5), • przedstawił informację o wystosowaniu w formie postanowienia do banków zapytania dotyczącego wysokości stóp procentowych i wysokości prowizji dla kredytów/pożyczek udzielonych spółkom prawa handlowego w okresie od czerwca 2013 r. do września 2014 r. w oparciu o parametry istotne – w ocenie Organu dla spełnienia warunku porównywalności (kwestia braku ustalenia wszystkich istotnych czynników porównywalności jest również przedmiotem zarzutu, do którego Sąd odniesie się dalszej części) – str. 8, • przedstawił podsumowanie informacji uzyskanych z banków – str. 8, • przedstawił ocenę, że zastosowany w dokumentacji cen transferowych model zawiera szereg korekt, które doprowadziły do wzrostu oprocentowania pożyczek – str. 8, • odniósł wysokości oprocentowania spornych pożyczek do kosztu oprocentowania w polskich bankach – str. 9, • odniósł się do stanowiska skarżącej w przedmiocie treści umowy pożyczki – str. 9, • wyraził ocenę co do zaakceptowaniu przez Skarżącą oprocentowania na poziomie 9% bez weryfikacji stóp procentowych na rynku polskim bazując wyłącznie na danych z USA, Kanady i UE i dokonując korekt skutkujących wzrostem spreadu kredytowego pomimo możliwości zorientowania się – chociażby w przybliżeniu – w wysokości oprocentowana na podstawie danych np. NBP – str. 10, • stwierdził konieczność oszacowania dochodu – str. 10,11, • omówił rynkowy sposób określenia oprocentowania - str. 11, • odniósł się do argumentów Skarżącej z pisma z dn. 16.10.2017 r. (co do nieprawidłowości zastosowanej wyceny w dokumentacji cen transferowych, co do braku wyposażenia spółki w odpowiedni kapitał, co do uwzględnienia wszystkich istotnych czynników porównywalności, co do poglądowej roli informacji z NBP) – str. 11-15, • odniósł się do argumentów Skarżącej z pisma z dn. 22.11.2017 zat. "Zastrzeżenia do protokołu badania ksiąg podatkowych" (co do powodów zakwestionowania wyceny w dokumentacji cen transferowych, co do zastosowania niewłaściwego kryterium geograficznego, wyraził ocenę, że zawarcie pożyczek przy wysokim LTV świadczy o tym, że umowa została zawarta w oderwaniu od standardowych zasad, co do zasadności uwzględnienia przez Organ wynikającego z modelu dokumentacji cen transferowych wskaźnika LTV przy szacowaniu rynkowego poziomu pożyczek, co do braku zasadności traktowania przedmiotowych pożyczek jako porównywalnych względem finansowania typu mezzanine, co do zawartej w 2011 r. umowy, co do faktu udzielania przez kredytów hipotecznych przeznaczonych na cele mieszkaniowe przy bardzo wysokim LTV – 90-110%) – str. 15-19, • określił wysokość kwoty odsetek w oparciu o określoną przez siebie stopę procentową w wysokości 3,667% - str. 19-20. Z powyższego wynika, że w istocie (w pewnym uproszczeniu) Organy dokonały krótkiego opisu Skarżącej, opisu pożyczek, zakwestionowały rynkowość pożyczek w oparciu o model wynikający z dokumentacji cen transferowych (opierając się na kryterium geograficznym oraz tym, że stanowiące podstawę wyliczeń kwoty transakcji są bardzo rozpięte), skierowały do banków zapytanie w oparciu o uznane przez siebie za istotne czynniki porównywalności, następnie w oparciu o otrzymane informacje – na podstawie najniższego oprocentowania – określiły, dokonując uprzednio stosownych korekt w oparciu o model z dokumentacji cen transferowych, rynkowy poziom przedmiotowych pożyczek i odpowiadając na kolejne argumenty (zastrzeżenia) ze strony Skarżącej, argumentowały, że postąpiły prawidłowo. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu, analiza porównywalności nie została przeprowadzona prawidłowo. Zgodnie z §6 ust. 4 pkt 1-2 Rozporządzenia MF analiza porównywalności składa się w szczególności z ogólnej analizy informacji dotyczących podatnika, jego otoczenia gospodarczego, analizy warunków ustalonych lub narzuconych pomiędzy podmiotami, w szczególności na podstawie wykonywanych przez nie funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk, w wyniku której należy zidentyfikować czynniki ekonomicznie istotne w badanych okolicznościach sprawy. Stanowi to pewien punkt wyjścia. W tym zakresie organ nie dokonał prawidłowo wskazanej analizy – Organ winien był dokonać analizy informacji dotyczących podatnika, jego otoczenia gospodarczego, wykonywanych przez niego funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk w kontekście otrzymanych pożyczek na nabycie Centrum Handlowego [...]. Analiza porównywalności winna uwzględniać specyfikę konkretnej transakcji – w tym kontekście otrzymania pożyczki na sfinansowanie wskazanego Centrum Handlowego [...]. W tym zakresie Organ ograniczył się do formalnego opisania Skarżącej, formalnego opisania pożyczek, wskazania, że służą one finansowaniu nabycia Centrum Handlowego [...] i – po zakwestionowaniu rynkowości pożyczek w oparciu o model zaprezentowany w dokumentacji cen transferowych - na tej podstawie wystąpił do banków z zapytaniem. Organ nie dokonał zatem analizy informacji dotyczących podatnika, jego otoczenia gospodarczego, jego funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk w związku z nabyciem Centrum Handlowego [...], gdyż do kwestii przedmiotowego Centrum praktycznie w ogóle się nie odnosił. Organ przeprowadzając analizę porównywalności powinien mieć na uwadze specyfikę tej transakcji, którą było udzielenie pożyczek na sfinansowanie Centrum Handlowego [...], a nie udzielenie pożyczek w ogólności. Jeżeli bowiem przedmiotem niniejszego postępowania była kwestia rynkowości udzielonych pożyczek na nabycie Centrum Handlowego [...], to przedmiotem opisu i analizy powinny być zarówno przedmiotowe pożyczki jak i wskazane Centrum, skoro pożyczki zostały zawarte na jego nabycie. Każdy podmiot rozważający możliwość udzielenia pożyczek Skarżącej w pierwszej kolejności chciałby bowiem wiedzieć na jaki cel służą przedmiotowe pożyczki. Nie wystarczyłoby wskazanie, że jest to nieruchomość komercyjna lub centrum handlowe (a do tego zasadniczo sprowadza się opis w zaskarżonej decyzji) – przed podjęciem decyzji o jej udzieleniu niezbędne byłoby przeanalizowanie informacji i dokonanie w następstwie chociażby w podstawowym stopniu analizy ekonomicznej dotyczącej samego Centrum Handlowego (w szczególności o jego wartości, przepływach finansowych związanych z jego użytkowaniem, dochodowością itp.), nie mówiąc już o otoczeniu gospodarczym. Na podstawie takiego opisu i analizy przedmiotowego aktywa, którego zakup miał być finansowany udzielanymi pożyczkami, możliwe byłoby dopiero rozważenie warunków udzielenia samych pożyczek. Takiej analizy powinien dokonać Organ (i powinna ona poprzedzać kolejne etapy analizy porównawczej). Należy wskazać, że w stanowisku Skarżącej z dn. 18 kwietnia 2019 r. (str. 1-26 tej opinii), w części zatytułowanej "Analiza przedmiotowego przypadku – finansowanie [...] za pomocą pożyczek wewnątrzgrupowych" punktem wyjścia było przedstawienie charakterystyki przedmiotowej nieruchomości (w tabeli pt. podstawowe parametry nieruchomości wskazano 15 parametrów) – str. 26, w dalszej części natomiast jest mowa o charakterystyce transakcji i źródeł jej finansowania, gdzie mowa o poszczególnych umowach pożyczki. Tego rodzaju podstawowych informacji brakuje w zaskarżonej decyzji i ją poprzedzającej (nie mówiąc już o dokonaniu analizy na tej podstawie). W ocenie Sądu analizując rynkowość przedmiotowych pożyczek na nabycie Centrum Handlowego [...] należy opisać i przeanalizować zarówno kwestie związane z samymi pożyczkami jak i przedmiotowym Centrum Handlowym (z którego przychody mają służyć spłacie tych pożyczek) – co wynika z istoty konieczności zapewnienia porównywalności (art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p.) i znajduje odzwierciedlenie w §6 oraz 21 rozporządzenia MF. Jest bowiem oczywistym, że cechy aktywa, które ma być finansowane udzielanymi pożyczkami, wpływają na warunki, na jakich te pożyczki byłyby w warunkach rynkowych udzielane. Braki w tym zakresie same w sobie (niezależnie od stwierdzonych w dalszej części nieprawidłowości również uzasadniających uchylenie decyzji), w ocenie Sądu, uzasadniają uchylenie zaskarżonej decyzji (oraz decyzji organu pierwszej instancji). W tym względzie zasadny jest zarzut Skarżącej naruszenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z §6 ust. 1-4 oraz §19 ust. 1 i §21 ust. 1-3 rozporządzenia MF poprzez brak przeprowadzenia zgodnej z prawem analizy porównywalności. W konsekwencji doszło również do podniesionego w skardze naruszenia art. 120 w zw. z art. 121 §1, art. 122, art. 124, art. 187 §1 w zw. z art. 191 oraz art. 210 §1 pkt 6 i §4 O.p. poprzez uznanie, że analiza porównywalności może zostać przeprowadzona w formie procesu myślowego bez zaprezentowania tej analizy w treści decyzji i wystarczające jest jedynie, aby organ przedstawił ostateczny wynik swojego procesu myślowego. Powyższa wadliwość (dotycząca braku prawidłowego przeprowadzenia analizy porównywalności) niesie za sobą szereg dalszych konsekwencji związanych z tym, że po pierwsze, Organ nie ustalił wszystkich istotnych czynników porównywalności, po drugie, Organ nie był w stanie przesądzić jaki rodzaj instrumentów finansowych winien zostać odniesiony do przedmiotowych pożyczek, celem ich porównania. Jeśli chodzi o pierwszą z ww. kwestii, to w następstwie braku dokonania opisu i analizy kwestii związanych z przedmiotowym Centrum handlowym, Organ nie opisał tej transakcji rozumianej całościowo, nie przeanalizował jej, w szczególności nie wskazał ryzyk z nią związanych (in concreto w odniesieniu do nabywanego przedmiotowego Centrum ewentualnych ryzyk związanych z brakiem spłaty pożyczek). W tym względzie Sąd zauważa, że §6 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia MF wskazuje, że w celu analizy czynników ekonomicznych niezbędne jest określenie wykonywanych przez podmioty funkcji, angażowanych aktywów i ponoszonych ryzyk. Podobnie §21 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia MF wskazuje, że należy uwzględnić ryzyko i zabezpieczenie pożyczki (kredytu), z uwzględnieniem specjalnych warunków, jakie pożyczkodawca (kredytodawca) mógłby przyznać pożyczkobiorcy (kredytobiorcy) niezależnemu. Organ nie analizując kwestii związanych z Centrum Handlowym jako takim nie zidentyfikował ryzyk związanych z tą transakcją i nie odniósł się do tychże ryzyk. Zarówno w pierwszej jak i drugiej instancji Organy bezpośrednio po opisie pożyczek rozważały kwestie właściwej marży w oparciu o model zaprezentowany w dokumentacji cen transferowych, nie odniosły się jednak do przedmiotowej transakcji i ryzyk z nią związanych. We wskazanej opinii Skarżącej z dnia 18 kwietnia 2018 r. wskazuje się szereg ryzyk, które są związane z finansowaniem nieruchomości komercyjnych (str. 9-18) – np. ryzyko sponsora projektu, ryzyko związane ze zmianą wartości nieruchomości, ryzyko rynkowe, ryzyko związane z kondycją ekonomiczno-finansową najemców. W zaskarżonej decyzji (i ją poprzedzającej) brak jest tego rodzaju rozważań. W następstwie braku opisu i właściwej analizy porównywalności przedmiotowej transakcji (uwzględniającej okoliczność, że przedmiotem nabycia było Centrum Handlowe), w tym ponoszonych ryzyk, Organ pierwszej instancji (co Organ w zaskarżonej decyzji uznał za prawidłowe) w nieprawidłowy sposób określił wszystkie istotne czynniki porównywalności – na co zwrócił uwagę Skarżący. W skierowanym do banków wystąpieniu Organ zwrócił się bowiem o informację nt. wysokości stóp procentowych i procentowej wysokości prowizji (dodatkowo pytając czy oprocentowanie było stałe/zmienne oraz czy bank korzystał z zabezpieczenia i czy było obligatoryjne czy fakultatywne) dla udzielanych przez nie kredytów/pożyczek w okresie od czerwca 2013 do września 2014 rok wskazując jako parametry: 1) waluta EUR, 2) kwota kredytu/pożyczki z przedziału do 2 mln EUR do 115 mln EUR, 3) okres kredytowania 10 lat lub zbliżony, 4) cel pożyczki: finansowanie nabycia nieruchomości komercyjnej lub inny cel inwestycyjny. Biorąc pod uwagę to, że przedmiotowe pożyczki miały na celu sfinansowanie nabycia Centrum Handlowego, nieodzowne było w szczególności wskazanie również łącznej kwoty ekspozycji (160,5 mln Euro) oraz wskazanie, że finansowanie stanowi aż 95% wartości finansowej nieruchomości (można również rozważyć wskazanie harmonogramu spłaty). Sposób sformułowania wskazanego zapytania (w związku ze zidentyfikowanymi czynnikami porównywalności) potwierdza dodatkowo to, że organ nie analizował pożyczek (transakcji) w sposób całościowy – tj. jako pożyczek na sfinansowanie konkretnie Centrum Handlowego [...], a ograniczył się do analizy samych pożyczek (ich parametrów) w praktyce abstrahując od tego co było przedmiotem nabycia. Sąd zdaje sobie sprawę z tego, że nadmiarowe ustalanie kryteriów (czynników porównywalności) może skutkować uzyskaniem małej próby lub nawet brakiem uzyskania jakichkolwiek danych z banków, a tym samym uniemożliwić ostateczne oszacowanie dochodu i podatku należnego podatnika. W ocenie Sądu jednak informacja dotycząca całkowitej kwoty pożyczki oraz jej zabezpieczenia jest kluczowa z punktu widzenia określenia rynkowości oprocentowania udzielanej pożyczki/kredytu. Bank, który udzielił kredytu w wysokości 2 mln EUR, mógł nie być zainteresowany udzieleniem kredytu 80-cio krotnie większego (Organ wystąpił do banków z prośbą o informacje nt. kredytów od 2 mln EUR do 115 mln EUR biorąc pod uwagę poszczególne pożyczki zamiast łączną kwotę pożyczek na sfinansowanie przedmiotowego Centrum). Również informacja na temat wartości finansowanej nieruchomości, jako informacja związana z podejmowanym przez bank ryzykiem, jest kluczowa z punktu widzenia podjęcia decyzji o udzieleniu pożyczki i żądanym wynagrodzeniu banku z tego tytułu (w tym kontekście przywoływanie możliwości uzyskania kredytów hipotecznych przeznaczonych na zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych przy LTV od 90%-110% (k. 1153, k. 1251) - jako - kredytów nieporównywalnych - nie znajduje uzasadnienia). Wadliwe (niekompletne) określenie czynników porównywalności (w tak istotnym stopniu) skutkowało tym, że Organ uzyskał informacje z banków, które nie mogły być , w ocenie Sądu, wykorzystane celem oszacowania dochodu Skarżącej i należnego podatku. Organ powołał się w tym względzie na odpowiedź z [...], który wskazał, że "w 2013 dla kredytów w EUR najniższe oprocentowanie wyniosło 0,572% najwyższe 4,734%" i na tej podstawie – przyjmując, zgodnie z §21 ust. 2 rozporządzenia MF – najniższą wartość oprocentowania, dokonując korekt w oparciu o model z dokumentacji cen transferowych, uznał, że prawidłowe oszacowanie odsetek stanowiących koszty uzyskania przychodów w roku 2014 winno być realizowane przy zastosowaniu stopy procentowej w wysokości 3,667%. Skoro w zapytaniu kierowanym do banków brak było informacji kluczowych z punktu widzenia podjęcia decyzji o udzieleniu pożyczki oraz o wynagrodzeniu z tego tytułu i w efekcie uzyskano informację o stosowanym przez m.in. [...] oprocentowaniu jako przedział, gdzie górna wartość przedziału stanowi ponad 8-io krotność dolnej wartości przedziału (co samo w sobie wskazuje, że informacja dotyczy bardzo różnych kredytów), to tego rodzaju informacja nie mogła być wykorzystywana do oszacowania dochodu Skarżącej i należnego podatku. Organ nie był bowiem uprawniony do stwierdzenia, że udzielony przez [...] kredyt przy oprocentowaniu 0,572% był porównywalny wobec pożyczek, które otrzymała Skarżąca (w efekcie również jego "skorygowanie" w oparciu o założenia modelu wynikającego z dokumentacji cen transferowych nie mogło doprowadzić do porównywalności). Przewidziane w §21 ust. 2 rozporządzenia MF określenie wartości rynkowej odsetek "na podstawie wysokości najniższych odsetek, jakie dany podmiot musiałby zapłacić podmiotowi niezależnemu za uzyskanie kredytu (pożyczki) na podobny okres w porównywalnych warunkach" zakłada, co oczywiste (i czemu służy analiza porównywalności), że pożyczki/kredyty, na podstawie których określa się to oprocentowanie, są porównywalne z pożyczką/kredytem, dla którego dokonywane jest określenie jego wartości rynkowej – co w niniejszej sprawie nie ma miejsca (wobec nieprawidłowego określenia czynników porównywalności) i co wyklucza zastosowanie wskazanych danych. W tym zakresie zatem zasadny jest zarzut Skarżącej dotyczący naruszenia art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z §6 ust. 1-4 oraz §19 ust. 1 i §21 ust. 1-3 rozporządzenia MF poprzez brak ustalenia wszystkich istotnych czynników porównywalności w celu prawidłowego doboru i wyselekcjonowania danych porównawczych w efekcie czego doszło do błędnego określenia minimalnego oprocentowania w wysokości 3,667%. W konsekwencji doszło również do naruszenia art. 120 w zw. z art. 121 §1, art. 122, art. 124, art. 187 §1 w zw. z art. 191 oraz art. 210 §1 pkt 6 i §4 O.p. poprzez brak przeprowadzenia analizy porównywalności obejmującej ustalenie wszystkich istotnych czynników porównywalności oraz brak zgromadzenia danych o rynkowych transakcjach porównywalnych do przedmiotowych pożyczek i w konsekwencji nieudowodnienie, że oprocentowanie tych pożyczek było nierynkowe. W ocenie Sądu w następstwie braku opisu i właściwej analizy porównywalności przedmiotowej transakcji (uwzględniającej okoliczność, że przedmiotem nabycia było Centrum Handlowe), w tym ponoszonych ryzyk, nieprawidłowego określenia istotnych czynników porównywalności, Organ nie był w stanie przesądzić jaki rodzaj instrumentów finansowych powinien zostać odniesiony do przedmiotowych pożyczek, celem ich porównania. Po przeprowadzeniu wadliwej w ocenie Sądu analizy porównywalności, nieprawidłowym określeniu istotnych czynników porównywalności Organ skierował zapytanie do banków dotyczące warunków, na jakich udzielały one kredytów w latach 2013-2014 przyjmując tym samym, że instrumentem porównywalnym do badanych pożyczek jest kredyt bankowy. Nie dokonując oceny przyjętego instrumentu (która to ocena, wobec zasygnalizowanych wyżej braków decyzji, byłaby przedwczesna) Sąd zauważa, że Skarżąca w opinii z dnia 18 kwietnia 2018 roku, wskazuje, że banki nie udzieliłyby finansowania na kwotę odpowiadającą LTV powyżej 75%. Organ kierując swoje zapytanie do banków nie wskazywał wartości finansowanej nieruchomości (w stosunku do kwoty pożyczki), co za tym idzie banki nie były w stanie odnieść się do kwestii możliwości udzielenia takiego kredytu. Może się zatem okazać, że banki nie udzielają kredytów przy tak wysokim wskaźniku LTV jak w sytuacji Skarżącej. W ocenie Sądu przy ponownym rozpatrywaniu sprawy Organ powinien rozważyć, czy jako instrument porównawczy powinien zostać wybrany kredyt bankowy, inny instrument (np. finansowanie mezzine), czy też kombinacje źródeł finansowania (na taką możliwość wskazuje Skarżąca opinii z dnia 18 kwietnia 2018 roku). W konsekwencji stwierdzenia wyżej wymienionych naruszeń należy również stwierdzić naruszenie art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z §6 ust. 1-4 oraz §19 ust. 1 i §21 ust. 1-3 rozporządzenia MF w związku z powołaniem się przez Organ na statystyki średniego oprocentowania publikowane przez Narodowy Bank Polski celem wykazania nierynkowości przedmiotowych pożyczek. Mając na uwadze brak dokonania opisu i właściwej analizy porównywalności przedmiotowej transakcji (uwzględniającej okoliczność, że przedmiotem nabycia było Centrum Handlowe), w tym ponoszonych ryzyk, dokonanie nieprawidłowego określenia istotnych czynników porównywalności, a w konsekwencji również brak możliwości przesądzenia jaki rodzaj instrumentów finansowych winien zostać odniesiony do przedmiotowych pożyczek, Organ nie był uprawniony do powoływania się na wskazane statystyki NBP celem wykazania braku rynkowości przedmiotowych pożyczek. Wobec stwierdzonych i opisanych wyżej nieprawidłowości decyzji, bezprzedmiotowe stają się zarzuty dotyczące braku dopuszczenia przez Organ wskazanych przez Nią dowodów (zarzut oznaczony w skardze pod lit. b tiret trzecie i piąte – oznaczony w uzasadnieniu pod pkt 2 lit. c oraz e). Organ powinien przeprowadzić prawidłowo analizę porównywalności, w tym określić wszystkie istotne czynniki porównywalności, w celu określenia instrumentów porównawczych i w związku z tym rozstrzygać o dopuszczeniu lub oddaleniu poszczególnych wniosków dowodowych. Skarżąca zarzuca również naruszenie art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z §6 ust. 1-4 oraz §19 ust. 1 i §21 ust. 1-3 wobec stwierdzenia przez Organ, że oprocentowanie pożyczek było nierynkowe pomimo tego, że z przedłożonej przez nią w toku postępowania dokumentacji cen transferowych (jak również z wyselekcjonowanych na rynku europejskim oraz z odpowiednio skorygowanych danych z odpowiedzi banków krajowych) wynikało, że oprocentowanie pożyczek było rynkowe (mieściło się w przedziale rynkowym). Rozważając powyższy zarzut należy uznać, że zaskarżoną decyzją Organ naruszył art. 210 §1 pkt 6 O.p. (decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne) w zw. z art. 121 §1 (zasada prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie) oraz art. 124 O.p. (zasada przekonywania strony w postępowaniu podatkowym) z uwagi na to, że w sposób niewystarczający uzasadnił: • zanegowanie możliwości wykorzystania dla potrzeb określania rynkowości przedmiotowych pożyczek danych o transakcjach występujących na rynku amerykańskim oraz kanadyjskim (zawartych w okazanej przez Skarżącą dokumentacji cen transferowych) • swoje postępowanie polegające na wykorzystaniu danych z okazanej przez Skarżącą dokumentacji cen transferowych dotyczących zrealizowanych transakcji na rynku europejskim . W tym zakresie zasadny jest zatem zarzut sformułowany w skardze (zarzut oznaczony w skardze pod lit. b tiret czwarte – oznaczony w uzasadnieniu pod pkt 2 lit. d). W tym względzie należy zauważyć, że organ w zaskarżonej decyzji powołując się na §6 rozporządzenia MF (zgodnie z którym przy dokonywaniu analizy porównywalności należy uwzględnić czynniki porównywalności, w szczególności warunki ekonomiczne występujące w czasie i miejscu, w których dokonano transakcji) uznał brak możliwości wykorzystania (celem określenia rynkowości przedmiotowych pożyczek) dokumentacji cen transferowych w zakresie danych dotyczących rynku amerykańskiego (USA) oraz kanadyjskiego. W tym zakresie Organ wskazał, że "stwierdzono, iż nie spełnia ona kryterium miejsca, gdyż w przeważającej mierze obejmuje transakcje z rynku pozaeuropejskiego (analizę przeprowadzono głównie na podstawie danych ze Stanów Zjednoczonych Ameryki i Kanady ora w niewielkiej części z krajów UE, w których warunki ekonomiczne odbiegały od warunków porównywalnych transakcji zrealizowanych w Polsce" (k. 1252). W tym kontekście Sąd zauważa, że jak podnosi Skarżąca, wskazywała, że w odniesieniu do danych pochodzących z krajów różniących się chociażby w niewielki stopniu warunkami ekonomicznymi, została przeprowadzona korekta o ryzyko kraju. Korekta ta dotyczyła zarówno danych pochodzących z krajów europejskich, jak również ze Stanów Zjednoczonych i Kanady. Skarżąca zwraca przy tym uwagę na to, że w przypadku porównywania instrumentów finansowych zasadnicze znaczenie powinna mieć porównywalność rynków, czyli stopień rozwoju krajów, a nie ich umiejscowienie geograficzne. W tym względzie, w ocenie Skarżącej, zarówno Polska, Stany Zjednoczone, Kanada, jak też większość krajów europejskich, należą do grupy tzw. krajów wysoko rozwiniętych, których rynki finansowe są podobne i według Skarżącej nie ma podstaw, żeby dane z tych rynków różnicować. Organ w zaskarżonej decyzji nie wyjaśnił szerzej dlaczego wskazane dane nie mogą stanowić danych porównawczych, w szczególności wobec przewidzianej w modelu zawartym w dokumentacji cen transferowych korekty o ryzyko kraju. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy Organ odniesie się do wskazanej kwestii. W zaskarżonej decyzji wskazano również, że "Dokumentację zakwestionowano również z uwagi na nie uwzględnienie w analizie kwot uzyskanego finansowania stwierdzając, iż duża część analizowanych transakcji dotyczyła transakcji na znacznie wyższe kwoty, co mogło wpłynąć w znaczny sposób na wysokość marży bazowej (do analizy marży przyjęto transakcje w kwocie finansowania od 15 mln USD do 7,6 mld USD)" (k. 1252). Jednocześnie w zaskarżonej decyzji Organ wskazał, że "organ pierwszej instancji przeprowadził własną analizę, w ramach której wyodrębniono z grupy podmiotów przyjętej przez PwC wyłącznie kredyty/pożyczki udzielone firmom zlokalizowanym na terenie Europy. Analizie poddano dane z 66 transakcji" (k. 1261). W kontekście zakwestionowania danych z rynku amerykańskiego i Kanadyjskiego na tej podstawie, że transakcje w niej wyszczególnione opiewają na znacznie wyższe kwoty niż (łącznie) przedmiotowe pożyczki (kwoty od 15 mln USD do 7,6 mld USD), Sąd zauważa, że Organ pierwszej instancji (co w zaskarżonej decyzji zaakceptowano)– przeprowadzając własną analizę (k. 663-664) i wyodrębniając dane nt. transakcji zrealizowanych na rynku europejskim również wykorzystywał dane opiewające na kwoty znacznie wyższe niż kwota przedmiotowej pożyczki (przykładowo wykorzystano informację nt. kredytu udzielonego F. Ltd – kwota kredytu 2,1 mld USD, poz. 152 k. 275, co znalazło odzwierciedlenie w analizie poz. 24 k. 663), nie wskazując powodów dla których wykorzystywanie takich danych transakcyjnych było uzasadnione. Jeżeli w ocenie Organu dokumentację cen transferowych należało zakwestionować z tego powodu, że wyszczególnione w niej transakcje opiewają na znacznie wyższe kwoty niż przedmiotowe pożyczki, to powinien wyjaśnić dlaczego dokonując własnej analizy w tym zakresie korzystał również z danych dotyczących transakcji opiewających na kwoty znacznie przewyższające przedmiotowe pożyczki (ewentualnie zrezygnować z tego rodzaju danych). Sąd zauważa w tym kontekście, że wspomniana analiza (k. 663-664) ogranicza się do zawarcia w formie tabelarycznej wykorzystanych danych z rynku europejskiego i nie zawiera w tym zakresie żadnego komentarza oraz wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe naruszenie (art. 210 § §1 pkt 6 w zw. z art. 121 §1 i art. 124 O.p.), w ocenie Sądu, niezasadny (przedwczesny) jest zarzut naruszenie art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z §6 ust. 1-4 oraz §19 ust. 1 i §21 ust. 1-3 wobec stwierdzenia przez Organ, że oprocentowanie pożyczek było nierynkowe pomimo tego, że było ono rynkowe. Organ w sposób niewystarczający uzasadnił zakwestionowanie modelu (i danych) wynikających z okazanej przez Skarżącą dokumentacji cen transferowych, jednocześnie wyselekcjonowanie danych (europejskich) dokonane przez Organ również budzi wątpliwości w kontekście kryteriów, które sam Organ ustanowił. Wreszcie, jak wskazano wcześniej, brak jest możliwości wykorzystywania danych uzyskanych przez Organ od banków krajowych ze względu na brak ich porównywalności (co zresztą kwestionuje sama Skarżąca), a w konsekwencji na ich podstawie nie można wykazywać ani braku rynkowości przedmiotowych pożyczek ani rynkowości (co czyni równocześnie Skarżąca formułując w tym zakresie zarzut), co czyni podniesiony przez Skarżącą zarzut naruszenie art. 11 ust. 1 u.p.d.o.p. w zw. z §6 ust. 1-4 oraz §19 ust. 1 i §21 ust. 1-3 rozporządzenia MF w tym zakresie niezasadnym. Organ przy ponownym rozpatrywaniu sprawy uwzględni ocenę prawną zawartą w niniejszym wyroku, w szczególności w razie zakwestionowania dokumentacji cen transferowych i prowadzenia własnej analizy z nią związanej szczegółowo uzasadni powody dla, których określone dane w niej zawarte wymagają uwzględnienia/wyłączenia, dokona opisu i właściwej analizy porównywalności przedmiotowej transakcji (uwzględniającej okoliczność, że przedmiotem nabycia było Centrum Handlowe [...]), w tym ponoszonych ryzyk, dokona określenia wszystkich istotnych czynników porównywalności, jak również przesądzi jaki rodzaj instrumentów finansowych winien zostać odniesiony jako porównywalny do udzielonych pożyczek. Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a oraz c w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzją oraz ją poprzedzającą. W ocenie Sądu z uwagi na dostrzeżone wady zaskarżonej decyzji i ją poprzedzającej (uzasadniające w praktyce ponowne przeprowadzenia postępowania w sprawie) zasadne było skorzystanie z uprawnienia przewidzianego w art. 135 p.p.s.a. i uchylenie również decyzji Organu pierwszej instancji. O kosztach rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i nast. p.p.s.a. Na zasądzony zwrot kosztów postępowania składały się: wpis od skargi w wysokości 500 zł, pobrany od Skarżącej na podstawie § 2 ust. 3 pkt 12 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.), koszty zastępstwa procesowego w wysokości 240 zł ustalone na podstawie § 3 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 31 stycznia 2011 r. w sprawie wynagrodzenia za czynności doradcy podatkowego w postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz szczegółowych zasad ponoszenia kosztów pomocy prawnej udzielonej przez doradcę podatkowego z urzędu (Dz. U. Nr 31, poz. 153) i opłata skarbowa od dokumentu pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.